(765 S. K. m. 430)
Ceza Kanununun muaddel 430 uncu maddesinin, (Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir) yolundaki fıkrası hükmünce suçun tekevvünü için ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığı lazım gelip gelmediği noktasında Ceza Umum Heyeti ile Birinci Ceza Dairesi kararları arasında hasıl olan ihtilafın halli Temyiz Birinci Ceza Dairesinin 26/12/939 tarih ve 1739 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 17/4/940 tarihli içtimada karar nisabı hasıl olmadığı cihetle 8/5/940 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye (49) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir ker-re de Birinci Reis ihsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;
Birinci Ceza Reisi Halil Özyörük; Ceza Kanunumuzun sekizinci babı adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine işlenen cürümlerden bahseder.
Bu bap altı fasıldan terekküp etmiştir.
Birinci fasıl: Cebren ırza geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffete taarruz edenlere,
İkinci fasıl: Kız ve kadın ve erkek kaçırmağa, Üçüncü fasıl: Fuhşiyata tahrike,
Dördüncü fasıl: Geçen üç fasıl arasındaki müşterek hükümlere, Beşinci fasıl: Zinaya,
Altıncı fasıl: Nesep cürümlerine,
ait hükümleri ve bunlara mürettep cezaları ihtiva etmektedir.
Bugün yüksek huzurunuzda münakaşa ve müzakere mevzuu olan hadise, kız, kadın ve erkek kaçırmağa ait ikinci fasılda dahil bulunan 430 uncu maddenin ikinci fıkrasıdır.
430 uncu maddenin 936 senesinde yapılmış olan tadilden evvelki şekli şu idi:
Madde aynen, (Kaçırılan kimse, erkek olup ta onbeş yaşını doldurmamış ise faili iki seneden üç seneye kadar hapsolunur. Kız veya kadın olduğu takdirde faili muvakkaten ağır hapse konulur.
Kaçırılan kimse erkek olsun kadın olsun fiili şeni vukubulmuş ise faili hakkında on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası hükmolunur.)
Eski şeklini aynen arzeylediğim bu madde Ceza Kanununun bazı maddelerini tadil ve ilga eden 3038 numaralı kanun ile şu şekle girmiştir:
(Cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olmayan kimseyi veya şehvet hissiyle evli bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.
Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.)
l teşrinievvel 936 senesinde mer'iyet mevkiine konulan bu madde, fıkralarının ihtiva eylediği anasır ve cürüm erkanı mutlak surette nazara alınmak, yani maddedeki kayıtlara hususi manalar verilmemek ve yeknazarda anlaşılan mefhumundan tebaüt edilmemek üzere 939 senesi iptidalarına kadar üç sene tatbik edilmiş bulunduğu halde 939 senesi iptidalarında tezahür eden bir içtihat, maddenin ikinci fıkrasına bazı kayt ve şartlar ilave eylemiş ve işte bu kayt ve şart ihtilafın sebep ve mevzuunu vücuda getirmiştir.
Fıkrayı bir kerre daha tekrar edeyim. (Reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.)
Fıkranın ihtiva eylediği unsurları tahlil edersek görürüzki bir kerre reşit olmayan kimse hiç bir cebri harekete mukarin olmaksızın rızasiyle bir yerde alıkonulmuş bulunacaktır. Saniyen, bu alıkonulma keyfiyeti şehvet hissi veya evlenme maksadına müstenit olacaktır. Demekki henüz on sekiz yaşını bitirmemiş olan kimse bir başkası tarafından şehvet hissiyle veya evlenme maksadiyle birrıza alıkonursa fiil müstelzimi cezadır, işte fıkra yalnız şu iki unsuru ihtiva eylediği halde Dördüncü Ceza Dairei aliyesi ve hatta Ceza Umum Heyetinin ekseriyeti bu unsurlara bir kayt daha ilave eylediler. (Eğer ana, baba veya vasisinin rızası mevcut değilse). Arzeylediğim gibi 939 senesi iptidalarına kadar böyle veli veya vasinin rızası varmı, yokmu diye aramağa hacet kalmaksızın maddenin kanunda yazılı kayt ve şartlariyle mutlak surette tatbiki hadisatı mümasilede bir aykırılık vücut bulmaksızın cereyan eylemiş iken bilahara veli veya vasinin de rızasını aramak külfetini mehakime tahmil eden bu içtihat muvacehesinde bazı zikzak hareketler görülmüş ve bittabi bunlara tebean mehakim mukarreratı da istikrar buluncaya kadar bazı değişikliklere maruz kalmıştır. Nitekim Birinci Ceza Dairesinin 939 senesi sonlarına kadar müstakar ve değişmez bir halde cayi tatbik bulan içtihadı ondan sonra beş on hadiseye hasren değişerek bazı mahkeme kararlarını (veli veya vasinin rızası bulunup bulunmadığının aranılmaması) yolsuz diye nakza başlamış ve bir müddet sonra bundan rücu' ederek yine eskisi gibi veli veya vasinin rızasını aramağa lüzum olmadığı noktai nazarına avdetle temyiz olunan mukarreratı tasdik eylemiştir.
Binnefis Birinci Ceza Dairesinin muhtelif zamanlardaki bu mütehalif mukarreratından birer sureti Birinci Riyasete takdim edilmiş ve bittabi dosya içinde bulunmuş olacaktır. Bununla beraber Birinci Ceza ile Dördüncü Ceza Dairei aliyesi kararları arasında da bu noktadan tehalüfler mevcut bulunmuştur. Binaenaleyh her iki noktai nazardan taayyün eden içtihat ihtilafının halli zaruri görülmüştür.
Kız ve kadın ve erkek kaçırmağa ait olan ikinci fasılda altı madde vardır. Bu maddeler 429 dan 434 üncü maddeye kadardır.
Altı maddeden birincisi yani 429 uncu madde şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olan veya reşit kılınan bir kadını,
430 uncu maddenin birinci fıkrası: Yine şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olmayan bir kimseyi veya yalnız şehvet hissiyle evli bir kadını cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırmak veya bir yerde alıkoymaktan,
430 uncu maddenin ikinci fıkrası, şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olmayan kimseyi hiç bir cebri hareket olmaksızın rızasiyle kaçırmak veya alıkoymaktan,
431 inci madde: 12 yaşını doldurmayan bir kimseyi rızasiyle ve fakat şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle kaçırmak veya alıkoymaktan bahistir.
Şu maddelerin heyeti umumiyesinden ve ihtiva eylediği erkan ve anasırdan anlaşılıyorki vazııkanun kaçırma veya alıkoyma fiillerini cezayı müstelzim bir hareket olarak tecziye ettiği zaman şu esasları düşünmüştür. Kaçırma ve alıkoyma reşit olan veya reşit kılınan kadınlara taalluk ettiği zaman failinin tecziye edilebilmesi için bu fiiller şehvet hissi veya evlenme maksadiyle yapılmalı ve mutlaka cebir veya hile ile vukubulmalıdır.
Reşit olmayanlarda ise birrıza vaki olsa dahi rızayı muteber saymamış, bunu da manevi cebir telakki ederek şehvet hissi veya evlenme maksadı oldumu, bunu kafi görmüştür.
Şimdi demekki, onsekiz yaşını bitirmeyen kimse ister kız, ister erkek olsun, bittabi kızlarda evlenme maksadı ve kız ve erkekler hakkında şehvet hissi bulunmak şartiyle rızaen dahi olsa bir yerde alıkonulması mucibi cezadır. Ve bu tecziye keyfiyetini kanun metnine yazarken veli veya vasinin rızasından hiç bahsetmemiş, hatta bunu alelade işrab edecek küçük bir kayt dahi ilave etmemiştir. Şu halde reşit olmayan kimselerin şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle birrıza kaçırılmak veya alıkonulmalarının cezayı müstelzim bir fiil ve hareket olarak telakki edilmesinde veli veya vasinin rızası lahik olup olmadığını kanunun hangi maddesinden veya ahkamı umumiyenin hangisinden istihraç ve istidlal edilebildiğini anlamak cidden müşküldür. Şurası muhakkaktırki vazııkanun reşit olmayan kimseleri murakabe ve himayesi altına almış ve kaçırma meselesinde onların rızasını muteber saymamıştır. Bu keyfiyet 430 uncu maddenin birinci ve ikinci fıkralariyle 431 inci maddenin ihtiva eylediği hükümlerden sarahaten nümayan olmaktadır. Şu hakikat ortada dururken reşit olmayan bir kimsenin şehvet hissiyle birrıza kaçırılma veya alıkonmasında eğer velinin rızası varsa hadisede suç yoktur, şayet velinin rızası yoksa suç vardır, denilebilmek için her halde kuvvetli müstenidat bulmak zarureti ile karşılaşmamak imkanı olamaz. Reşit olmayan kimse velayet veya vesayet altında bulunmak itibariyle kanunun velayeti ammesinden başka veli veya vasilerin de velayeti hassası tabiidir. Ve bu velayet vazifelerinin icap ettirdiği takayyüt ve ihtimam, behemehal küçüklerin doğru yola şevkini emreder. Bir baba veya ananın tabii ahval ve şerait tahtında çocuğunu bir adamın şehvet hissine alet ettirmesine imkan tasavvur edilemez.
Kanunu Medeninin velayetten bahseden 265 inci maddesiyle müteakip maddeleri çocuğu doğru yola sevketmek ve onların kudret ve kabiliyetini artırmak vazifelerini ana ve babaya tevdi etmiştir. Ve bu vazife ifa edilmediği takdirde hakimi, 272 inci madde sarahatına göre çocuğun himayesi için muktazi tedbirleri ittihaz ile mükellef kılmıştır. Hatta 274 üncü madde mucibince velayeti ifadan aciz veya nüfuzunu ağır surette suiistimal eden veya fahiş ihmalde bulunan ana ve babadan hakim velayet hakkını nezeder.
Bu hakikatlar ve kanuni mecburiyetler ortada dururken bir ana ve baba, çocuğunu, metreslik etmek üzere bir kimsenin yanında bulundurmasına nasıl müsaade edebilir? Ve böyle bir müsaade ve rıza lahik olsa bile kanunen ve ahlakan ne hükmü vardır?
430 uncu maddenin ihtilaf ettiğimiz ikinci fıkrasında alıkoymanın şehvet hissine mukarin veya evlenme kastına müstenit olması lazımdır. Eğer bu iki unsur bulunmazsa fiil suç olmaz. Fakat bizim ihtilafımıza mevzu olan hadiseler daima şehvet maksadiyle alıkonulmuş çocuklara taalluk eylediği için bunun haricindeki alıkoymalardan bittabi bahse mahal yoktur.
Dairemizin içtihadına muhalif olarak ittihaz edilmiş olan diğer daire kararlarının birinde veli veya vasinin rızasından bahsolunurken nizamı ailenin öne sürüldüğünü hatırlar gibi oluyorum. Elimde kararın sureti olmadığı için kat'i bir şey söyleyemeyeceğim. Eğer bu mebhasda nizamı aile kaygusiyle velinin rızası lahik olan alıkoymalarda suç yoktur deniliyorsa bu müstenedin hukuki esaslara uygun olmadığını söylemek zarureti vardır.
Zira, camianın bir rüknü olan aile, hiç şüphe yokki hukuki ve içtimai bir müessesedir. Bu müessesenin nizam ve intizam tahtında payidar olabilmesi ise efradı arasındaki mütekabil vazife ve hürmet hislerinin haleldar olmamasiyle kabildir. Bir baba veya ana malik olduğu şefkat ve sıyanet duygusunun tesiri altında kalarak daima çocuklarını iyi yola sevketmek ister ve daima düşüncesi, çocuklarının yüksek terbiye ve tahsil ile temeyyüz eylediğini görmektir. Binaenaleyh bir baba veya ananın çocuğunu bir başkasına rızasiyle metreslik etmek için vermesi hilafı tabiiyettir. Yaradılışa münafi olan bir hali ise insanın mizacı terviç edemez. Buna mukabil çocukların ebeveyne karşı olan vazifeleri de şüphesiz hürmet ve itaat etmektedir. Nizamı aile bu mütekabil hislerin derecesine tabi olduğu için bunların azami hadde çıkarılmasının aile müessesesinin refah ve saadeti için elzem ve zaruri olduğuna şüphe yoktur.
Aile nizamının teessüsünde amil olan bu sebepleri düşünürken mücerret ebeveynin evlat üzerindeki velayet hakkının ve bil mukabele çocukların ebeveyne karşı ibrazına mecbur oldukları itaat ve inkıyadın icaplarını ahlaki mefhum ile te'lif edilemeyecek bir hadde çıkararak bunun için de nizamı aile sebebini ileri sürmeğe imkan tasavvur edilemez.
Ve nizamı aile kaygusu bittabi bu fiilde bir esas değildir. Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine işlenen suçlardan bahseden babın fusul ve mevaddı tetkik buyurulduğu zaman görülürki muhtevi olduğu ahkam içinde nizamı aileyi haleldar eden suçlar da vardır. Mesela zina fiili pek tabiidirki nizamı aile aleyhine işlenmiş bir suçtur. Kanunu Medeninin ve tabiat ve hilkatin kan kocadan her birine tahmil eylediği vecibelerin suiistimali şeklinde mütezahir olan tecavüzkarane fiil ve hareketi nizamı aileyi muhil saymak gayet tabiidir. Bundan başka bir baba veya ananın çocuklarını fuhşa tahrik ve teşvik etmeleri elbette nizamı aile aleyhine işlenmiş bir suçtur. Fakat aile arasında tesanüdü muhafazaten ve ebeveynin çocuklar üzerindeki velayet hakkını ve bunun tabii neticesi olan nüfuzu idame ettirebilmek için aile reisi olan babayı, ailenin efradı üzerinde her türlü keyfi hareketlere salahiyettar farzetmeğe hiç kimsenin cevaz veremiyeceği de şüphesizdir.
Binaberin, bu hadisede rızası muteber olmayan çocuğun şehvet hissiyle bir kimsenin yanında alıkonulmasının memnu fiil sayılabilmesini baba veya ananın rızasına talik etmeğe tabii hukuk kaideleri dahi müsaade edemez. Nerede kaldı ki kanuni müeyyidelerle vazifeleri muayyen olan velilerin çocukları üzerinde bu veçhile keyfe mayeşa harekete imkan ve kudretleri bulunsun.
Nizamı ailenin medlul ve mefhumu ile alıkoyma suçu arasında bir veçhi alaka ve münasebet olmadığı muhakkaktır.
Şu maruzattan başka, galiba bir kısmımızı bu yolda kanaat serdetmeğe sevkeden bir başka sebep de elimizde bulunan İtalya Ceza Kanununun Mayno tarafından yazılmış şerhinde ileri sürülen noktai nazar olacaktır.
Mayno, İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesini şerh ve tefsir ederken aynen şöyle yazıyor: (suçun diğer unsuru kaçırılan kimsenin muvafakati ve ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığıdır. Asıl kaçırmak ile gayri asli kaçırmak cürmünü bir birinden tefrik eden nokta kaçırılan kimsenin muvafakatidir. Bu hususta ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığı lazımdır. Aksi takdirde suçun hukuki gayesi mefkud kalır. Velayet nüfuzuna tabi olan küçüklerden bahsedildiği zaman Karrara ana, babadan birinin muvafakatına rağmen diğerinin muvafakat etmemesi meselesini ortaya koyarak meselenin babanın arzusuna göre halledilmesi icabettiğini söylüyor ve ana baba arasında müsavatı hukuk kabul edilse bile aralarında ihtilaf mevcut olduğu için cürmün meydana geldiğini ilave ediyor. Biz bu gibi ahvalde kastı cürmi fıkdanından dolayı failin tecrim olunmaması neticesine varıyoruz.
Ebeveyn veya vasinin muvafakati hukuki gayenin fıkdanından dolayı cürmiyeti izale eder. Her ne kadar burada küçüğün tecrübesizliğini suiistimal ile hukukuna tecavüz vaki olduğu mülahaza edilse bile kanun kandırmak halini mevzuubahis etmediğinden dermeyan ettiğimiz mütalaayı kabulden başka çare yoktur.
Şerhin burası şayanı dikkattir: (velayet nüfuz ve salahiyeti küçüğün ahlakını himaye maksadına matuf olup yoksa ifsat ve tahrike alet olamıyacağmdan bahsile ana ve babanın muvafakati olsa bile fiilin tecrimine taraftar olanlara karşı ana babanın gayri ahlaki hareketleri için Ceza Kanununun 345 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ahkamı cezaiye mevcut olduğunu hatırlatmak kifayet eder.) mütalaasını ileri sürmektedir.
Mayno'nun fikrine göre bu tarzdaki suç ancak veli veya vasinin muvafakatsızlığı ile kabili tahakkuktur. Aksi halde suç yoktur,
diyor. Bunu ifade etmek için de söylediği yegane sebep, (suçun hukuki gayesi) dir. Amma bundan ne kasteylediğini katiyyen izah etmiyor. Suçun hukuki gayesi dernekle ne kastedilebilir? Yani suç kime müteveccih ve hangi maksada matuftur, bu mu demek? Veyahut kimlerin haklarını ihlal edebilir; düşüncesimidir?
Gerçi veli veya vasinin muvafakatsızlığı ile suçun tekevvün edebileceğine ait mütalaadan istidlal edilebilirki Mayno, suçun hukuki gayesi tabiriyle bu suçtan ancak velayet ve vesayet nüfuz ve salahiyetinin haleldar edilmiş olduğunu kastetmiştir. Çünkü İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesinin metninde veli veya vasiden hiç bahsedilmemiş ve bu maddenin İtalya Meclisi Mebusanda geçen müzakere safahatı burada işaret edilmemiş olduğu için sarihin noktai nazarım kendi zati mütalaasına kasretmek zarureti vardır. Bununla beraber Mayno'yu İtalya Ceza Kanununun bu fasla ait bütün maddelerindeki hükümleri tetkik ettiğimiz zaman pek haksız görmek de mümkün değildir.
Filhakika İtalya Ceza Kanununun sekizinci babının ikinci faslı ki kız, kadın ve erkek kaçırmak suçlarından ve bunlara mürettep cezalardan bahseder. Ve tertip sırasiyle bizim ceza kanunumuzdaki bab ve fasıl numaralarının aynidir. Bizim kanunumuzun 430 uncu maddesine tekabül eden İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesi aynen şöyledir: (Her kim şehvet veya izdivaç kastiyle yaşça küçük olan bir kimseyi veya şehvet kastiyle nikah altında bulunan bir kadını cebir ve tehdit veya iğfal ile kaçırır veya alıkoyarsa üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.
Eğer küçük olan kimse cebir ve tehdit veya iğfal ile olmayarak muvafakatiyle kaçırılır veya alıkonursa ceza altı aydan üç seneye kadar ağır hapistir. Eğer kaçırılan kimse on iki yaşını ikmal etmemiş bulunursa fail cebir ve tehdit veya iğfal etmemiş olsa bile üç seneden yedi seneye kadar ağır hapistir.) Görülüyor ki, Bizim Kanunumuzun 430 ve 431 inci maddeleriyle İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesi cürüm unsurları itibariyle hemen birbirinin ayni ve mümasilidir. Eski İtalya Ceza Kanununda da bizde olduğu gibi veli veya vasinin muvafakat ve ademi muvafakatmdan bahsedilmemiş ve suçun tekevvününde bunlar nazara alınmamıştır. Yalnız arada bir fark vardırki Mayno şerhindeki hukuki kaideyi zannederim buradan çıkarıyor. İtalya Ceza Kanununun arzettiğim ikinci faslının sonuncusu olan 344 üncü maddesinde madde aynen şudur:
(Geçen maddelerde yazılı cürümler için takibat icrası şikayetname itasına bağlıdır. İşlendiği veya kendisine tecavüz olunan kimse makamına kaim olan şahsın fiilden haberdar olduğu tarihten itibaren bir sene geçmişse şikayetnamesi kabul edilemez. Muhakemeye mübaşeretten sonra şikayetten feragatin hükmü yoktur.)
İşte bu madde şerhteki mütalaata hak verebilir. Çünkü kaçırma ve alıkoyma suçlarının takip edilebilmesi şikayetname itasına bağlıdır. Şikayetname verilmezse müddeiumumi resen takip ve dava ikame edemez. Bu şekildeki ahkam ile bu kabil suçların amme hukukundan ziyade şahsın hukukunu haleldar ettiği kabul edilmiş oluyor ve bu sebeple takibi şikayet şartına talik ediliyor.
Fakat bizim kanunumuzda bu kaçırma ve alıkoyma suçu şikayetname itasına mütevakkıf değildir. Müddeiumumilik resen dava ikame ve takip eder. İki kanunun yani İtalya ile bizim ceza kanunlarımızın ayrıldığı nokta burada kendini gösteriyor. Bizde bir taraftan müddeiumumiyi dava ikamesine icbar ediyoruz. Diğer taraftan suçun takibini veli veya vasinin ademi muvafakatına talik ediyoruz. Cebirle rıza ayni yerde birleşemez. Birleşemediği içindir ki biz ekseriyetin noktai nazarına temayül edemedik. Bizce alıkoyma suçunda veli veya vasinin rızası bulunup bulunmadığını aramak ve suçun tekemmülünü bu şarta talik etmek maddede olmayan bir kaydı ilave etmek demektir ki buna hiç bir kimsenin salahiyeti olmadığı kanaatındayız. Ne metni maddede bir kayt ve ne de suçun takibi şahsi dava ikame veya şikayetname verilmesine mütevakkıf olmadığı halde veli veya vasinin rıza ve muvafakatim aramak bilmem nasıl kabil olur?
Ve bunun illet ve hikmeti ne olabilir?
Maruzatımın mukaddimesinde söylemiştimki bu alıkoyma suçu 936 senesinde Ceza Kanunumuza girdi. 3038 numaralı kanunla 340 ıncı madde değiştirilirken Hükümetin esbabı mucibe layihasına baktım. Acaba böyle bir noktai nazarın kabulüne müsait tafsilat varmıdır, diye. Böyle bir şey göremedim. Size Hükümetin bu maddeye ait esbabı mucibesini okuyayım.
Meclis Adliye Encümeninin esbabı mucibe layihasını tetkik ettim. Bunda da görülüyorki Hükümetin esbabı mucibesinden farklı bir cihet yoktur. Yalnız Adliye Encümeni, 429, 430, 431 ve 432 inci maddelerdeki kız kaçırmak suçuna ait Hükümet teklifinin esas itibariyle kabul edildiğinden bahseyledikten sonra tertip şekli ve maddelerin asıllarını teşkil eden yeni İtalyan Ceza Kanununun hükümlerine uygunluğu bakımından değişiklikler yapılmıştır, diyor. Hükümetçe bu maddelerin ne şekilde teklif edildiği hakkında bize verilen esbabı mucibe mazbatalarını da ihtiva eden Ceza Kanununda tafsilat göremediğim için adli encümence ne tarzda ve nerelerde değişiklik yapıldığını da bilmiyorum. Ancak yeni İtalya Ceza Kanununun kaçırmaya ait maddeleriyle eski İtalya Ceza Kanununun yine bu suçlara ait maddelerini bir biriyle karşılaştırdım.
Yeni İtalya Ceza Kanununun bu suça ait olan 573 üncü maddesini eğer bizim kanunu cezamıza aynen almış olsaydık bugünkü ihtilafımıza hiç mahal kalmazdı.
Bakınız, aynen okuyayım: (Her kim on dört yaşını geçmiş olan bir küçüğü rızasiyle velayet hakkını istimal eden ebeveyninin yahut vasisinin yanından kaldırır veya anların rızaları hilafına bir yerde tutarsa şikayetleri üzerine iki seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır. Eğer fiil evlenmek maksadiyle vaki olmuşsa ceza tenkis ve şayet fuhuş maksadiyle vukubulmuş ise tezyit olunur).
Madde çok sarih, suç unsurlarını tamamen göstermiş. Bir kerre yaş haddini tayin eyledikten sonra veli veya vasinin yanından kaldırmak veya onların rızası hilafına bir yerde alıkoymak halinde şikayete taliken fiili tecziye ediyor. Sonra da evlenmek maksadiyle olursa cezayı indiriyor. Şehvet ve fuhuş kastiyle yapılmışsa çoğaltıyor.
Meclis Adliye Encümeni esbabı mucibesinde bir taraftan tertip şekli ve maddelerin asılları cihetinden değişiklikler yapıldığı gösterilmekle beraber yeni İtalya Ceza Kanununun hükümlerine uygunluğunun da düşünüldüğü zikrolunuyor ki ikinci şık bence katiyyen nazara alınmamıştır. Zira 1930 tarihinde meriyet mevkiine konulmuş olan yeni İtalya Ceza Kanununun alıkoyma suçuna ait maddesini aynen okudum. Onunla bizim 3038 numaralı kanunla değiştirilen 430 uncu maddemiz arasında suçun erkan ve anasırı itibariyle bir müşabehet olsa da tekevvün ve tekemmülü bakımından hiç bir münasebet yoktur. Zira İtalya Kanununda veli veya vasinin rızası hilafına olduğu maddede tasrih edilmekle beraber suçun takibini şikayetname itasına talik ediyor. Bizim kanunumuzda ise böyle kayıtlar yoktur.
Şu halde ceza kanunumuzun bu suçlara ait hükümlerinin esbabı mucibesiyle anasırını İtalya Ceza Kanununa atfetmeğe imkan tasavvur edilemez.
Şu mülahazat ile de teeyyüt ediyor ki biz kendi kanunumuzu ve bunun Medeni Kanun hükümleriyle olan alaka ve münasebetini düşünerek 430 uncu maddenin ikinci fıkrasının tatbik şeklini tayin etmek mecburiyetinde bulunuyoruz.
Gerçi böyle bir mecburiyet nefselemirde vaki ve varit olamaz amma, ne yapalımki maddenin ihtiva eylediği erkanı asliye noktai nazarından tatbik şeklinde ihtilaf olunca maddenin tesevvuk lehini ve hükmünü tetkik etmek icap ediyor.
Hulasa bizim Ceza Kanunumuzun 430 uncu maddesinin gayet sarih olan metni muvacehesinde ne yeni ne eski İtalya ceza kanunlarından ilham almağa ve onlardaki ahkamı esas ittihaz etmeğe bizim için imkan mutasavver değildir. Meclis Adliye Encümenince yazılan esbabı mucibenin de arzeylediğim sebeplerle doğru ve mavakaa uygun olmadığı kendiliğinden tebarüz eder.
Ben kendi kanaatımca bu suçun kanunumuza ilavesini köylüler arasında pek revaçta olan metreslik işinin hiç olmazsa sinni rüşte kadar men'i maksadına müstenit olduğuna itimat ediyorum. Zaten kanunumuzun diğer hükümlerine de bakılırsa bunu böyle kabul etmekten başka çare yoktur. Zira Ceza Kanununun ırza geçme ğe ait 414 ila 418 inci maddeleri hükümlerine atfı nazar olunursa görülürki 15 yaşını ikmal eden kimselerin ırzına geçmek keyfiyetinin suç teşkil etmesi mutlaka cebrin vukuuna tevakkuf eder. Ayni zamanda 15 yaşını bitiren bir kız Kanunu Medeni tadilatına nazaran kimsenin rızasını tahsile hacet görmeden evlenebilir. Böyle olunca 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmeyen kimselerin şehvet hissiyle birrıza alıkonulmaları suç olmamak lazım geleceği gibi yine bu yaşta bulunanların evlenmek maksadiyle kezalik alıkonulma veya kaçırılmalarının da suç olmaması icap ederse de vazııkanun metresliği men için mütemadi bir halde olması lazım gelen alıkoymayı serbest bırakmak istememiş ve bunu suç saymıştır. Artık kanunun sarahati karşısında böyle suç olamaz, demeğe de hiç birimizin hakkı yoktur.
Eğer bu salahiyeti kendimizde mevcut farzedersek kanunlar üzerinde keyfe ma yeşa tasarrufa hakkımız olduğunu iddia etmekle müsavi bir vaziyet hasıl olurki bunun neticesi bittabi çok vahimdir.
Sözlerin belki biraz uzadı. Fakat hadise o kadar mühimdirki daha bu vadide bir çok söz söylenebilir. Ve işin buna tahammülü vardır. Kanun, reşit olmayan bir kimsenin, ister erkek ister kadın olsun rızasiyle dahi olsa şehvet hissiyle birinin yanında kalmasını men ediyor ve suç sayıyor ve suçun husule gelmesini ne velinin ne vasinin rızasına talik etmediği gibi takibini de şikayete veya şahsi davaya hacet kalmadan müddeiumumiye emrediyor. Sonra biz İtalya Ceza Kanununda bir takım şartlara muallaktır, diye bizde de böyle olsun diyoruz. Ahkamı cezaiyemizde hangi suç ondan zarar görenin şikayetine talik edilmişse mutlaka amme hukukundan ziyade şahsi mahiyet görülmüş olmasından inbias etmiş ve böyle şahsi dava ikamesine bağlı suçlarda da mutazarrır olan kimsenin feragatiyle davanın düşmesi esas kabul edilmiştir. Biz bir taraftan İtalya Kanunundaki esaslar böyle dediğimiz halde diğer cihetten işin takibinde şikayetname aramağa hacet yoktur, diyoruz. Eğer veli veya vasinin rızasının bulunup bulunmamasına göre bu fiil suç olacaksa esnayı muhakemede veli veya vasinin ben bu işten vaz geçtim, demesiyle de davanın sukut etmesi lazım gelir. Halbuki buna hiç birimiz yanaşamayız. Velinin davadan feragatiyle amme davasının düşmesini kabul edecek içimizde bir rey tasavvur etmiyorum. O halde ademi rıza ile tekevvün eden suç bilahara buna rıza beyan edilse de tecziye edilecek, demek gibi garip bir netice hasıl olur. Bu da ceza esaslarına tevafuk etmez.
Vazııkanunumuz alıkoyma fiilini suç diye Ceza Kanunumuza ilave ederken elbette italya Kanunundaki asıl maddeyi ve bunun hükümlerini görmüştür. Buna rağmen veli veya vasinin rıza ve ademi rızasından hiç bahsetmemiş ve şikayetname cihetini de katiyyen nazara almamıştır. Ve mevzuubahis etmesine de imkan yoktur, edemez. Biz bütün bu ahval ve şeraiti içtimaiyemizden nasıl tebaüd edebiliriz?
Nihayet şunu tekraren arzedeyim ki, alıkoyma suçu veli veya vasinin ademi rızasiyle mütekevvin ve bilakis anların rızasiyle meslub bir fiil değildir. Eğer öyle olsaydı maddeye ona göre kayıtlar konulmak icabederdi. Şimdilik maruzatım bu kadardır.
Birinci Reis; Tadilden evvel kanunumuz fiili şenide, izalei bikirde yaşı esas tutmuş iken son tadilde reşit olup olmadığı meselesini kabul etmiştir.
İtalya Kanununa göre suç unsuru ebeveynin muvafakatsızhğıdır. Eğer rıza ve muvafakat varsa suç olmaz.
Akil; Muhterem reisim su götürmez şekilde dairenin noktai nazarını izah buyurdular. Ben sadece maddenin sarahatim söylemek suretiyle noktai nazarımızın mesnedli bulunduğunu iddia etmekle iktifa edeceğim.
Fuat Hulusi; Velinin muvafakatiyle alıkoymak mümkün olur mu? Burada alıkoymak izinsiz, rızasız bir işe delalet eder. Alıkoymak kaçırmak kelimesi içinde mündemiçtir. Metne göre ebeveynin rızasını aramak lazımdır.
Fuat; Unsuru cürüm alıkoymak olduğuna ve bu da ana ve babanın muvafakatına mütevakkıf bulunmasına göre kızın bidayeten rızası kafi değildir. Medeni Kanun ile Ceza Kanunu arasında bir ayrılık görmüyorum.
Ali Himmet; Ana babanın rızaları gayri meşru şeyler için muteber olmamak lazımdır.
Kasım; Bu madde memleketimizdeki kötü icatların önüne geçmek için tedvin edilmiştir.
Birinci Reis; Fuhuş kasdiyle olduğu halde dahi alıkoymağa muvafakat ediyorum, demek fuhşa teşvik olur.
Halil İbrahim; 435 inci maddeyi okudu. Fuhşa teşvik başkadır, hadisemizle hiç bir alakası yoktur. Kastı menfaat lazımdır.
Kazım; Vazııkanun reşit olmayan bir kimsenin rızasına kıymet vermemiştir. Reşit olmayan bir kız velev rızasiyle de olsa şehvet hissiyle hareket eden bir kimsenin yanında kalamaz. Veli daima çocuğun tahmil edilen menfaatlarına uygun olarak hareket etmekle mükelleftir. Tehlikeli olan vaziyetler onun rızasını aramağa lüzum görmüyor. Velinin rızasını aramağa lüzum görmüyorum.
İbrahim Ertem; Bu işte lafzimi hareket edeceğiz, kanunun maksadını mı arayacağız? Lafzi dersek Birinci Ceza Reisinin buyurdukları doğru olabilir.
Vehbi; 765 numaralı kanunumuz 430 uncu maddesinde rızaen alıkoymak diye bir hüküm vaz'etmeyerek bizde VIII inci babın 2 inci faslındaki kız, kadın ve erkek kaçırmak fiilinin cürmiyetini ancak rıza hilafına kaçırmak suretinde tayin etmiştir. Şu halde kaçırmak fiilinde cürüm unsuru kaçırılan kimsenin rızasına mukarin olmamaktır. Bu rızasızlık ya kaçırılan adamın ehliyeti itibariyle lahik olan rızasının hükümsüz addedilmesine veyahut kaçırma fiilinin cebir, tehdit, hile ile veya aldatarak vukuuna mevkuf idi. Bu şartlar tahakkuk etmedikçe rızasızlık vücut bulmazdı.
3038 numaralı kanunla kaçırma fiilinin cürmi unsurları için hukuki lehçesi değiştirilirken kanun mefhumunun daha kolay anlaşılabilmesi için Adliye Encümeni bu faslın esbabı mucibesini, ... kız kaçırmak suçuna ait olan maddeler hakkındaki Hükümet teklifi esas itibariyle kabul edilmiştir. Ancak tertip şekli ve bu maddelerin asıllarını teşkil eden yeni İtalya Ceza Kanununun hükümlerine uygunluğu bakımından değişiklikler yapılmıştır suretinde göstermiştir. Bu sarahat kanunumuzun bu hükümlerinin yeni italya Kanunu mefhumu ile müterafık olarak vaz edilmiş olduğuna delalet eyler.
Yeni İtalya kanunu ise kaçırmayı asıl kaçırma ile rapt proprement dit ve dolayısiyle kaçırma rapt impreprement dit diye ikiye ayırdıktan sonra, birincisi cebir veya hileye mukarin olarak, ikincisi kaçırılan kimsenin rızasiyle ika edilir. Birincisi şerh edilmekte olan bu maddelerde nazarı dikkate alınmıştır. İkincisi ise aile aleyhinde bir cürüm teşkil eyler. Birbirinden tamamen ayırarak bunlara mürettep hükmü asıl kaçırma için umumi ahlaka ve adaba karşı cürümleri mutazammın IX uncu babın birinci faslında tasrih ve kaçırılan kimsenin rızasına mukarin olduğu halde aile birliğine tevcih edilmiş bir fiil olmak itibariyle bu rızayı hükümsüz sayarak bir suç tahassülüne esas addettiği, dolayısiyle kaçırma hakkında da bu kabil cürümleri ihtiva eden XI inci babın 4 üncü faslı ile tayin eylemiştir.
İtalya kanununun bu hükmü mucibince ve ondan mülhem olduğu Adliye Encümeninin esbabı mucibesi ile söz götürmeyen bizim Ceza Kanunumuza göre umumi adaba mütedair VIII babın kız, kadın ve erkek kaçırmaktan bahis olan 2 inci faslı için cürüm unsuru olarak kaçırmanın rıza hilafına vukubulması zaruretini kabul eylemek icap eder.
Zaten bir defa, alıkoymak kaçırma fiilinin hususi bir şeklidir. Kaçırmak bir kimseyi bulunduğu yerden cebren götürmek, alıkoymak ise gittiği yerden avdet eylemesine zorla muhalefet eylemektir ki o halde rızasızlık kendi kendine tahakkuk eder. Ve rıza ile kalmakta alıkoymak kanunun kullandığı kelime itibariyle vücut bulamaz.
İkinci derecede, 15 yaşını bitiren bir kimse cinsi münasebetlerinde kanunen tam bir serbesti iktisap eder. Bu cürümleri tazamınun eden umumi adab aleyhindeki suçların en ağır şekli olan cebren ırza geçme fiilinin tahassülünü kaldıran bu rızanın daha hafif bir şekli olan kaçırmakta bu neticeye varamayarak suçun tekevvününe vesile vermesi kanuni hükümler arasında bariz bir muvazenesizliğe meydan verir.
Üçüncü derecede de, bizim Medeni Kanunumuza göre 15 yaşını ikmal eden bir kız evlenme ve bir aile kurma ehliyetini haizdir. Bu ehliyet o kızın kuracağı yeni aile için hayat yoldaşı olacak kimse ile müstakbel birliğin şartlarını tesbit sadedinde müşavere ve müzakere edebilmesini icap etmekle kalmayıp hatta zaruri kılar.
Öyle ise kanunumuzun esbabı mucibesine göre bu yaşa gelmiş bir kimsenin bir yerde rızasiyle alakonmuş olması ne kanunun cürmiyeti tayin için kullandığı lisan, ne ceza kanununda bu kabil cürümlere ait metin, ne de Medeni Kanunumuzun asli hükümleri itibariyle suç unsurlarını tazammun etmeyen meşru bir hareketten başka bir şey değildir.
Başmüddeiumumi; 1 - Kanunumuzda resen takibi muktazi olan bu davalarda rıza olduğu kadar feragat dahi mevzuubahis değildir.
2 - Ana ve babanın rızası şehvet hissiyle alıkoymak halinde bir nevi fuhşa teşvike delalet etmekte olması hasebiyle bir cürüm teşkil etmekte iken sebebi muafiyet ittihaz edilemez. Yine Kanunu Medeninin 274 üncü maddesinde, nüfuzunu ağır bir surette suiistimal ve ihmal eden velilerden velayet hakkı alınır. On beş yaşını ikmal etmiş olanların evlenmelerinde rıza, muvafakati şart olur. Kanunu Medeninin meşru hallere matuf 82, muaddel 88 inci maddelerinin bu gibi cürümlere şümulü yoktur.
3 - Gerçi Mayno'nun şerhinde ana ve babanın rızası cürmiyeti bertaraf edebileceği beyan ediliyorsa da İtalya kanununda alıkoymak keyfiyeti ana ve baba ve aile hukukuna taarruz mahiyetinde telakki edilmesindendir.
4 - Diğer taraftan, İtalya kanununun 344 üncü maddesi mucibince bu gibi davaların takibi şikayete mütevakkıftır. Binaenaleyh İtalya'da bu gibi davalar aile hukukuna müteallik addedilip hukuku amme noktasından bir mahiyet arzetmemektedir.
5 - Binaenaleyh şerhin matufu olan kanun hükümleri bizim kanunumuzla kabili telif değildir.
A - Çünkü, evvela İtalya'da bu gibi davalar hukuku aile ve şahsiyeden madud bulunduğu halde bizde hukuku umumiyedendir.
Hukuku ammeden olan davalarda müdahilin rızası ve feragati asla haizi tesir değildir.
B - Diğer taraftan, İtalya'da hukuku şahsiyeden olan bu gibi davalar muhakemeye başlandıktan sonra feragat ile düşmiyeceğine dair İtalya Kanununun 344 üncü maddesinde sarahat vardır. Halbuki bizim kanunumuzda takibi dava veya şikayete mütevakkıf olan davalarda Ceza Kanunumuzun 99 uncu maddesi ve 489 ve 460 ıncı maddelerle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 361 inci maddelerde takibi şikayete bağlı davalarda feragat haizi tesirdir. Hatta bazı davalarda hükümler kesbi katiyet edinceye kadar feragat şayanı kabuldür.
C - İtalya kanununda bu gibi davaların ikamesi için bir sene müruruzaman vardır. Biz de bu esas kabul edilemez. Ceza Kanununun 102 inci maddesi caridir.
6 - Birinci Cezadan gayri Dördüncü Ceza Dairesiyle Heyeti Umumiye kararları arasında tebarüz eden ihtilafı içtihat Türk Ceza Kanuniyle İtalya Ceza Kanunu arasında esasen mevcut olan tezat ve mübayenetten münbais olduğu nazarı dikkate alınacak olursa Türk Ceza Kanunu hükümlerine muvazi olan Birinci Ceza Dairesinin içtihadı şayanı kabuldür Mayno'nun mütalaaları matuf bulunduğu kanuna göredir. Bizce bittabi şayanı imtisal addedilemez.
7 - Türk Ceza Kanununun 343 üncü maddesinde kaçırılan ve alıkonulan kadın ile maznun veya mahkumlardan biri evlenirse hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise ceza çektirilmesi tecil olunur. Müruruzaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak boşanma vukua getirilmiş bir sebeple boşanmaya hükmediliyorsa takibat yeniden icra veya hüküm infaz olunur.
Şimdi okuduğum bu madde hükmünden dahi anlaşılacağı veçhile bu gibi kaçırmak ve alıkoymak fiillerinde davanın ve cezanın düşmesi değil, tecili keyfiyeti ancak evlenmek vukuiyle meşruttur. Feragat asla mevzuubahis değildir. Hatta evlenmek vukuunda dahi dava düşürülerek tecil olunur. Ve müruruzaman haddine kadar kocanın haksızlığı ile hasıl olan bir sebeple boşanmaya hükmolunursa takibat yeniden icra ve hüküm infaz olunur. Şu tafsilat kanunumuzun maksadını vazıhan tayin ve noktai nazarımızı ve Birinci Ceza Dairesinin içtihadındaki isabeti tamamen teyit etmektedir.
8 - Gerçi Türk Ceza Kanununun 434 üncü maddesinin esbabı mucibesine ait (huzur) dan bahsedilmekte ise de bu bahsin mütalaasından anlaşılacağı veçhile (Aile huzuru) cümlesi kaçırmak ve alıkoymak fiillerinde doğrudan doğruya nazara alınacak bir esas olmayıp onbeş yaşını henüz ikmal etmeyen bir kızın kaçırılmasında nikah ile cezanın sukutunun ancak velisinin iznine mütevakkıf bulunduğu hakkında eski 434 üncü maddenin hükmüne matuf olduğu ayni esbabı mucibeden ahvali mümaselede bir taraftan nikah vukuiyle bir aile teşkil edildiği halde diğer taraftan velisinin izin vermediği takdirde davanın devamı ve cezanın infazı bu yeni teşekkül eden aile huzurunu muhil bulunduğu sarih ye açık olarak gösterilmektedir.
Binaenaleyh aile huzuru prensibine şehvet hissiyle kaçırmak ve alıkoymak gibi hareketlere kadar şamil bir mahiyet izafe edilmesi hükmü kanuna ve esbabı mucibesine külliyen mugayir ve münafidir.
9 - Hadiselere dahi atfı nazar edilecek olursa bu bapta aile huzuru prensibinin asla kabili tatbik olamıyacak bir şekilde cereyan etmiş olduğu görülmektedir. Nitekim Ceza Umumi Heyetinin 320 esas ve kanunuevvel 939 tarihli ilamında velisinin muvafakati ile alıkonulan ve ırzına da birrıza geçilen gayri reşit bir kızın mütecavizi hakkında huzur ve nizamı aile mülahazasiyle Balıkesir Asliye Mahkemesinden verilen beraat kararı itiraz ve tashih taleplerimiz reddedilerek tasdik olunmuştur.
Kezalik Ceza Heyeti Umumiyesinin 187 esas ve 20 mart 939 tarihli ilamında dahi senelerdenberi alıkonulan ve ırzına geçilerek gayri meşru bir çocuk tevlit ettiği anlaşılan gayri reşit bir kızın mütecavizi hakkında mahallince verilen mahkumiyet kararı kızın velisinin muvafakati olup olmadığı araştırılarak neticesine göre bir karar verilmek lazım geleceğinden bahsile ittihaz edilen bozma kararına itiraz edilmiş ve bozma kararı ayni esbaba binaen ve suçun ancak velinin muvafakati olmadığı halde teşekkül edebileceğinden bahsile itirazımız reddedilmiştir.
Ceza Kanununun 434 üncü maddesinin ve Kanunu Medeninin 88 inci maddelerinin tadilinden evvel böyle bir içtihat belki mevzuubahis olabilirdi. Bu içtihada göre ebeveynin rızasının fıkdanı halinde Kanunu Ceza ve Kanunu Medeni mucibince tarafeyn arasında nikah akdi takibatın devamına mani olmamak lazım geliyorki Ceza Kanununun esbabı mucibesinde zikredildiği veçhile bu hal huzuru aileyi ihlal eder. Binaenaleyh rıza nazariyesi bu kanunlar karşısında asla varit değildir.
Vaadi izdivaç ile izalei bikirde 423 üncü madde mucibince yalnız nikah vukuu dava ve hükmün tecilini mucip iken bir içtihat ile feragat dahi kabul edilmiştir.
Halbuki meselemiz, hukuku amme namına müstelzimi takip bulunduğu cihetle rıza ile düşme kararı verilmesi hakkındaki içtihadın vaadi izdivaç ile izalei bikir gibi bir isnad noktası yoktur. Diğer taraftan rıza demek evvelce feragat dahi İtalya Kanununa imtisalen kabul edilmemektedir. Halbuki İtalya kanununda bu gibi davaların takibi şikayete mütevakkıf olduğu ve feragat dahi ancak muhakemeye başlamazdan evvel şayanı kabul olduğu halde bizde rıza bütün safahatı muhakemede müessir bulunmaktadır,
Bu içtihada göre, rıza ile cürüm ortadan kaldırılmakta olduğu halde Kanunu Ceza rıza veya feragatla değil, hatta akdi nikah ile de hukuku amme davasının sukutunu kabul etmemektedir. Yalnız akdin nikah ile dava veya hükmün infazı tecil olunmaktadır.
Her ne noktadan tetkik olunsa rıza nazariyesinin ahkamı kanuniye ile telifi gayri kabil bulunmaktadır. Takdir heyeti celilelerinindir.
Fuat Tuğcu; Kanunu Medeninin reşit ve gayri reşit maddelerini okuyorum. 90 ıncı madde kemakan bakidir. Kanunu Medeni ile Ceza Kanunu arasında tearuz yoktur. Noktai ihtilaf unsuru cürüm nedir, ne gibi hukuka taarruz olunuyor? Bu meselede müddeiumumi amme namına salahiyetli olsa bile unsuru cürüm olup olmadığını aramak lazımdır. Unsuru cürüm varsa takibat yapabilir. En ziyade hassasiyeti celbeden nokta şehvet hissidir. Ahlakı himayesizini bırakacağız? 16 yaşında bir kızı alıp otele götürürse kanun, mucibi ceza addetmemiş, biz ne yapalım? Ana ve baba şehvet sebebi ile göndermez. Fail şehvet hissi ile alıkor. Unsuru cürüm aile hukukuna tecavüzmüdür, değil midir? Aranacak mesele bundadır. Daima ana ve babanın rızasını arıyoruz.
Ethem; Bay Vehbi kaçırmak, alıkoymak hallerini ayrı ayrı mütalaa ediyorlar. Hadisemize ait fıkra şudur: ......... alıkonmuş
ise, Yüksek heyetiniz bu anlayışı kabul ederse mesele mahluldür. Alıkoymada rıza yok. Daireden ve Heyeti Umumiyeden farklı bir noktai nazardır. Bunu da bendeniz tasvib edemiyorum. Rıza kelimesi ta sonuna kadar gider. Metin ile tamamen tearuz ediyor. Biz kanun tedvin etmiyoruz, içtihat tesis ediyoruz. Ne kadar acayip şeylerle karşılaşıyoruz. Fiili şeniyi getirmiyorlar da alıkoymayı getiriyorlar. Bizi muateb etmek isteyenlere biz de kanunu düzeltiniz, deriz. Tezat ve mübayeneti muarızlarımız da tasvib ediyorlar. Bu içtihadı kabul etmeyelim, ne yapalım? Bu maddeye yüksek heyetiniz bir tatbik şekli versin. Fiili şeniden ceza vermezseniz alıkoymadan verin, bu oldu mu? Lafzi hareket edersek söz yok. Tenakuz içinde boğulup gideceğiz. Evlenmek vukuunda velayeti suiistimal ederse Ceza kanunu onu tedip eder. Teminatımız vardır (Kanun maddesini okudu) gerek kaçırma gerek alıkoymada rıza da olsa suç unsurunu tetkik ederiz. Adliye Encümeninin yaptığı tenakuz apaçıktır. Biz nasıl olur da bunu şikayete bağlı tutarız? Benim söyleyeceklerimi Bay Fuat pek güzel izah ettiler. Şikayete bağlıdır, demedik, feragat kabul etmedik. Bir hırsızlıkta müşteki, ben malımı buldum, dese biz buna feragat demeyiz. Bu tenakuz ve tezatları tasvip ederseniz pek ala. Yok bu olmaz, kanunun lafziyle hareket edeceğiz, derseniz bizim noktai nazarımızı kabul edersiniz.
Hulusi; Heyeti Umumiye kararı maddenin metnine uygundur. Bir çocuğu rızasiyle kaçıran. Çocuğun rızası mevzuubahis değildir. Kaçırmak rıza hilafına bir şey olacaktır. Ebeveynin rızası olmadıkça çocuğun rızasına güvenerek alıkoymak, kaçırmak buna bir mana vermek mecburiyetindeyiz. Heyeti Umumiye buna mana vermiştir. Biz metni değiştirenleyiz. Bu suretle nazara almak lazımdır. Metni imal etmek için buraya gelinmiştir. Lafzını ve ruhunu nazara almak lazım gelir. Ben lafzından da istifade ediyorum. Velinin, vasinin vazifelerini suiistimal halinde velilik kalkar, kalkasıya kadar rızası nazara alınır. Müddeiumumi icap ederse veli ve vasiyi celbedip rıza ve muvafakatini sorabilir.
Bir ailenin çocuğu cahil, evlenmek ister, ailesi şoföre vermek istemez. Şoföre gitse işte, velinin rızası yoktur. Burada ceza lazımdır. Şoför gelip ailesini haberdar etmek lazımdır. Heyeti Umumiye kararı metnin maksadına ve lafzına da uygundur. Tenakuz örtülemez. Şahsi davaya tabi tutulsa daha iyi olurdu.
Şemsettin; Kanun cemiyeti umumiyenin rızasını arıyor. Ben bunu men ettim. Rıza da olsa kaçırma addetmiştir.
Halil Özyörük; Geçen hafta cereyan eden müzakerede belirmiş bazı noktai nazarlar vardı ki vaktin müsaadesizliği sebebiyle onlara cevap verememiştim. Mesela bunlardan bir arkadaşımızın, kanunun ibaresini okuyarak, kaçırma ve alıkoyma teaddiyi ifade eden kelimeler olmak itibariyle küçüğün rızasiyle kaçırılması veya alıkonması ve veli ve vasinin de rızasının inzimamı halinde ortada teaddiyi mutazammın bir fiil ve hareket mutasavver olamıyacağından kaçırma ve alıkoyma kelimelerinin kullanılması manasız olacağı ve bu kelimelerin istimali delaletiyle velinin ademi rızası maksut olduğunu söylediklerini hatırlıyorum. Filhakika kaçırma ve alıkoyma birer müteaddi fiildir. Küçük ile veli ve vasi razı olduktan sonra kaçırma ve alıkoyma kelimeleri değil, beraber götürme ve bırakma gibi teaddiden mütecerrit kelimeler kullanılmak lazımdır. Acaba ne için vazııkanun bu kelimeleri kullanmıştır? Failin fiilinden müteessir ve münfeil olan bir hak bulunmak lazımdırki teaddiyi ifade eden bu kelimeler istimal edilebilmiş olsun. Bu hak kimin hakkıdır? Hiç şüphe yokki ammenin hakkıdır? Bu fiillerden müteessir olan da umumi adab ve içtimai nizamdır. Bunlar ihlal edilince tabiatiyle amme hukuku haleldar olmuş olur. Dedikleri gibi vazııkanun eğer veli veya vasinin ademi rızasiyle suçun tahakkuk edeceğini esas itibariyle düşünmüş olsaydı maksadını ifadede hiç bir zaman müşkilata maruz kalmazdı. Kanun vazıına düşündüğünü anlatamamak gibi bir nakıse izafesine hiç kimsenin hakkı yoktur.
Ben iddia ediyorumki bu suç İtalya Ceza Kanununda mevcut olduğu için bizim Ceza Kanunumuzun eksiğini tamamlamak maksadiyle bila lüzum oradan alınmış değildir.
Kanunun maksadını esbabı mucibesinden ve maddenin ihtiva eylediği kayıtlardan anlayabiliriz. Eğer kanun vazıı italya Ceza Kanununda böyle bir suç derpiş edilmiş deyip te onu aynen ve İtalya'daki gibi almağı iltizam etseydi bunu gayet kolay yapabilirdi. Biraz evvel yeni İtalya Ceza Kanununun bu suça ait 573 üncü maddesini aynen okumuştum. Görülüyor ki bu maddede reşit olmayan çocukları kendi rızaları ile ve fakat veli veya vasilerin ademi rızalarına mülabis olarak evlenmek kasdı veya fuhuş maksadiyle kaçırmak ve alıkoymak müstelzimi cezadır. Suçun takibi, şahsi dava ikamesine bağlıdır. İşte vazııkanunumuz İtalya Kanunundaki bu maddeyi veli ve vasinin ademi rızası ve şahsi dava ikamesi gibi biri suçun tekevvününde ve diğeri davanın takibinde esas olan iki rüknü de beraber alarak kanunumuza maddeyi aynen nakledebilirdi, etmemiştir. Demekki bu unsurları almayı muvafık bulmamıştır. İtalya Ceza Kanununda veli veya vasinin ademi rızasiyle suç meydana gelir. Bizde ise veli veya vasi razı olsa dahi bu fiil, bir ceza tehdidiyle men ve zecredilmiştir. İtalya'da bu suçtan müteessir olan veli veya vasinin hukukudur. Bizde ise ammenin hakkıdır. Binaenaleyh esaslar bu kadar birbirinden ayrı olunca veli ve vasinin ademi rızasına talik etmek gibi kanunun esasında tasavvur edilmeyen bir sebebi ortaya sürerek işi zorlamak faidesizdir.
Bir arkadaşımız da şunu söylediler: Bir kız bir erkeğe nişanlanmış, erkek mektebi ikmal edinceye kadar bir iki sene beklemesi icabediyor. Erkeğin ailesi kızın ailesine teklif ediyor, kızınızı bize verin, bizim yanımızda kalsın. Bunu da tecziye edecekmiyiz, diye buyurdular. Malumualinizdirki her hadisenin kendisine göre hususiyetleri vardır. İki aile arasında hasıl olan muvafakat ve itilafa binaen kız misafiret tarikiyle erkeğin ailesi nezdine gidiyor. Ortada evlenmenin mukaddimesi, yani işin meşru safhada cereyanı kasdedildiğini gösteren bir de nişan rabıtası var. Benim reyimi sorarsanız burada suç yoktur, derim. Çünkü kanunun kasdettiği suç bu şekildeki hareketler değildir.
Erkek bekardır. Bir kızı, alacağım diye irza ediyor ve muvafakatim istihsal ediyor. Kızın yaşı da küçüktür, yani reşit değildir. Kızın ana ve babası ses çıkarmıyorlar. Kız erkeğin evine gidiyor. Bu, mevkii töhmettir. Barutla ateş bir arada duramaz. Nihayet bu keyfiyet içtimai nizamı ve adabı umumiyeyi müteessir eder. Kezalik erkek kızı kandırıyor. Seninle beraber yaşayalım, diyor. Ana baba da ses çıkarmıyorlar. Bir erkek bir kızı ne diye yanına alır ve onu besler. Elbette gayri meşru intifalar bunun saik ve amilidir. İşte kanun bunu da kabul etmiyor. Amma denecekki, onbeş yaşını bitiren bir kız senin rızasiyle ırzına geçmek müstelzimi ceza olmadığı halde onu fuhuş maksadiyle yanında alıkoyma neden cezayı icap ettirsin? Bilirizki ani ve mütemadi suçlar vardır. Irza geçmek ani bir fiildir. Alıkoyma ise mütemadi bir fiil ve harekettir. Bununla beraber şu ciheti de kemali ehemmiyetle arzederimki kanunun ilişilen aksak cihetleri yalnız 15 yaşını bitiren ve 18 yaşım ikmal etmeyen kimselerin vaziyetidir. Hep görülüyorki bu iki yaş haddi arasındaki kimselerin vaziyeti öne sürülüyor. İyi amma efendim, ibarei kanuniyede yalnız 15 yaşla 18 yaş arasındaki kimselerden değil, alelıtlak reşit olmayan kimselerden bahsediliyor. 18 yaşına kadar olan her yaştaki küçükler burada dahildir. 10 yaşında, 12 yaşında olan çocukların vaziyeti ne olacak? Onlar hakkında da böyle rızalariyle alıkoyma fuhuş maksadına müstenit olursa yine ana babası razı olmuştur, diye kanunun hükmünü ihmal mi edeceğiz? Eğer bu itirazlar mutlak olarak ileriye sürülüyorsa şu halde veli veya vasinin çocuklar üzerinde keyfe ma yeşa tasarruflarını yani onları adeta kendilerinin malik oldukları herhangi bir eşya kabilinden alıp satılması da mümkün olduğunu kabul etmek gibi garip neticelere varırız. Şu halde bu kabil küçüklerin rızalariyle ırzlarına geçmek veya kendilerine ırza tasaddiyi mutazammın fiil ve harekette veli veya vasinin rızası olmadığı takdirde müstelzimi ceza olmak ve rızası varsa tecziye etmemek lazım gelecek. İllet bir olunca hükmü ne için tamim etmeyelim.
Tabii bu tarzdaki mülahazayı kabul edecek kimse bulunamaz. Ne için? Çünkü kanun sarihtir. Küçüklerin rızaları muteber değildir. Onlar kanunun velayeti altındadır.
Binaenaleyh milletin iradesini temsil eden Büyük Millet Meclisimizin kabul ettiği kanun hükmü muta'dır. Biz onu her hangi bir sebep ve vesile ile hükümden ıskat edemeyeceğimiz gibi ona mevcut olmayan kastı izafe edecek tarzda bir kayt ve unsur ilavesine de hak ve salahiyetimiz yoktur. Biz vazııkanun değiliz, efendim. Tevhidi içtihadın ne demek olduğunu izah edecek değilim. Fakat nihayet iki daire kararları veya bir dairenin iki kararı arasındaki muhalefeti halle çalışırken kanunun sarih olan metnini tebdil ve tağyire de hiç birimizde hak göremiyorum.
Bir suçun tekevvününü bir şarta talik etmek demek, ona bir unsur ilave etmek demektir. Mademki kanun böyle veli veya vasinin rızasını aramamıştır. Ve bunu işrab edecek herhangi bir kayt mevcut değildir, o halde bizim yapacağımız şey de onu olduğu gibi kabul ve tatbik etmektir. Eğer bu hüküm ile diğer ahkam arasında münafat mevcut ise yapılacak şey mensup olduğumuz Vekaleti ikazdır.
Burada bir noktayı daha derpiş etmek icabediyor. Görüyorumki hep İtalya kanunundaki esbabı mucibeye akıyoruz. Mütalaalarımızda daima onu öne sürüyoruz. İtalya kanununda, müteaddit vesilelerle arzettiğim gibi bu yaştaki küçüklerin birrıza alıkonulmalarında veli veya vasilerin hukukuna tecavüz noktasından fiilin müstelzimi ceza olduğu esas kabul edilmiş ve madde ona göre tertip edilmiştir. Elimizdeki Mayno'nun şerhinde mevcut eski İtalya Ceza Kanununun 341 ve müteakip maddelerine göre fuhuş maksadiyle, evlenmek kastiyle alıkoymanın cezayı mucip bir fiil olduğu gösterildiği zaman veli veya vasiden bahsedilmemiştir. Eski İtalya kanununda da bu yoktur. Yalnız Mayno şerhinde kendi fikir ve mütalaası olarak bunu yazıyor. Amma bunu işrab ve ima edecek diğer maddeler vardır. Mesela 342 inci maddesinde bu suçun takibi şikayetname verilmesine bağlıdır, der. Bundan çok iyi anlaşılır ki onlarda alıkoyma ve kaçırma fiili doğrudan doğruya velinin veya vasinin hukukuna müessir olması noktai nazarından müstelzimi ceza görülmüştür. Tabii bir suç amme hukukundan ziyade yalnız bir şahsın hakkını ihlal ediyorsa onun takibi suçtan zarar gören kimsenin arzusuna bağlıdır. İsterse dava eder, suçluyu tecziye ettirir. İstemezse vaz geçer takip etmez. Bu böyle olmakla beraber yine İtalya Ceza Kanununun 343 üncü maddesinde duruşmaya başlandıktan sonra feragatin hükmü yoktur, diye de sarahat vardır. İşte bu hükümleri ihtiva eden eski İtalya Ceza Kanunu bize alınırken alıkoyma suçunu almağa lüzum görmediğimizden ne o suç vardır, ne de ona ait hükümler. Yeni İtalya kanununa gelince, o şikayetnameyi ve velinin ademi rızasını maddeye aynen koymuştur ve böyle olması da pek tabiidir. Oradaki telakkiye göre suçun tamamiyeti ve takibi böyle olmak lazımdı. Bunda insicam vardır. Telakkiye göre netice mantıkidir. Amma, bize gelince, bazı zevatın noktai nazarına göre alıkoyma fiili bir taraftan veli veya vasinin hukukuna dokunduğundan dolayı müstelzimi ceza oluyor. Ve bu itibarla rıza ve ademi rızanın tahakkuku lazımdır, deniyor. Diğer cihetten de müddeiumumi re'sen dava ikamesine mecbur tutuluyor. İşte bu iki tezat birleşemez. Ya veli ve vasinin rızası aranır veya aranmaz. Eğer rızası aranıyorsa davanın ikamesini de behemehal veli veya vasiye bırakmalı, işe müddeiumumi karıştırılmamalıdır ki bu halde usul ve ceza kanunu hükümlerine muvafık hareket edilmiş olsun. Yoksa bir taraftan velinin ademi rızasiyle suç hasıl olur deyip te diğer taraftan da müddeiumumiyi resen dava ikamesine icbar etmek bariz bir tenakuzdur. Usul hükümlerine ve ceza esaslarına tamamen aykırıdır.
Usul ve ceza kanunumuzda takip edilen prensipler malumdur. Şahsi dava ikamesine bağlı suçlarda müddeiumumi isterse davaya iştirak eder, istemezse etmez. Müddei şahsi olan kimse bir müddeiumumi gibi işi takip eder, kanun yollarına müracaat eder ve davadan her zaman feragat edebilir. Halbuki amme namına takip edilecek davalar doğrudan doğruya müddeiumuminin takdirine bağlıdır. Kafi delil görürse dava eder, görmezse etmez.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda bu esaslar nazara alınmış ve ona göre hükümler konulmuştur. Bunun istisnası olamaz. Bir davada ya amme hukuku galiptir, müddeiumumi o halde davanın ikame ve takibinde bizzat amildir, suçtan zarar görenin vaziyeti tali derecede kalır. Yahut şahsi hukuk galiptir, amme ciheti tali derecede kalmış olur. Bu şıkta da suçtan zarar gören isterse dava eder. Müddeiumumi resen dava ikame edemez.
Hadisemizde ise bizim noktai nazar ve kanaatımıza muhalif rey ve mütalaada bulunan zevatı kiram, veli ve vasinin ademi rızasiyle suçu şekillendiriyorlar. Bu takdirde usul hükümlerine göre dava hakkını ona vermek lazımken müddeiumumiyi yine resen dava ikamesine icbar ediyorlar. Bu sistem bizim mevzuatımıza uymaz. Çünkü o kadar garip neticeler hasıl olurki bunların imkanı tevil ve telifi yoktur. Bir kerre müddeiumumiyi veli veya vasinin rızası varmı yokmu diye dava ikamesinden evvel tetkikat yapmağa sevkedecek hiç bir müeyyidei kanuniye bulunmamasından sarfınazar müddeiumuminin davetine icabet etmeyen veli ve vasi hakkında ne tarzda muamele yapılacağı hakkında da kanunumuzda hiç bir sarahat yoktur. Farz buyurunuzki 12 yaşında bir kız çocuğu. Ne anası, ne de babası var, ortada kalmış. Birisi de bunu fuhuş kastiyle kendisini kandırarak yanına almış. Müddeiumumi işe ıttıla hasıl edince harekete geçmiş, fakat ne yapacak? Ortada veli yok ki rızan varmı, yokmu diye sorsun. Bittabi hakime müracaat ederek küçüğe bir vasi tayin ettirecek ve ondan soracak. Halbuki o adamın hiç bir şeyden haberi yoktur ki rızam vardı, yoktu desin.
Sonra, işin mebdeinde rızam yoktur, deyen veli veya vasi duruşma sırasında rızam vardır derse ne olacak? Bu feragat muteber mi, değil mi? Eğer feragati muteber sayarsanız hangi sarahata istinat edilecek? Usulün şahsi davaya müteallik faslındaki hükümlere dayanılacaksa o halde dava ikamesine müddeiumuminin müdahale etmemesi lazımgelir. Yok, velinin vaziyeti müdahale denilirse o halde rızasını aramağa mahal yoktur.
Velhasıl, gorülüyorki esastan inhiraf edildimi netice daima böyle müzebzeb ve müşevveş çıkar. Zira kanunda gözetilen sisteme riayet edilmemiştir.
Onun için sizden rica ederim. Şayet veli ve vasinin ademi rızasiyle suç tekevvün eder, derseniz dava ikamesini de mutlaka veli ve vasiye bırakınız, müddeiumumiyi işe müdahale ettirmeyiniz.
Burada da bir tehlike vardır. Kanunumuzun 430 uncu maddesini yeniden yazmak icap edecek. Evlenmek kastiyle alıkoymanın müstelzimi ceza olabilmesi için bilmem hangi yaş kabul edilecekse ona göre bir hüküm, şehvet hissiyle alıkoyma hakkında kezalik yaş noktai nazarından bir hüküm koymak lazım olacak. Ondan sonra da veli ve vasinin ademi rızası ve takibi davaya salahiyettar makam veya şahıs. Eğer bu derece ileri gidebilirsek mesele yoktur. Kendimiz pekala kendi kanaatlarımıza göre maddeyi tanzim edebiliriz.
Ben, dört senedir bu madde hakkında vaki tatbikatımız neticesinde düşündüklerimi dilimin döndüğü kadar ve anlayabildiğim kadar size izah etmeğe çalıştım.
Bundan başka şayanı arz bir cihet daha var. Veli veya vasinin hukukuna tesir eden bir fiil olmak itibariyle bunu da mevzuubahis edeyim. Ceza Kanunu Madde 182. Bu suçun takibi şikayete mütevakkıftır.
Geçen müzakerelerde tebarüz eden bazı nukatı nazar meşhut oldu. Maddenin umumi mahiyeti hakkında söz söylenmeden yalnız münferit hadiseler zikredildi. Hatıru hayale gelebilecek bir çok vekayi olabilir. İşin ihtilafa müncer olan noktası veli veya vasi razı olabilir mi olamaz mı, budur. Maddeyi kül halinde mütalaa etmek zaruri olduğuna göre bittabi münferit vakaları düşünemeyiz. Kızım vermek için bir erkeği evine alan bir adamın vaziyeti düşünüldü. Ne bileyim, buna göre daha bir çok şeyler. Güzel amma, bu düşüncelere mukabil gösterilebilecek tamamen makes mahiyette hadiseler de vardır. 10 yaşındaki kızını bir adam birine peşkeş çekebilirmi? Buna hakkı varmı? İşte bu hadise de bu madde içindedir. Elverirki bir hüküm konurken o madde içine giren bütün hadiselere kabili tatbik olsun.
Başmüddeiumumi; l - Evvelki müzakerelerimizde ebeveynin rıza ve ademi rızaları keyfiyeti anasırı cürmiyeyi teşkil etmekte olduğundan rıza varsa takip edilemiyeceği ve rıza yoksa anasırı cürmiye tekevvün ve tekemmül etmiş olduğundan takibat yapılabileceği hakkında mütalaalar serdedildi.
Cevap: Malumualileri anasırı cürmiye meselesi cürümde bilfiil alakadar olanlar arasında tetkik mevzuu teşkil eder, yoksa cürümde doğrudan doğruya alakaları olmayanların fikir ve hareketleri fiilin cürüm olup olmadığı noktasından mahiyetini takdire hiç bir zaman esas olamaz. Cürüm varsa ve alakaları bulunursa bu üçüncü şahısların hareketleri ancak takibat noktasından müessir olabilir. Nitekim zina ve karı - koca gibi geçinmek meseleleri bu kabildendir ve yine bu noktadan takibat icrası şikayete mütevakkıftır.
Halbuki nizamı aileyi muhafaza maksadiyle bu işlerin takibi şikayete mütevakkıf bulunduğu halde zina ve karı - koca gibi geçinmek halleri şikayet olmasa dahi daima bir cürümdür. Şikayet bu hususta anasırı cürmiyeden olmayıp takibat için müessirdir. Esasen takibi şikayete mütevakkıf olmayan şehvet hissiyle alıkoymak ve kaçırmak meselelerinde rıza nazariyesini anasırı cürmiyeden olarak kabul etmek ile kanunun sarahatından ve hükmünden tebaüd edilmiş olur ki asla şayanı kabul olmamak lazım gelir.
Fikrimce bu hususta nazarı dikkate alınacak esas bu gibi cürümlerde ebeveynin rızasından veya ademi rızasından ziyade kastı cürmi mevcut olup olmadığı noktasıdır. Çünkü bu cürümler ceraimi kastiyedendir. Eğer kastı cürmi yoksa anasırı cürmiyenin mevcut olmadığım o zaman mevzuubahis edebiliriz.
Halbuki huzuru alilerinde meallerinden bahsettiğim dairei hususiye ve heyeti umumiye ilamlarında ırza geçmek ve çocuk tevlit etmek gibi haller şehvet hissiyle alıkoymak kastı cürmisine maddi ve açık bir tarzda delalet etmekte olduğu halde rızanın araştırılmak lüzumuna kail olmak anasırı cürmiye namına meselede doğrudan doğruya alakadar olmayan ebeveynin rızasını kanunun tecrim ettiği kastı cürmiye tercih etmek olur.
Eğer ebeveynin ademi rızası takibi şikayete mütevakkıf şahsi davalarda olduğu gibi şikayet manasında telakki ediliyorsa evvelki celsede arzettiğim gibi bu telakkinin de isabeti tasdikına imkan yoktur. Çünkü, bu davaları vazııkanun resen takibi lazım gelen davalar meyanında göstermiştir. Ve bu davalar feragatla değil, hatta nikah ile sukutu caiz- olmayan hukuku amme davalarıdır.
Mahaza bu davalarda şikayet esasının kabulü hakkında rüfekayı kiram tarafından serdolunan temenni nazarı dikkate alınacak olursa ademi rızanın şikayet manasında telakki edilmediği dahi anlaşılmakta ve şu halde dahi müddeiumuminin resen takibine bir manii kanuni olmadığını gösteren bu mütalaada müddeiumuminin resen başladığı takibatta ebeveynin rızası olup olmadığını araştırması ve takibatın ana göre icrası hususunda asla bir mecburiyet ve hatta kanuni bir müsaade ve mesağ yoktur.
Kanunun prensiplerine ve hükümlerine mübayin oln bu içtihat ile aksine ve istisnai bir kaydı kanuni de ikame edilemez, fikrindeyim.
2 - Geçen mütalaalar meyanında fiili şeni müstelzimi ceza olmadığı halde şehvet hissiyle alıkoymak keyfiyeti nasıl müstelzimi ceza olur, suali vardır.
Cevap: Bu mütalaa 15 yaşını ikmal eden kimseler hakkında dermeyan ediliyorken 15 yasından ve hatta 12 yaşından aşağı çocuklar hakkında teşmili mütalaa edilmemiştir. 15 yaşını ikmal edenler hakkında serdedilen bu mütalaa bu yaştan aşağı çocuklar hakkında ebeveynin rızası taalluk eylediği halde takibat yapılamıyacağmı ve işte bir cürüm olmadığını dahi tazammun edebilir mi? Binaenaleyh bu rıza ve ademi rıza keyfiyetini bu yaştaki küçükler hakkında dahi araştırmak mı lazımdır? Mütalaanın bu noktaya da teşmili halinde ademi isabeti aşikardır. Çünkü bu gibi küçükler hakkında bir rıza fiili şenii müstelzim ceza olmasına göre şehvet hissiyle de alıkoymak fiili müstelzimi cezadır. Şu halde mütalaa şümul ve katiyet ifade edecek bir prensip mahiyetinde telakki edilemez. Diğer taraftan 15 yaşından aşağı olanlarda bakılmayan ebeveynin rıza ve ademi rızalarını 15 yaşından yukarı gayri reşit olanlarda aramak büyük bir tezat ve tenakuz teşkil etmektedir ki bunun kanunlar namına ve hatta nazariyat namına bir istinat noktası yoktur.
Yalnız Ceza Heyeti Umumiyesinin bir içtihadı vardır ki bu bapta kısmen halli meseleye kadar olabilir. O da alıkoymak keyfiyetinin fiili şeni anasırı asliyesinden olduğuna ve bu gibi ahvalde müstakil bir suç teşkil edemiyeceğine mütedairdir. Binaenaleyh 15 yaşını ikmal eden bir kimseye fiili şeni icrası, alıkoymak keyfiyeti dahi müstelzimi ceza addolmamak suretiyle de halli mesele olunabilir ve hükmü kanuna da mutabık bir içtihat teessüs etmiş olabilir. Ancak müstelzimi ceza olmayan böyle bir fiili şeniden sonra şehvet hissiyle alıkoymak keyfiyeti devam ederse yüksek Birinci Ceza Dairesinin içtihadı veçhile o zaman da başlı başına müstakil bir cürüm teşkil ederken bu bapta ebeveynin rızasını aramağa mahal kalmaz. Çünkü kanunun cürüm addettiği bir şeye içtihat ile değil, yine cürmiyeti bertaraf eden diğer bir kanun hükmiyle cürüm değildir, deyebiliriz.
3 - Bu mevzuda Ceza Kanununun 432 ve 433 üncü maddelerini dahi derhatır ettirmek isterim. Bu maddelerde mezkur 429 ve 430 ve 431 maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili kaçırdığı ve alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırdığı eve ve ailesinin nezdine iade ederse yine cürüm vardır. Ancak tenzili cezayı müstelzimdir. Bu maddelerin bu hükümleri dahi nazarı dikkate alınacak olursa burada rıza ve ademi rızaya değil kastı cürmiye göre ceza tayin edilmekte ve bir zarar vukubulmaksızın failin kendiliğinden iadesi yalnız tahfifi cezayı mucip bulunmaktadır.
Bu noktadan dahi bir mukayese yapılırsa mevzuubahis ettiğim yüksek Dördüncü Ceza dairesiyle Heyeti Umumiye ilamında ırza geçmek ve gayri meşru çocuk tevlit etmek gibi hallerde kanunen tahfifi ceza cihetine bile gidilemez iken Ceza Kanununun ve Kanunu Medeninin kabul etmediği rıza nazariyesiyle cürmü ortadan kaldırmak içtihadını kanunun bu sarih hükümleriyle de nasıl telif edebiliriz? Böyle gayri reşit ve masum vatan çocuklarını Cumhuriyet kanunlarının himayesinden mahrum edebilir miyiz? Meseenin takdiri heyeti celilelerine aittir.
Halil İbrahim; Elimizdeki metni tevsi etmeğe muktedir değiliz. Kanunu Medeniye göre 15 yaşını bitiren bir kız rızasiyle evlenmek salahiyetini haiz oluyor da ayni yaştaki bir kızın alıkonulması ne için cezayı istilzam etsin? Bu sual bana değil, vazııkanuna tevcih edilmesi lazımdır. Aile hukuku bir mefhumdur ki bu bize izah edilmemiştir. Bu ailenin hükmi şahsiyeti varandır?
Aile hukuku o aileyi terkip eden efrat arasındaki yekdiğerine karşı münasebattır. 15 yaşını ikmal eden çocuğun rızasiyle ırzına geçmek müstelzimi ceza değildir, alıkoymak ne için müstelzimi ceza olsun? Biz de Başmüddeiumumi gibi diyoruz. Veli ve vasinin rızasına müteallik olan suç amme hukukundan ziyade şahsi hukuka taalluk eden bir suç olur. Takibi de şikayete bağlıdır. Halbuki kanunda böyle bir şey yoktur. Müddeiumumiyi ebeveynin rızasını sormağa mecbur ettikten sonra müddeiumumiye resen takibat yap, denemez.
Fuat Hulusi; Ceza Kanununun bu tadilatı Kanunu Medeninin tadilinden evveldir. Binaenaleyh Heyeti Umumiye kararının müdafileri bunu kendilerine memsek ittihaz edemezler. Burada şehvet hissi mevzuubahis değil, evlenmek te mevzuubahistir.
14 yaşındaki bir çocuk ta ebeveynin muvafakatiyle evlenmek maksadiyle alıkonulur. Bu fiil ne için müstelzimi ceza olsun? Kaçırmak bir rızasızlık gösterir, bu rızasızlık velisine ait olmak gayet tabiidir. Nikah ile tecil başka bir mülahaza iledir. Başmüddeiumumi cezasız bir fiili cezalandırmaktan bizi tahzir etmesi lazım gelirken aksini söylediler, demeleriyle;
Neticede;
Heyetten bazı zevat, 15 yaşından küçük olanların şehvet hissi veya evlenmek niyeti olmaksızın ana ve baba veya vasisi veyahut muvakkaten olsun kendisini bakmakta ve muhafaza etmekte olan kimseler yanından kaçıranlara ve çocuğun muvafakati ile bigayri hak yanında tutanlara ceza tayin eden Ceza Kanununun 182 inci maddesinde yalnız şehvet hissi ve evlenmek niyeti olmaksızın kaçırma ve alıkoymadan bahsedilmiş olmasından dolayı şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle nzasiyle kaçırılan veya alıkonulan bu gibi küçüklere karşı vaki tecavüzleri korumak için 430 uncu maddenin tadil edilmiş olduğu Hükümetin esbabı mucibe mazbatasında gösterilmiş ve bu suçun takibi şikayete bağlı bulunmamış olduğundan ve 430 uncu maddenin mutlak surette yazılmış bulunduğundan bahsile ebeveyni veya vasisi olsun olmasın ve ebeveynin nzası bulunsun bulunmasın reşit olmayan bir kimsenin şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle rızasiyle kaçırılması veya alıkonulması halinde (430) uncu maddedeki suçun tekevvün edeceği reyinde bulunmuşlardır. Filhakika, (kız ve kadın ve erkek kaçırmak) cürümlerini cezalandıran eski (430) uncu madde, cebir ve şiddet ve hile fiillerini cürmün unsuru olarak kabul ettiğinden şehvet hissiyle veya evlenmek maksadiyle reşit olmayan gerek 17 yaşında ve gerek daha aşağı bir yaşta olanları eski Ceza Kanununun 430 uncu maddesi ile cezalandırmağa imkan olmadığı gibi şehvet hissi ve evlenmek niyeti olmamasını suçun unsuru için şart tutmuş olan 182 inci madde ile de bu gibilere ceza tayin etmeğe imkan bulunmamakta idi.
Her ne kadar, 182 inci madde metninde tasrih edildiği gibi muaddel 430 uncu madde metninde rızasiyle alınıp getirilen ve reşit olmayan şahsın ebeveyni veya vasisi yanından alınması hallerinden bahsedilmemiş ise de bu maddede kullanılmış olan kaçırılan ve alıkonulan tabirleri reşit olmayan kimsenin rızasına mukabil üzerinde velayeti veya vesayeti olanların muvafakati olmaksızın bunlann yanından alınıp götürülmeği tazammun etmekte olduğundan ve bu cürmün reşit olmayan kimselerin üzerinde velayet veya vesayet hukukunu haiz olanların hukukuna taarruz mahiyetinde bulunduğundan muaddel 430 uncu maddenin son fıkrasında bahsedilen işbu suçun teşekkülü için hem şehvet hissi veya izdivaç maksadının mevcudiyeti ve hem de rızasiyle kaçırılan veya alıkonulan şahsın ebeveynin veya vasisinin muvafakat etmemesi şart bulunduğu ve ebeveynin veya vasisinin muvafakati altında rızasiyle reşit olmayan bir kimseyi mezkur maksatlar altında alıp götüren veya yanında alıkoyan bir şahsın bu hareketi aile hukukuna tecavüz ve taarruz mahiyetinde addedilemiyeceğinden 430 uncu madde ile ceza tayini maksut olan gayeye münafi bulunduğu ve bu suçların takibi şikayete bağlı bulunmaması, suçun unsurunu teşkil eden ebeveynin veya vasinin muvafakati olup olmadığını aramak lüzum ve zaruretini ortadan kaldıramayacağı ve velayet ve vesayet hukukunun suiistimal edilmesi halinde bu gibi veli ve vasiler hakkında Ceza Kanununun 435 inci maddesinin tatbiki icap eylediği cihetle reşit olmayan kimselerin rızaları ile kaçırılmaları veya alıkonulmaları halinde suçun tekevvünü için ebeveynin veya vasinin nza ve muvafakati bulunmaması icabettiğine birinci içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞLER H. Özyörük: (1 nci Ceza Dairesi Reisi):
182 inci maddenin medlulü ile 430 uncu maddenin hiç bir alakası yoktur. Zabıtta yazılı esbap ve mütalaattan dolayı bu karara muhalifim.
Ş. Özkutlu:
Küçüğü yeli veya vasisinin muvafakati alınarak şehvet hissiyle yanında alıkoyan kimsenin de 430 uncu madde mucibince cezalandırılacağı reyinde olduğumdan kararın bu noktaya muhalif kısmına muhalifim.
V. Yekebaş:
Müzakere sonunda izah ettiğim sebeplere mebni unsurları itibariyle cürüm tahassül etmeyeceği reyindeyim.
Akil Aksöz:
430 uncu maddenin 2. fıkrasiyle 431 inci madde sarahatına karşı bu maddeler hükümlerini takyit eden içtihada muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy