(765 S. K. m. 193, 440)
Davacının karısının müsaadesiyle ve gayri meşru münasebetlerde bulunmak maksadiyle eve giren kimsenin işbu fiil ve hareketinde mesken masuniyetini ihlal suçunun tekevvün edip etmiyeceği hususunda Ceza Umum Heyetinin 17.5.1937 tarih ve 54/94 ve 14.6.1937 tarih ve 99/192 ve Dördüncü Ceza Dairesinin 13.3.1941 tarih ve 2322/1842 numaralı kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli Cumhuriyet Başmüddeiumumiliğinin 21.4.1941 tarih ve 1482 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni birinci toplanmada karar nisabı hasıl olamamasına mebni 18 şubat 1942 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dokuz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur yazı ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :
Cevat Gücün : Mesken masuniyeti aleyhindeki cürümler bizde de Ceza Kanununun hürriyet aleyhindeki suçlardan bahseden ikinci babın dördüncü faslında 193 ve 194 üncü maddelerde bahsolunmaktadır.
193 üncü maddede, (Her kim kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan birinin rızası hilafında veya hile veya gizlice meskenine veya meskeninin müştemilatına girer veya rızasiyle girdikten sonra çıkmazsa sahibinin şikayeti üzerine bir aydan altı aya kadar hapsolunur.)
Bu maddenin eski italya kanununda mukabili 157 inci maddedir. İki madde arasında biraz fark vardır. Sarih Mayo diyor ki bir vatandaşın meskeni şahsına sıkı surette merbut olduğu için buna tecavüz, şahsi hürriyete tecavüz demektir. Onun içindir ki meskene tecavüz, şahsi hürriyet aleyhindeki cürümler faslına konulmuştur. Mesken tabiri, Medeni Kanun noktai nazarından başka manayı haizdir. Halbuki Ceza Kanunu daha fazlasına giderek muvakkat meskeni de himaye ediyor. Alman ceza kanunu bu cürmü (aile asayişine) tecavüz addetmiştir. Meskene tecavüz fiili müstakil bir cürümdür. Binaenaleyh burada mevzuubahis olan mesken tecavüzü başka bir cürüm ikama vasıta olan tecavüz değildir. Eğer bilvesile başka bir cürüm irtikap edilirse o zaman iki cürüm birleşmiş olur ve içtimai ceraim kaidesi tatbik olunur. Hırsızlık kasdiyle meskene girmek müstesnadır. Çünkü bir meskenden çalmak mevsuf bir sirkattir. Onda hem sirkatten, hem de mesken masuniyetini ihlalden ceza verilmez.
Mesken masuniyetinin ihlali cürmünün unsurları ikidir:
Birincisi niyet unsurudur. Bu niyetin tezahürleri, meskene duhulün keyfi veya hile ile vukubulmasıdır. Binaenaleyh böyle olmayıp da oraya girme iddia edilen bir hakkın istihsali maksadiyle olursa o zaman suç hodbehod ihkakı hak cürmü olur, çünkü keyfi olarak vaki olmamıştır.
Gerek biz Temyiz Mahkememiz gerekse İtalya Temyiz Mahkemesi sarhoşun da meskenin masuniyetini ihlal cürmünün cezasiyle cezalandırılması lazım geleceğini kabul etmektedirler. Sarih Mayo ise, sarhoşun fiilinde masuniyeti ihlal kast ve niyeti yani cürüm unsuru olmadığından bu içtihada muhaliftir. Halbuki bunda aranan kast ve niyet behemehal bir meskenin masuniyetini ihlalin gaye ittihaz olunması değil, belki kanunun ve mesken sahibinin men'i hilafında vaki olan irade ve ihtiyardır.
Zanardelli'nin bu kanun için hazırladığı layihasında bu suçun niyet unsurunu, (bila sebebi meşru) vukua gelmesi kaydiyle takyit etmiştir. Bunu sarih (Karara) da böyle kabul ediyor. Buna nazaran müdafaai nefs için başkasının evine girmek mecburiyetinde kalan kimsenin fiili cezayı mucip olmaz.
Karara, meskene tecavüz cürmünü tevlit eden gayelerin mahiyetlerini tayin etmek çok güçtür, fakat meskene tecavüz fiilinin her halde başka bir cürüm işlemek için vukua gelmesi lazımdır denemez, diyor. Mayo'ya göre bu gibi hallerde her iki cürmün cezasını vermek icap eder. Şu halde bu maddenin tatbikinde asıl aranacak nokta, meskene tecavüz edilip de orada başka bir cürüm işlenmiş veya icrasına teşebbüs olunmuş olmaması noktasıdır. Binaenaleyh mesela şahsına tecavüz etmek istediği kimseyi meskenine kadar takipten sonra meskenine girmek veya mesken dahilinde vaki bir eğlenceye cebren iştirak için girmek gibi velev başka bir cürüm ikaı veya cürüm olmıyan bir maksadı mahsus istihsali için vaki olacak meskene tecavüz fiillerinde, asıl maksadın cürmiyetine medarı teşekkül olacak diğer bir fiil telahuk ve inzimam etmedikçe müstakillen bu madde hükmü tatbik edilir. Diğer maksadı cürminin de inzimamı halinde içtima kaidesi tatbik olunur.
Bu suçun ikinci unsuru da maddi unsurdur ki o da başkasının meskenine girmek veya girip de çıkmamaktır.
Kanunun bu fiili tecziye etmesinden maksadı, tasarruf hakkını himaye değildir. Himaye ettiği şey, şahsi hürriyet ve aile asayişidir. Binaenaleyh meskenden maksat bir şahsın ikamet için muvakkat olsa bile ittihaz ettiği her türlü yerdir. O mahallin mutasarrıfı olsun olmasın.
Meskenin müştemilatı hakimin takdiriyle taayyün eder. İndelicap keşif yapılır.
Mayo'ya göre bu cürmün ikinci şartı meskene duhule takaddüm etmiş bir men bulunmasıdır. Buradaki men alelade rızasızlık değildir. Her halde men zahiren ve alenen olmuş veya mevcudiyetinden mücrimin malumatı bulunmadığını isbat etmek lazımdır. Mayo'yu bu mütalaaya sevkeden italya ceza kanunundaki kayıttır ki bu bizim kanunumuzda yoktur. Bizim maddemizde (rıza hilafında) sözü vardır.
Mayo'ya göre duhul hile ile veya gizli olursa men'in takaddümü şart değildir. Çünkü failin mücerret gizli olarak veya hile ile girmesi, mesken sahibinin rızası olmadığını ve alenen girerse yed'i men edeceğini bildiğine kat'i delil teşkil eder.
Mayo'nun bu hususa ait bir çok mütalaalarına iştirak ediyoruz, yalnız fiilin sarahaten takaddümü lüzumunda onunla müttefik değiliz. Bizde ademi rızanın tahakkuku kafidir.
Peki amma ademi rızayı taraflardan gayri olan üçüncü bir şahıs nasıl bilebilir? (Sen bizim eve gelme) diye mademki bir ihtar yoktur.
Hayır, öyle değil. Muaşerette ademi rıza, eskidenberi biliriz ki, lisan ve delaleti hal ile anlaşılır. Ev sahibi koca yok iken karısı ile görüşmeğe örf ve adeten gidilemez. Ev sahibiyle muarefesi olmıyan, aralarında ziyaret teatisi mutad olmıyanlar gidemez. Bunlar haricinde karının kabul günü bile olsa, birisi takdim için götürmese bir erkek hodbehod bahusus kocanın orada bulunmıyacağını bildiği bir zamanda karısının ziyaretine gitmesine kocanın delaleti hal ile rızası yoktur ve bu örf ademi rızayı muallendir.
Heyeti aliyeleri Mayo'nun görüşüne taban tabana zıt olarak ve memleketimiz ihtiyacına uygun bir şekilde hizmetçinin davetinin cürmiyeti izale edemiyeceğine büyük bir ekseriyetle karar vermiştir. Bu kararın esbabı mucibesi şimdiki ihtilafa da şamildir ve her iki mesele hakkında illeti müştereke vardır.
Alman Ceza Kanunu ile İtalya Ceza Kanununun bu suça ait hükümlerinde büyük bir fark olmadığı halde Alman Ceza Kanunu bu suçu aile asayişini ihlal mahiyetinde gördüğü için Alman Temyiz Mahkemesi, Temyiz Mahkemesi Kararları, Ceza kısmı cilt 28, s. 249 da müsadif olduğumuz bir kararında, (Ev sahibinin muvafakati daima eve girmek hususunda bir hak verir, yani suç unsurunu ortadan kaldırır, bununla beraber karısının muvafakati kocanın muhalif ve mugayir arzusunu bertaraf etmeğe kafi değildir.) diyor. Çünkü onların da medeni kanunlarında, bizde olduğu gibi, bir ailenin meskeninin reisi kocadır, ailenin zabıtası da ona aittir. Kanunu Medeni m. 318. Birlikte yaşıyan kimseler evin kaidelerine tabidir, m. 319 Koca birliğin reisidir. m. 152 Karı kocasının muavin ve müşaviridir. Birliği koca temsil eder m. 153.
Filhakika hiç bir garp medeni kanununda yok iken ev reisliği ilk defa olarak İsviçre Kanunu Medenisine bir faslı mahsus olarak girmiştir. Ve bu taknin iktisadi mülahazalarla değil, ahlaki mülahazalara istinat ettirilmiş ve regle morale olmuştur.
Ev reisliği ile velayet müesseselerini birbirinden ayırmak lazımdır. Ev reisliği bir ailede yaşıyan bir çok insanlar arasında mevcut olması lazım gelen ahengi ve iyi geçinmeyi yaratmak ve bilhassa ahlaki bir disiplini hakim kılmak için intihab olunmuş bir baştır. Bu, bir mukavele ile de tesis olunabilir. Bizde adeten ev reisliği büyük baba veya babaya aittir. Evin talimatnamesini yapmak yani aile birliği uzuvlarının uymağa mecbur olduğu prensipleri korumak onun hakkıdır. Aile reisi bu prensipleri kurarken ailenin ananesinden ve ahlak telakkilerinden ve hususi hallerinden mülhem olur. Bu kaidelere yalnız küçükler değil, evli çocuklar dahi riayete mecburdur. Demek olur ki gerek aile reisliğinde ve gerek evlenme birliklerinde esas nizam, ahlak kaideleridir. Böyle olunca ahlak telakkilerinin mahal mahal değişebileceğini kabul etmek iktiza eder.
Binaenaleyh biz Türklerin ahlak telakkileri hakkında Mayo gibi İtalyan hukukçularından ders ve örnek almak ihtiyacında değiliz. Mademki kanun maddesinde karının davetiyle mesken masuniyetinin ihlali cürmünün zail olacağına dair bir nas yoktur ve mademki maddenin her türlü tefsire müsait olacak elastikiyeti ve souplesse'i vardır, o halde memleketin ihtiyacına göre bu maddeyi tefsir etmek için heyeti celilenizden bir -içtihat istemeğe hakkımız vardır.
Zaten en müterakki memleketlerin de yaptığı budur. Kanunları sık sık tadil etmeğe hacet bırakmıyacak surette ihtiyaca evfak bir tarzda mevcudu tefsir ile hayatın icaplarına tevfik ederler.
Şimdi kalıyor memleketimizde bu lüzum ve icap var mı yok mu?
Her Temyiz dairesinden ziyade Temyiz Dördüncü Ceza Dairesi aile hukukuna müessir ve ırz ve namusa müteveccih suçlarla müştegil olduğu için bu daireden başka memlekette zina, şehvet kastiyle kadın alıkoymak ve mümasili fuhuş ve müstehcenat cürümlerinin alabildiğine çoğaldığını görüp dilhun olan bir daire daha yoktur. Temin ederim ki senede on iki bin iş gören bu dairenin işlerinin laakal yüzde otuzunu bu suçlar teşkil etmektedir.
Biz, bir mebusun daha dün ahlakımıza Hükümet ne karışır, dediğini biliyoruz. Böyle diyemez. Hükümetin velayeti ammesi milletin can, mal ve ırzının halelden vikayesini temin içindir. Hükümetin bunu temin edecek vasıtaları zabıtai ahlakiyesi, muallimleri ve hakimleridir. Hakim bu maddeye memleketin ahlakının icabı veçhile bir mana verirse hükmü, ilamı bir ahlak düsturu olur. Fakat satırda kalmış ahlak düsturu değil, müeyyideli yani cezalı bir düstur olacaktır.
Arkadaşlar, ben o fikirdeyim ki hakimin hükümlerinin millet için bir fazileti terbiyetkarisi vardır. Düşünelim ki çok kullandığımız bir (harimi ismet) tabiri vardır. Atatürk bunu yabancıların memleketimize rızamız hilafına girmeleri mukabilinde kullanmıştır. Nereden iktisap ederek kullanmıştır? Ecdadımızın ananesinden. Minelkadim bizde her ev, sakinlerinin müşterek bir harimi ismetidir. İsmet, insanın göğdesinde aranır, fakat her cismin bir de kendinden daha geniş bir harimi vardır. Bir insanın iffetinin harimi de tabii yatak odasıdır. Bu yatak odasına karının bir yabancıyı almasına kocanın örfen muvafakati vardır denilebilirini? Bunun için kocanın duhulden evvel sarahaten ve kavlen o adama veya herkese ihbar ve ilan etmeğe lüzum ve ihtiyaç var mıdır? Varsa buna imkan varmıdır?
Amma efendim, üçüncü şahısı kadın, gel diye pencereden davet etmiş, onun gitmesiyle meskenin masuniyetini ihlal kastı tasavvur olunurmu? Elbette olunur. Çünkü o adamın tanımadığı, ziyaretini itiyat etmediği bir erkek evine giriyor. Ne satıcıdır, ne de doktor. Eve duhul için hiç bir bahane serdedemediği halde mücerret hanım çağırmıştır, diye nasıl girebilir? Orası hanımın müstakil evimidir? Kocası ev reisi olmasa bile meskende onun hissei şayiası yokmudur? Müşa olan bu yerde bir hisse sahibi müstakillen hareket edebilirini? Amma, kadın ileri fikirli olduğu için serbest yaşamak istiyor, pek ala o halde bu şüyuun izalesi çaresine başvursun yani boşansın. Ve illa diğer hissedarın hakkına riayetle mükelleftir. Fena maksatla giren bir kimsenin suçunu davet edenin meskende hissesi olması izale etmeğe kafi gelmez. Çünkü bununla bir kocanın bulunmadığı zamanlarda fena niyetli karının harimi ismetinde zampara alabilmesi teshil edilmiş olur. Zina hakkında şahadet olmayınca, eve de davetle duhule müsaadei kanuniye verilince o halde harimi ismetin mefhumu da ortadan kalkmış olur. Rey sizindir.
Akil: Mesken masuniyetini ihlal eden kanun maddesinin sa-rahatına bakalım. 193 üncü maddede sahibinin (men'i) hilafına gizlice girmek kayıtlariyle rızasiyle girer de çıkmaz kayıtları da vardır. Her suçta olduğu gibi bu mesken masuniyetini ihlal işinde de kastı aramak lazımdır. Hal delaletiyle tecziye mümkün değildir.
Fuat Hulusi: Cevat Bey Kanunu Medeniyi bahs buyurdukları için söz almak mecburiyetinde kaldım. Kanunu Medenide aile bahsi ev ve halkıdır yoksa üçüncü bir şahıs değildir. İleri fikirli ise, erkek kabul etmiyor ve haysiyetsiz bir hal telakki ediyorsa erkek boşanma talep etsin. Kanunla ahlak düzelmez, bu terbiye işidir.
Cevat: Buyurdukları nazariye çok eskidir. Bugün ahlak kanunlara da girmektedir. Biz bu girişi hileye ve gizliye sokuyoruz.
Necmeddin: Hadisede mevzuubahis olacak mesken masuniyetidir. Kocasından izinsiz eve erkek aldığı için mahkum edelim. Ya bir kadını alırsa onu da mahkum edecekmiyiz?
Cevdet: Bizim aradığımız kasıttır, fena niyettir.
Abdullah Aytemiz: Bu mesele sırf cezai değildir. Hukuk kaidelerine taalluk ve irtibatı var. Aile hukuku ile tevem olarak mülahaza olunmalıdır. Mukaddime olarak koca ve karının hak ve salahiyetlerini tayin eden Medeni Kanunun hükümlerinden bahsedeceğim. Evlenme ile aile birliği vücut bulur. Aile birliğinin reisi kocadır. Bu birliği münhasıran koca temsil eder. Evi koca intihap eder. Karının ayrı ikametgahı olamaz. Hakimden izin almadıkça kocanın ikametgahı karının ikametgahıdır. Karı yalnız ev ihtiyaçlarında birliği temsil eder. Ve kocanın bir muavin ve müşaviridir. Bu hükümlerin ifade ettiği mana şudur. Evin idaresi, inzibatı, asayişinin muhafazası tamamen kocaya ait olup tabiri aharla evin muhafaza ve inzibat işlerinde kadın tabi, erkek metbudur. Hatta çocukları terbiye ve evlenmelerine izin gibi meselelerde de aralarında ihtilaf hasıl olursa kocanın reyi tercih olunur, yani söz babanındır. Şu halde ananevi itiyatların cari ve örf ve adete müstenit içtimai kaidelerin berdevam olduğu yerlerde kocasının haberi olmaksızın yabancı bir erkeği davet eden veya eve girmesine rıza gösteren bir kadın muhitinde töhmetlenir, kocanın şeref ve itibarı da haleldar olur. Böyle yerlerde kast ve garez nazara alınmaksızın mutlak surette yabancı erkek suç işlemiş olur. Karının davet veya muvafakatinin hiç bir hükmü yoktur. Asri hayatın girdiği yerlere gelince kötü bir niyeti olmaksızın karının ahbaplarından yabancı bir erkeği davet etmesine salahiyeti var. Kocanın burada delaleten izni mevcuttur. Ancak gayri meşru bir münasebet tesisi maksadiyle çağrılmış ise bunda hiç bir veçhile kocanın rızası farzedilemez. Ve yabancı erkek mesken masuniyetini ihlal etmiş olur.
Hülasa, Ceza Kanununun 193 üncü maddesinin delaletinden ve Medeni Kanun hükümlerinin sarahatından anlaşıldığına göre eve giren yabancı erkeği evden çıkarmak salahiyeti yani dava hakkı münhasıran kocaya aittir. Gayri meşru bir münasebet kastiyle vaki davette giren erkek mesuldür. Karının izin ve müsaadesinin burada asla yeri yoktur.
Birinci Reis: Gayri meşru maksatla düşmanı içeri alması haliyle hiç bir gayri meşru maksada müstenit olmaksızın içeri almayı birbirinden ayırmak lazımdır.
İbrahim: İtalya kanununda her iki fıkra müddei şahsinin talebi üzerine takibat başlıyacağını kabul ettiği halde bizde ikinci fıkrası re'sen takibata tabi tutmuştur. (Rıza hilafına), bu kelimeye mana vermek lazımdır. Bu rıza hilafı nasıl tahakkuk edecektir? Sahip kelimesiyle bütün evdekiler diyebilecekmiyiz?
Şemseddin: Hane sahibinden maksat o evin büyüğüdür, kocasıdır.
F. Hulusi: Aileyi temsilde erkek de kadın da salahiyetlidir. Aile deyince içindekilere şamildir. Kendi aralarındaki hukuka şamildir. Üçüncü şahsa sari olamaz.
Cevat Gücün: Geçen celsede vaki olan bir sui tefehhüm sebebiyle arzedeyim ki heyeti umumiyeyi teşkil eden arkadaşlarımın her birine karşı hürmeti mahsusam olduğunu söylemiştim. Bu heyeti celileye toptan bir hürmetsizlikte bulunanı takbih ve men etmek münhasıran zatı riyasetpenahlarına aittir.
Bu meseleyi tevhidi içtihada sevkeden ben değilim, Başmüddeiumumilik makamıdır. Bu, dairemle Ceza Heyeti Umumiyesi arasında vaki bir ihtilaftan münbaistir. Ben, dairemin noktai nazarını müdafaa ve izah etmekle mükellefim ve beni dinlemeden bir karar veremezsiniz. Geçen celsede maruzatım bu sebebe mebni idi. Ve içtimai bir karhaya parmak basmıştım. Bu işin bir karara rabtını Vekalet de istiyor. O halde Heyeti celileleri bu karha hakkında bir konsültasyona meduvsınız. Herkes fikrini elbette serbest söyler.
Bu işte güya hassas noktalara basarak tesirat yapmak istiyormuşum. Hassas noktalara velev temas etmek suretiyle olsun hissiyatımı söylemekten memnumuyum? Söz her halde bir tesir husuie getirmek için söylenir, nakşıberab olmak için söylenmez. Kaldı ki söz söylemek benim hakkım, tesirden azade kalmak da sizin hakkınızdır. Hem ben, heyeti muhteremeye (Alai) nin risalei ahlakından yani ferdi ve deruni ahlaktan bahsetmedim ki. Ben, içtimai ahlaktan bahsettim. O içtimai ahlak ki her kanunumuza girmiştir. Ve cemiyet ve aile mefhumu dünyada mevcut oldukça o ahlak da kanunların birinci umdesi olarak kalacaktır. İşte Ceza Kanununun (Ahlakı umumiyeye müteallik kabahatlar) hakkındaki babı. Ahlak kaideleri Kanunu Medeni ve Borçlar Kanununda kerratla kullanılmış ve ahkamı amireyi teşkil etmekte bulunmuştur.
örf ve adet ve teamüllerin, ananelerin iyisi ise daima nas gibidir. Daha dün çıkan Ceridei Adliyenin son nüshasında bir doktor Anderva imzasiyle ne garip mütalaalara tesadüf ediyoruz. Bu zat yeni Ceza Kanunu layihası münasebetiyle diyor ki, atınız efendim, o ahlak ve adete müstenit ceza maddelerini, pozitivizm bunları bu gün terviç etmiyor. Zavallı muharrir bilmiyor ki Avrupa'da pozitivizm ve materyalizm olalı ve yerini psikolojiye bırakalı hayli zaman olmuştur. Hasenden mahrum fikir olur mu? Ve hasen olmıyan yerde fikir işler mi? Bir maddeyim, varım, çünkü his ediyorum. Peki, bunları atalım da ne yapalım? Mesela Ceza Kanununda mugayiri ar ve haya vaziyet ve münasebetleri tecziye ettirmeyelim mi? Noterlerin metres mukavelesi yapmak veya tasdik etmekteki memnuiyeti kaldıralım mı? Hülasa, Borçlar Kanununun yirminci maddesindeki adab ve ahlak sözünümü kaldıralım? Bunun arkasından ne gelir? Bir zamanlar Hitlerin zuhurundan evvel Almanyada bir çıplaklar cemiyeti teessüs etmişti, fakat çok yaşamadı. Şimdi bizde mi teessüs etsin? Ahlaka avdet hususunda her memlekette hatta Rusyada bile hasıl olan reaksiyonlardan bu makale muharriri -haberdar olmasa gerek.
Gelelim meselemize, ben size Almanya Temyiz Mahkemesi'nin kararını da tenvir için arzetmiştim. Hem buna ne hacet, 193 üncü madde açıktır. Muhtelefünfih meselemizde ise ne hile ne de gizli kayıtlarından istianeye lüzum yoktur. (Mesken sahibinin rızası hilafında) girmek kaydı bu cürmün maddi ve manevi her iki unsurunu ihtiva ediyor.
Akil Bey Efendi buyurdular ki, ya koca iç güveği ise! Evet, mesele yine değişmez. Çünkü kanun, meskenin mutasarrıfını aramıyor. Ve maddeden garaz hakkı tasarrufun masuniyeti değildir.
Hatta bir evin malik ve mutasarrıfı bile onu ahara icar ettikten sonra müstecirin rızası hilafına o eve giremez. (Meskenim kal'amdır) diye İngilizlerin kavli meşhurunda ve bu maddenin mefhumunda tapu senedi aranmaz. Bu masuniyetin ihlalinde Mayo'nun dediği gibi hem şahsi hürriyet, hem de ailenin asayişi ihlal ve harimi ismet payimal edilmiş olur.
Hadiselerimiz ki alakadar olmıyan misal ve ihtimaller söylediler, fakat arkadaşlar, onlar bize gelmiyor ki ve biz size onlar için gelmiyoruz. Bu neye benzer? Mugayiri ar ve haya resim ve fotoğraf ve sairenin tab' ve neşriyle satışı memnudur ve failleri cezalandırılır, diye bir maddemiz vardır ya. Bu madde mutlaktır diye sanayii nefise asarından çıplak resimler, güzel sanat albümleri sahip ve bayileri de cezalandırılmaz ya. Çünkü bunlarda kasdı sanat olduğu için hücnet nazara alınmaz. Şimdi bu maddeyi vaz ederken resim sergilerindeki çıplak resimleri teşhir edenler belki cezalandırılır, diye telaş olunur mu?
Meselemizde de belki evin doktoru yanlışlıkla cezalandırılır diye telaşa lüzum varmıdır?
Bize gelen işler şunlardır: Koca askerde iken veya işinde yahut seyahatta iken karısı zamparasını eve alıyor. Zina fiili sabit değil, fakat girip çıktığını görenler var. Suçlu da evet, kocasını tanımıyorum amma karısı beni davet etti, diyor. Şimdi bu herif, o kocanın meskeninin masuniyetini ihlal etmiş mi, etmemiş mi? Buna, kocanın adeten rızası vardı, denebilirmi denemez mi?
Size aile reisliği ve aile birliği asayişinin muhafızı kim olduğu hakkındaki Medeni Kanunun maddelerini geçen içtimada arzettim. Bu hükümlerden üçüncü şahıs teami edebilirmi ve nasıl bana bunlar tesir etmez diyebilir? Üçüncü şahıs, ailesinin davetiyle harimi ismetine girmesine adeten razı olurmu ki başkasının meskenine girebilmek için mağdur tutulabilsin? Fena maksatla davet eden bir kadının kocası olduğunu da o adam biliyorsa bu hususta hüsnüniyetinden nasıl bahsedebilir? Delaleti hal, sarih bir makal gibi değil midir? örfen de asıl bu olunca kocanın rızasının lühukunu suçlunun ispat ederek teberri etmesi lazım gelir.
N. Zahir Bey arkadaşımız, mesken masuniyetinin ihlalini bırakıp da neye uçkura gidiyorsunuz diyor. Evet, diyoruz çünkü bize gelen işlerde suçlu eve ziyaret veya iyadet için değil, uçkura saldırmak için girmiştir.
Meskenin masuniyeti, müstebit idarelerde Hükümet ve zabıta tarafından ihlal olunurdu ve hürriyet bulunmıyan yerlerde hep böyle idi. Hala tek tuk vazifesini suiistimal eden bazı memurlar tarafından ika olunmaktadır. Onun için 194 üncü madde sevkedilmiştir. Mütegallibeler, zorbalar ekseriya geceleyin ve silahla evlere baskın yaparlar. (193 fıkra 2)
Bunların haricinde silahsız, sıfatı memuriyetsiz bir eve giren ya bir şeyi çalmak için girer yahut N. Zahir Beyin tabiriyle uçkur için girer. Bir umumhaneye veya randevu evine onların sakinlerinden birinin davetiyle girebilir amma ev sahibini tanımı-yan, ona ziyareti mutat olmıyan bir kimse onun bulunmadığını bildiği bir zamanda evine girerse karısı cama vurarak veya işaret ederek yahut mektup yazarak çağırmıştı, demekle bu maddenin mefhumundan nasıl hariç kalabilir? Kadının böyle bir davetini bahane etmeğe örf ve adet şöyle dursun, Kanunu Medeni bile cevaz vermez.
Peki, madem ki kast ve niyet unsuru manevisine bu derece müfritane ehemmiyet veriyorsunuz, bir sarhoşun kendini bilmiyerek ve kendi evi sanarak aralık kalan başkasının kapısından girip sızarak uyumasını hususi dairelerimiz ve Ceza Heyeti Umumiyesi ve İtalyan Temyiz Mahkemesi meskenin masuniyetini ihlal olarak cezalandırıyor ve bunu kabul ediyorsunuz, sarhoşta bu suçu işlemek kastı varmıydı? Bu sarhoş tecziye edilmezse meyhaneye tayin olan evlerin yatak odalarına kadar sarhoşların girmelerine imkan verilmiş olurdu.
Arkadaşlar, hakimler, 193 üncü maddeyi hüsnüniyetle gelen misafirler hakkında da tatbik eder diye mi korkuyorsunuz? O halde ben size şunu arzedeyim ki eğer böyle vahimelere saplanırsak Ceza Kanununun her maddesi için şaz ve müstesna bazı vakıalar, ihtimaller ve mahzurlar tasavvur etmek daima mümkündür. Fakat o zaman hiç bir maddeyi tatbik etmemek neticesine varırız.
Netice olarak arzını şudur : kocasının adeten rızası hilafına karısının suiniyetle davetine iştirak ederek kocanın meskenine giren bir kimsenin fiili meskenin masuniyetini ihlal etmek suçumudur, değilimdir? Biz o suçtur, diyoruz. Heyeti aliyelerinin ekseriyetle ittihaz buyuracağı karar muta olacaktır.
Şefkati: Evli bir kadının, kocasının haberi olmaksızın ve gayri meşru münasebette bulunmak maksadiyle vaki daveti üzerine meskene giren kimsenin bu hareketi Türk Ceza Kanununun 193 üncü maddesinde yazılı mesken masuniyetini ihlal cürmünü teşkil edip etmiyeceği meselesi karşısında bulunulmaktadır. Dördüncü Ceza Dairesi meseleyi bir kerre müsbet ve bir kerre de menfi şekilde halletmiştir. Kararlarda mucip sebep gösterilmemiş olmakla beraber ikinci hal sureti kanunun lafzına da ruhuna da uygun görünmektedir. Çünkü, kanun mesken masuniyetinin ancak üç şekilde ihlal olunabileceğim tasavvur ve bunları maddede sarahaten tesbit etmiş bulunmaktadır. Bu şekiller, gizli olarak girmek, hile ile girmek, üçüncüsü de çıkarmak hakkını haiz plan birinin rızası hilafında girmek şeklidir. Hile ile ve gizlice girmek sekilerinde zımni bir ademi rıza ve mefruz bir muhalefet mevcut olduğuna göre üçüncü şekilde sarih bir ademi rıza ve aleni muhalefet gereklidir. Tabiri diğerle çıkarmak hakkını haiz olan kimsenin huzurunda ve onun ademi rızasını beyan ve men eylemesine rağmen meskene girilmiş olmalıdır. Bunun aksi tasavvur olunamaz. Zira bu takdirde kanunda hile ile ve gizlice girilmek şekillerinin gösterilmesine ve bunların ayrı haller olduğunu zikre lüzum kalmaz ve bunları göstermek ve zikretmek abes bir iş olurdu. Ve bu madde ile ifade edilmek istenilen hüküm kısaca şu şekilde ifade olunurdu: Bir kimse kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan birinin sarih veya zımni rızası hilafında meskenine veya müştemilatına.. ila. Teknik bakımdan böyle olduğu gibi diğer bakımlardan da "Rızası hilafında" tabirini sarih ve aleni bir ademi rıza ve muhalefet manasında anlamak lazımdır. Çünkü çıkarmaya salahiyetli kimsenin, huzurunda meskenine giren şahsı men etmemesi, sükut etmesi, adeten de aklen de izin sayılır. Çıkarmaya salahiyetli kimse mevcut olmadığı bir zamanda meskene girmek ise gizlice girmek olur.
Çıkarma, rıza ve ademi rızayı beyan hakkını haiz kimseye gelince, muvakkatlik ve daimlik farkı gözetilmeksizin ve içinde oturanların hukuki vaziyetleri nazara alınmaksızın alelıtlak mesken masuniyeti mevzuubahis olmasına göre masuniyeti haiz yer, kendisi için mesken olan her şahsın bu hakkı haiz olması lazımdır, başka türlü olmasına da imkan yoktur. Çünkü, mesken içinde oturanların hepsi için mesken olduğu gibi onun masuniyetinin ihlali de içinde oturanların hepsine karşı ika edilmiş bir harekettir. Mesken masuniyeti meskende oturanların bulunmaz bir hakkıdır. Meskende oturanların her biri, bu hakkı kullanmak, meskene girmek isteyeni men etmek ve girmiş olanı çıkarmak ve mütecaviz aleyhinde ceza takibatı yapmak salahiyetini haizdir. Şu şartla ki diğerleri onun yaptığını tasvip edeler. Aksi takdirde fail men edilmemiş ve salahiyet sahibi olanlardan birinin mezuniyeti ile meskene girmiş olur. Kanundan anlaşılan mana bu olduğu gibi anlaşılması lazım gelen mana da budur. Ve buna binaendir ki karının davetiyle haneye girmiş olan kimsenin fiilinde cürmiyet olamaz. Bu sebeplerden dolayı müttehaz karara muhalifim.
Halil Hilmi: Mademki evin sekenesinden birisi davet etmiştir, bila perva girer. Ve ona da ceza verilemez.
Fahreddin: 925 senesinde Eskişehir'de hazırladığımız layiha Ankarada kabul edilmedi. Yeniden bir layiha hazırlandı. O zamanki zihniyete göre de kaç göç denilen bir şey vardı. Ve o tesiratladır ki bu madde böyle çıkmıştır. Asıl sadede gelince bunu evdekilerin hepsine vererek çıkmaza gitmek doğru olmaz. Bu hak erkeğe aittir. Ancak ona niyabeten karı ve bulunmadıkları yerlerde yine onlara izafeten evdekilerden biri yapabilir.
Kasım: Kanunun tasnifine göre aile aleyhinde işlenen suçlara dahil değildir. 193 üncü maddedeki (Sahip) kelimesini hak sahibi olarak istimal etmek lazımdır.
Cevat: Kanundaki (Birinin) tabiri, vazııkanun kimi reis tayin ettiklerini bilmediği içindir ki birinin demiştir. İntihap ile kime vermişler ise odur, değil ise aile reisidir. Yoksa kocadır.
Başmüddeiumumi: Zevcenin davetiyle gayri meşru bir maksatla eve girmek fiilinin cürüm teşkil edip etmediği hakkında Birinci Ceza Dairesi ve Ceza Umumi Heyeti ile Dördüncü Ceza Dairesi arasındaki ihtilaf, hizmetçinin davetiyle ayni kasıtla eve girmek fiilinin mesken masuniyetini ihlal cürmünü teşkil edeceğine dair 17 nisan 1941 tarihinde müttehaz tevhidi içtihat kararından evveldir. Bu tevhidi içtihada makus kararlar Birinci Ceza Dairesinin 16 şubat 1937 ve Ceza Umumi Heyetinin 14 haziran 1937 ve Dördüncü Ceza Dairesinin 13 mart 1941 tarihlerine müsadif bulunmaktadır. Binaenaleyh ayni tarihlerden evvel tevhidi içtihat kararı ittihaz edilmiş bulunsaydı zannederim ki ihtilafa mahal kalmamış olacaktı. Çünkü tevhidi içtihat müzakeresi esnasında dermeyan olunan mütalaat ile binnetice ittihaz olunan karar fikrimce bu günkü meseleyi de halle kafidir. Çünkü her iki mesele de kanun nazarında ayni mahiyettedir. Ve ayni şerait altında tebarüz etmektedir, l - Kast ve niyet, 2 - Rıza hilafına eve girmek gibi cürüm unsuru her iki meselenin esasını teşkil etmektedir. Yalnız burada yani her iki meselede sıfat ayni değildir. Birisi hizmetçidir, diğeri zevcedir. İşte asıl ihtilaf bu noktadan çıkmaktadır. Bu noktada ise kocanın hakkı davada mevkii kanun ve içtihat itibariyle daha kuvvetlidir. Mesken masuniyetini ihlal hadisesinde hakkı dava hizmetçi meselesinden daha bariz bulunmaktadır. Çünkü koca sıfatiyle zevce üzerinde bu gibi cürümkarane hareketlerden dolayı kanunen hakkı davası bulunduğu halde hizmetçi hakkında böyle bir hakkı dava mevzuubahis değildir.
Evvelki içtihatta hizmetçinin daveti gayri meşru bir maksada müstenit olmak itibariyle rızaya gayri mukarin addedildiği halde karının ayni cürümkarane ve daha hainane hareketini kocanın rızasına mukarin addetmek asla mutasavver değildir. Bu kanun ve içtihat hükümlerine göre gayri meşru bir maksat altında karının daveti olsa dahi ev sahibinin rızası hilafına veya gizlice eve girmek esasen bir cürümdür.
Karının daveti bu cürmiyeti izale edemez. 193 üncü maddenin sarih ve kat'i ve mutlak ibaresi bu merkezdedir. Bu kanun hükmünü takyit ve tağyir etmek hak ve salahiyetine malik değiliz. Eğer meşru muamele vukubulmuş ise ikinci bir cürüm husule gelmiş demektir. Bu iki ayrı ayrı cürümler için içtima ahkamı tatbik olunmak lazım gelir. Burada eve girmekten maksat gayri meşru bir fiile müntehidir. Binaenaleyh ancak gayri meşru hareket için ceza verilir, iddiası Ceza Kanununun mevzuatına göre varit değildir. Gayri meşru muamele için koca davasından vazgeçmiş olsa bile re'sen takip olunan gece vakti eve girmek cürmü bakidir ve cezayı muciptir. Nitekim bu babta Dördüncü Cezanın 13 mart 1941 tarihli ilamı bu merkezdedir. Çünkü yalnız rıza hilafına veya gizlice bir eve girmek başlı başına bir cürmü kanunidir. 193 üncü madde hükmünde başka bir kayıt ve şart aramak mecburiyeti yoktur. Hatta gece vakti sarhoş olarak bir eve girmek fiilinin mesken masuniyetini ihlal cürmünü teşkil ettiğine dair Ceza Heyeti Umumiyesinin 7 teşrinievvel 1940 tarih ve 199 numaralı ilamı vardır. İtalya Temyiz Mahkemesinin de böyle bir kararı vardır. Binaenaleyh kanun hükmüne göre bila sebebi meşru ev sahibi olan kocanın rızası hilafına veya gizlice girilmesi keyfiyetinde anasın cürmiye tekemmül etmiş olur. Başka bir fiilin ve gayri meşru bir hareketin vukuu mevzuubahis değildir.
Kadının daveti gayri meşru harekette cürmiyeti izale etmediği halde mesken masuniyetini ihlalde nasıl cürmiyeti izale edebilir? Gayri meşru maksada müsteniden vukubulan davet cürmiyeti izale değil teşdit edecek bir mahiyettedir. Cezanın dahi içtima suretiyle teşdidi lazımdır. Bu bahiste eve girmek keyfiyeti kadının gayri meşru emeline hizmet için vukubulan davetine istinat edilerek müstelzimi ceza olmadığını iddia etmek Türk telakkiyat ve içtimaiyatına müsait olmadığı gibi bir cürüm ikaı. için diğer bir cürme muafiyet bahşetmek kadar Ceza Kanunu hükümlerine ve icaplarına ve ceza kaidelerine dahi aykırı bir hareket olur. Bu mütalaa ve noktai nazar ne kıyas ve ne de tefsir suretiyle bir cezayı istihdaf etmemektedir. Kanunun ve hükümlerinin ve icaplarının ve ceza kaidelerinin bir ifadesi ve ta kendisidir. Bunda hiç bir kıyas ve tefsir yoktur. Bilakis kadının gayri meşru maksada binaen daveti üzerine esasen ve kanunen mevcut ve tahassül eden cürmün mevcut olmadığı iddiası fikrimce bir tefsirdir. Halbu ki Teşkilatı Esasiye ile müemmen ve Ceza Kanunu ile müeyyet olan mesken masuniyetini ihlal edenin cezadan masuniyeti iddia edilemez.
Böyle kanunun cürüm addeylediği bir fiil ve hareket fikrimce cezayı müstelzim olmıyan bir ahlak ve terbiye meselesi dahi addolunamaz. Keyfiyet Teşkilatı Esasiye Kanununa istinat eden mesken masuniyetini ihlaldir ve kanunen bir cürümdür. Ve diğer taraftan kocanın bir kadını evine kabul eylemesi keyfiyeti de mütekabilen mesken masuniyetini ihlal cürmünü teşkil edip etmediği dahi mevzuubahis edilemez. Burada 193 üncü madde hükümleri kat'i ve sarihtir. (Bir kimse kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan ev sahibinin rızası hilafına veya hile ve gizlice meskenine ve müştemilatına) girerse ceza tayin eden 193 üncü madde mesken masuniyetinin ihlal şeraitini tasrih etmekte ve bu evsaf ve şeraiti haiz olmıyan zevcenin bir sıfat ve salahiyeti olmadığını göstermektedir. Bu gibi ahvalde ne gibi bir cürüm teşekkül edeceğini dahi kanunun 441 inci maddesi tayin etmektedir. Bize bu babta İtalya Kanunu nazariyatı dahi rehber olamaz. Çünkü İtalya Kanununda "Men hilafında" kaydına mukabil bizde rızası hilafında denilmiştir ve daha musibtir. Zaten Mayo'da görüldüğü veçhile men hilafına kaydı aleni olarak eve girmek meselesinde kabili tatbiktir. Yoksa gece vakti veya gizlice eve girmekte bu esas varit değildir. Ve men hilafına girilmiş demektir.
Netice: 17 nisan 1941 tarihli tevhidi içtihat kararı bugün de mevzuubahis olan ve bu tarihe takaddüm eden ayni meseleyi dahi halle kafi bulunduğundan ona göre bir karar ittihazı muvafık olacağı reyindeyim.
Kazım : Bu hadisede yalnız aile reisi demek doğru değildir. Asıl metinde men hilafına denildiğine göre eve giren zampara karının daveti üzerine girmiştir. Karının rızası vardır. Kocanın o adamı çıkarmağa hakkı varmıdır? Vardır. O halde (rıza) meselesi kalır. Sarahaten men vardır. Zımnen vardır.
Halil İbrahim: Esas hakkında söz söylemiyeceğini yalnız bir iki nokta hakkında celbi nazar edeceğini, İtalya Kanunundaki kayıtlar ile bizim kanunumuz uymaz. Birlik reisi kocanın rızası hilafına eve girmek müstelzimi cezadır. Bizde sahibi denmiştir. Bu sahip şüphe yoktur ki orada oturanların reisi, aile reisi kocadır. Şerhteki son fıkranın sırıtmış olması nazarı dikkatini celbederek bu cihetin aslında tetkik edilmesini rica etmiştim, demeleriyle neticede :
Türk Ceza Kanununun 193 üncü maddesinin sarih olan ibaresinden anlaşılmakta olduğu veçhile bir meskene girmenin suç olabilmesi için meskene girmeyi men etmek hakkını haiz olan kimsenin yani Medeni Kanun hükümlerine göre evlilik birliği veya alelıtlak aile reisi ve bunlardan biri yoksa veya bu hakkını istimalden sarfınazar etmiş ise yerme kaim olanın ve sükna hakkı iki kişi arasında muşa olan yerlerde anlardan birinin rızası hilafında veya hile ile veyahut gizli olarak girmiş olmak lazımdır. Bu hallerden her biri başlıbaşına suçun unsurunu husule getirir. Men etmek hakkını haiz olan kimsenin ademi rızası ise beyana muhtaç olmaksızın zımnen dahi tahakkuk eder. Müzakerenin mevzuu olan hadiselerde olduğu gibi kansiyle gayri meşru münasebetlerde bulunmak üzere karının davetiyle bir kimsenin meskenine girmesine kocanın rızası olmıyacağı aklen ve adeten bedihidir.
Binaenaleyh kocanın zımni olan ademi rızasına karşı karının davetiyle gayri meşru münasebetlerde bulunmak maksadiyle meskene girmek, anın masuniyetini ihlal suçunu teşkil edeceğine ekseriyetle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy