Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1943/ 30
Karar No: 1948 / 2
Karar Tarihi: 14.01.1948

(818 S. K. m. 19, 20, 65) (765 S. K. m. 576) (1593 S. K. m. 128, 129, 130, 131)

Umumhane olarak kullanılmak üzere ev kiralanması Ticaret Kanununun yirminci maddesinde bahsedilen umumi mahallerden birinin kiralanması hükmünde sayılamıyacağı evvelce içtihat edilip İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinden bu hususa müteallik olarak verilmiş olan bir karar Yargıtay Ticaret Dairesinin 13.04.1942 tarih ve 1582/1071 sayılı ilamiyle görev noktasından bozulmuş olduğu halde sonradan umumhane işletmek üzere akdedilmiş olan hususi şirketten mütevellit davadan dolayı Beyoğlu Üçüncü Sulh Hukuk Yargıçlığından sadır olan 22.02.1943 tarih ve 151/232 sayılı hükmün incelenmesi sırasında; Umumhanelerin umumi mahallerden sayılacağı ve bu itibarla Ticaret Kanununun sözü geçen yirminci maddesine girebilecek ticari muameleler nevinden olacağı hakkında yeni bir çoğunluk teşekkül etmiş olduğundan bu baptaki uyuşmazlığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla çözülmesi adı geçen daire Başkanlığının 21.09.1943 tarih ve 134 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni mezkur yazı ile ilişiği ilam örnekleri çoğaltılarak 14.01.1948 tarihine rastlıyan Şarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurulu (elliiki) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Akitlerin serbestçe yapılması kaidesini koyan ve bu serbestliğin hududunu çizen Borçlar Kanununun ondokuzuncu maddesi taraflara karşılıklı menfaatlerini sözleşmeler ile hal ve tanzim etmek hakkını vermektedir. Bu maddenin ikinci fıkrası ise kanunun kati surette emreylediği veya kanuna mahalif ve ahlaka ve adaba veya umumi intizama ve şahsi hükümlere müteallik haklara aykırı bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları sözleşmeleri muteber saymaktadır.

Amme intizamı mefhumu umumi adaba, şahsi hükümlere müteallik haklara ve kanunun kati surette emreylediği kaidelerin kaffesini ihtiva eder.

Aktin mevzuuna gelince: Bu da akitler tarafından serbestçe tayin edilir. Bunu tahdit eden aynı kanunun yirminci maddesi bu mevzuun gayri mümkün, gayri muhik ve yahut ahlaka ve adaba aykırı olmaması şartını koymaktadır. Tarafların taahhüt ettiği şey yani edim diğer tabirle karşılıklı ivazlar gayri mümkün bir şey olmamalıdır. Bir aktin adaba muhalif olup olmadığının ölçüsü tamamen takdiridir. Bunu hakim takdir eder ve bu hususu hakim resen nazara alır. Adaba mugayeretinde tereddüt edilmeyen hususlar da vardır. Yüksek Heyete arzedilen ihtilaf konusu bu meyandadır. Aktin butlanı yalnız ifası lazım olan şeyin veya işin ahlaka münafi olması haline maksur değildir. Bu, aktin veya akitten maksut olan gayenin de ahlaka va adaba mugayir olması haline dahi şamildir.

Nitekim Borçlar Kanununun altmışbeşinci maddesi de bu hükmü teyit etmektedir. Orada ahlaka ve adaba mugayir bir maksat için verilen bir şeyin istirdadının caiz olmadığı hükmünü koymuştur. Şu halde bu neviden memnu olan bir mevzu için yapılan batıl akitlerde haksız iktisap dahi bahis konusu olamaz. Böyle bir borcun ademi ifası diğer tarafın zarar ve ziyan talebine de yer vermez. Umumhane küşadı bu kısma dahildir. Hükümetin bu gibi yerlerin açılmasına izin vermesi hususundaki noktai nazar da yersizdir. Hükümetin sadece sıhhi ve inzibati sebepden dolayı böyle yerler açılmasına dair olan izin ve müsaadesi kanunen batıl olan bu sözleşmeye meşruiyet izafe edemez.

Olayda bir taraf için aktin infazı sırasında diğer tarafın bundan istihdaf ettiği adap ve ahlaka mugayir maksadı bilmemiş olması da varit değildir. Zira sözleşmede sarahaten umumhane olarak kullanılacağı yazılan gayrimenkulun icarına razı olan mucirin müstecirin gayri meşru maksadına iştirak ettiği anlaşılmaktadır. Hiç şüphesiz Kanun Vazıının batıl saydığı sözleşmeye sonradan meşruiyet izafe edilemez. İşte onun için denemez ki, Hükümet bu kabil mahallerin açılmasına müsaade etmektedir. Yukarıda arzettiğim gibi bu sadece sıhhi ve disiplin bakımından konmuş idari tedbirlerdir.

Aksi noktai nazarı müdafaa edenlerin istinat ettiği Ticaret Kanununun yirminci maddesinin 3 numaralı bendinde yazılı Tiyatro, sinema ve sair temaşagah ve otel ve han ve lokanta gibi umumi mahaller ... ilah hükmü Fransız mevzuatından alınmış olup bu hususta müellifler bu maddede tadat olunan muamelelerin müşterek ve farık vasfının bunların bir ticari işletme ile alakadar olmaları hususudur. Hiç şüphesiz umumhane işletmek kanunen meşru ve muteber bir ticari işletme sayılmaz. Bu bakımdan bir mumhane küşadı kanunun yirminci maddesinin 3 numaralı bendinde zikredilen umumi mahallerden sayılmasına imkanı kanuni yoktur. Biran için muarızların düşündüğü gibi umumhane küşadını umumi mahallerden addetmek suretiyle ticari işletme olarak kabul ettiğimiz takdirde varacağımız sonuçlar arasında mesela; bu ticari işletme muteber sayılacağına göre bu gibi kadınları idare eden ile kadınlar arasındaki sözleşme ve şartları da muteber saymak gibi bir netice de görülür. O halde bu davaları da mahkemelerde görmeğe cevaz verecek miyiz? Evvel beevvel arzedeyim ki; bu meselede bütün müellifler müttefiktir.

Şimdi bu mesele hakında müelliflerin fikirlerine de kısaca göz gezdirelim: Profesör Marten sahife: 26 aynen (Kumarhane tesisi emrinde bir binanın istican bu kabil batıl akillerdendir.) demektedir. Tabii umumhane tesisi için bir bina istican evleviyetle batıl olur.

Yine bu maddeye istinaden Profesör Rosel şerhinin 52 inci sahifesinde: Bir apartman tarafeynin muvafakatiyle ahlaka mugayir bir tarzda istimal edilmek üzere kiralanmışsa bu kira mukavelesi muteber değildir ve mucir mukavelenin ademi icrasından dolayı bir zarar ve ziyan talebinde bulunamaz. diye açıkça bu kabil kira sözleşmesinin batıl olduğunu kabul etmektedir.

En yeni şerhlerden Bern Üniversitesi Profesörlerinden doktor Teogul'un Profesör Hüseyin Avni Göktürk tarafından son zamanda tercüme edilen eserinde ahlaka ve adaba mugayir akitlerin butlanından bahsederken altmışdördüncü sahif esinde aynen: (mesela fahiş ücrette, umumi evlere müteallik hukuki muamelelerde, rüşvet vadinde, iki taraftan tellal ücreti alma işinde, miras kaçırmak maksadiyle yapılan ücretli sözleşmelerde olduğu gibi denilmektedir.

Yine Şinayder ve Fik'in şerhinin Fransızca tercümesinin birinci cildinin ellinci sahifesinin gayri ahlaki hususların cinsi münasebete ait mesail kısmında: Umumi kadın angaje etmeğe ait sözleşmeler gayri ahlaki olup müsamahalı ev üzerine sözleşme akti, ve gayri meşru münasebetler için kullanılmak üzere bir yer isticarı kezalik gayri ahlaki olup batıldır. denilmekte ve ayrı ayrı üç adet federal mahkemesi kararı zikredilmektedir.

Meşhur sarih Fontur da eserinin Fransızca tercümesinin birinci cildinin 223 ve 224 üncü sahif elerinde aynen: ... Nikah haricinde cinsi münasebet için ücret vadi, Umumhane olarak kullanılmak üzere ev isticarı yahut bu neviden bir müessese işletmek üzere şirket mukavelesi tanzim etmek, umumu aldatmak gayesine matuf akit yapmak... ilah adaba mugayir ve batıldır. Burada da umumhane olarak kullanılmak üzere ev isticarının batıl olduğu açıkça gösterilmiştir.

Ve nihayet Zürih şerhi diye anılan ve Şönenberger ve Özer taraflarından yazılan Borçlar şerhinin Almanca metninin birinci kısmının Recai Seçkin tarafından yapılan tercümesinin 177 inci sahifesinin kırkbeş numaralı paragrafında aynen: fahişe parası üzerine anlaşma - amacın her iki tarafça bilinmesi - umumhane işletmek için ev kiralama veya satın alma, yahut umumhanede sarfetmek veya umumhane satın almak maksadiyle fahiş ve buna benzer işler adaba aykırıdır... ilah.. denilmektedir. Tabii hadisemizde bu amaç taraflarca malumdur. Zira kira kontratında umumhane olarak kullanılmak üzere isticar edildiği yazılıdır.

Mesele gayet açıktır. Bunun batıl olduğunda bütün müellifler de müttefiktir.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. Kemal Arslansan; Umumi ev ittihaz edilmek üzere bir yerin kiralanmasına dair olan kira akti muteber midir? Umumi ev açmak Ticaret Kanununun yirminci maddesinin şümulüne giren ticari bir işlem sayılabilir mi? Zabıtanın umumi evler için ayırdığı bir mıntakada bir evin kiralanması özel mevzuatımıza göre muteber ve umumi ev açmağı da Ticaret Kanununun yirminci maddesinin üçüncü bendinin şümulüne giren ticari bir işlem cümlesinden olarak kabul eden ekseriyetin görüşünün müstenidatını arz ve izah edeyim.

İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun rızalariyle münakit olan aktin mevzuu da mümkün, muhik olmak ve ahlak ve adaba mugayir olmamak şarttır. Ahlak ve adaba mugayir olmamak keyfiyeti akitten maksut gayeye de şamildir. İsviçrenin tanınmış hukuk bilginlerinden Alfert Marte'nin Borçlar Kanununun nazariyeleri adlı kitabının aktin mevzuu faslında, yazılı olduğu veçhile kumar oynanmak üzere bir yerin kiralanması hakkındaki kira akti ve gayesi amme intizamına ve adap ve ahlaka mugayir olması itibariyle batıl olup bu akte müsteniden bir hak iddia edilemez.

Ancak umumi ev ittihaz olunmak üzere yapılan kira aktinin muteber olup olamıyacağı keyfiyeti hususi mevzuatımıza göre tayin ve takdir olunmak iktiza eder. Memleketlerinin hal ve şartları memleketimizden bambaşka olan İsviçre sarihlerinin bu konuda rey ve mütalaaları bizi bir suretle takyit edemez. Ve olayda da anlaşmazlığın çözümüne bir veçhile müessir olamaz.

Ceza Kanunumuza göre kumar oynatmak ve gizli olarak umumi ev açmak ve işletmek yasaktır. Halbuki ammenin sağlığının korunması için zabıtanın ayırdığı bir mmtakada umumi ev ittihaz olunmak üzerebir yerin kiralanması hakkında kira aktinin muteber sayılmamasını gerektiren kanuni bir hüküm yoktur. Amme sağlığının korunması gayesiyle zabıtanın muvafakatiyle umumi ev ittihaz olunmak üzere bir yerin kiralanması hakkındaki kira akti ile mevzuu ahlak ve adaba mugayir olan hususları ayırdetmek zaruridir. Nitekim umumi ev sahibinden o evde çalışan bir kadının marka mukabilinde vizite parası diye muayyen bir meblağın tahsili hakkında açtığı dava mevzuu ahlak ve adaba mugayir ve binaberin batıl olduğu için reddine dair verilen hüküm onanmıştır. Bütün mülk sahiplerinin itirazlarına rağmen zabıtaca umumi ev mıntakası olarak ayrılan İstanbulda Kadıköyünde Pars mahallesinde bir mülk sahibinin rızası dışında umumi ev olarak kullanılmak üzere gayrimenkulunu kiralamaya mecbur kalması ve bir şahsın da zabıtanın muvafakatiyle bu maksatla o yeri kiralamasını muteber saymamak için bir sebep ve mesnet yoktur. Umumi ev ile bar arasında hemen hemen fark yoktur denilebilir. Bir yerin bar olarak kiralanması hakkındaki akti muteber sayıp umumi ev hakkındaki kira aktini muteber saymamak da doğru bir kıstas olamaz.

Umumi ev ittihaz olunmak üzere bir yerin kiralanmasına dair aktin muteber sayılması halinde Ticaret Kanununun ikinci ve yirminci maddesinin üçüncü bendi gereğince umumi ev açmağı ticari bir işlem olarak kabul etmek icap eder. Umumi evlerde (Combine) muhtelif akitlerde yapılır. Kalındığı ve içki ile beraber yemek yendiği hallerde otel gibi ücret ve içkili lokantalar gibi yemek ve sair konsumasyon parası ödenmek icap eder. Binaenaleyh arzettiği hususiyetlere göre umumi evler otel ve içkili lokantalar gibi umumi yerlerden saymak zaruridir. Umumi evler mesken olamıyacağı cihetle otel ve içkili lokantalar gibi umumi yerlerden saymak iktiza eder.

Ammenin sağlığının korunması gayesiyle zabıtanın ayırdığı mıntakalara ve umumi ev olarak kullanılmak üzere bir yerin kiralanması hakkında akit muteber ve icabı halinde otel ve içkili lokanta tarzında kullanılan umumi ev açmak Ticaret Kanununun ikinci maddesinin üçüncü bendi uyarınca ticari bir işlemdir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Kanun koyanın, bağıt yapma serbestliği bağıt konusunun serbestçe tayin edilmesi hakkında koyduğu kaideleri bazı düşünceler altında sınırlaştırmak lüzumunu duymuş olduğunu, Borçlar Kanununun Yörükoğlu arkadaşımın da bahsettiği ondokuz ve yirminci maddeleri göstermektedir. Konuşmamızın konusunu da bu serbestliğin sınırlaştırmış olduğu (adap ve ahlak) a aykırılığı ihtilaflı olmıyan umumhanecilik ve umumhane olarak kullanılmak üzere ev kiralanması teşkil etmektedir.

Fuhuş dünya kurulalıdanberi ahlaka aykırı sayıldığı gibi buna vasıta olmak, icrasını kolaylaştırmak ta aynı ağırlıkta olmak üzere ahlaksızca hareketlerden sayılmıştır. Bunlar öyle hareketlerdir ki, ahlaka aykırılıklarında biran bile tereddüt edilemez. Bunu, ahlaksızlık mıdır değil midir diye takdire kalkışacak bir hakim tasavvur edilemez.

Hal böyle iken, Devletçe umumi sıhhat ve ahlakın korunması maksadiyle alınmış olan tedbirler cümlesinden olmak üzere fuhuş ile meşgul olan kadınların ve bunlara vasıtalık edenlerin şehirlerin muayyen bir yerine toplanarak zabıtanın nezareti ve murakabesi altına alınmaları ve gayri meşru fiillerini icrada devamlarının yasak edilmemiş olması ihtilafa vol açmış bulunuvor.

Devletin koyduğu umumun intizamiyle ilgili kanunlara aykırı hareket aynı zamanda ahlaka aykırı bir hareket olur. Bazı hallerde kanun koyan o hükmü kaldırınca onun şümulü içine giren fiillerin ahlaksızlık vasfı da kalkar fakat, mesela rüşvet nasıl ki, dünya durdukça suç olarak kalacaksa fuhuşta ahlaksızlık vasfını hiç bir vakit kaybetmiyecektir. Kanunlar bu fiili işleyenleri cezadan muaf tutabilirler. Fakat ahlaka aykırılık vasfını hiç bir vakit kaldıramazlar. Cemiyetlerin bugünkü şartları böyle bir şeyi düşünmeye imkan ve ihtimal verdirmemektedir.

Devletin fuhuşla uğraşan kadınlardan kazanç vergisi alması bunların zabıtanın nezareti altında ve muayyen bir yerde fiillerini icra etmelerine müsamaha edilmesi dolayısiyle bir sermaye kadınının müşterisiyle arasında çıkan anlaşmazlığı da mahkemeye getirebileceğini düşünecek kimse bulunamıyacağını sanıyorum. Şimdiye kadar mahkemelere bu çeşitten davalar da gelmiş değildir.

Zabıtai Sıhhiye Kanununun Umumhane işleteceklerin ve fuhuşla meşgul olacak kadınların zabıtaca gösterilecek yerlerde faaliyetlerini icra etmelerine müsaade etmiş olması bunların tutacakları evler için yapacakları bağıtların muteberliğine bir karine olamaz.

Bu maksatla yapılan bağıtlar bir borç, bir alacak hakkı doğuramıyacağı gibi verilen şeyde geri istenemez.

Bunun böyle olması bunların ev bulmalarına, diğer muhtaç oldukları şeyleri tedarik etmelerine hiç bir vakit engel olamıyacaktır. Çünkü, bunlar mülk sahiplerine, diğer şahıslara istedikleri parayı peşince vereceklerdir. Karşılarındakiler de bunlarla münasebetlerini devam ettirmekteki menfatları dolayısiyle kendilerine karşı güçlük çıkarmıyacaklardır. Evden çıkmak istemiyenlere, onda tahribat yapanlara karşı mülk sahipleri ayni haklara ve haksız fiillere dair hükümlerle mücehhezdirler.

Umumhanecilere umumhane için muteber kira bağıtı yapabilmek hakkının tanınması bunlara bu sahada diğer bağıtlan yapabilmeleri yetkisini de verecektir. Sermayelerle yaptıkları sözleşmeleri de muteber saymak icap edecektir. İş bu kadarla da kalmıyacak fuhuşla ilgili bütün bağıt münasebetleri bu müsaadenin şümulü içine girecektir.

Umumi ahlakı ve sağlığı korumak zarureti Devleti böyle bir müsaadede bulunmağa mecbur etmekte ise Devletin bu meseleyi daha cezri şekilde çözümlemesi umumi evleri kendisi yaptırıp buralarda bu gibilerin oturmalarım amme hükümlerine bağlaması daha doğru olur. Hapishaneler gibi.

Umumhanelerin umumi yerler ile de hiç bir münasebeti yoktur. Umumhane işletmenin Hamam işletmeye, Otel işletmeye benzetilecek yeri yoktur. Çünkü; otelcinin hamamcının meşguliyetlerine konu olan işlerden her biri ticaret muamelesi olabilecek işlerdir. Otelci kahve satar çay satar menkulleri kiralar hizmet temin eder, Hamamcı da böyle. Halbuki Umumhanecinin esaslı işi malum, kadın ticaretidir. Kadın ticareti bir ticari muamele değildir ki, onu icra edene de tacir denilsin ve bu ticaretin yapılmasına mahsus yerlere de umumi yer denilsin. Bunların tiyatro ve barlarla kıyaslanacak yerleri yoktur. Barların, tiyatroların iştigal mevzuları bedii eserlerin teşhiridir. En iptidai kavimlerde bile bunlar ahlaka mugayir sayılmamış aksine olarak bir terbiye vasıtası olarak tanınmıştır. Bir Barda bir Tiyatroda dahi ahlaka mugayir durumlara vücut verilmiş olabilir. Bu gibi hallerde Hakim takdir hakkını kullanır. Ahlaka aykırı olanı olmıyandan ayırt eder.

Düşüncemi kısaca ifade etmek için; arzedeyim ki, zabıtaya ait kanun ve nizamların uygulanması hadiselerin hakiki mahiyetlerini değiştiremez. Polisçe zabıtai hayvaniye makamlarınca bir çalgılı kahvenin açılmasına bir binanın ahır olarak işletilmesine müsaade edilmiş olması hiç bir vakit komşu binalarda oturanların Medeni Kanunda yazılı komşuluk haklarına dayanarak dava açmalarına çalgıyı menettirmelerine ahırı kapattırmalarına engel olmıyacağı gibi zabıtai ahlakiyenin umumhane açılmasına müsaade etmiş olması da Umumhane olarak kullanılmak üzere ev tutmayı meşru bir hukuki tasarruf ve muamele haline sokamaz. Maruzatım bu kadar. Takdir yine Yüksek Heyetindir.

Baha Arıkan; Hükümet Umumhane küşadına izin verirken her memlekette ancak bir mıntakada bu gibi evlerin açılmasını tayin ve tahdit ediyor. Bunun haricinde ve başkaca rast gele yerlerde küşadı mümkün olamıyor. Mülk sahibi istemezse tahliye ettirsin buyurdular. Tahliye ettirdiğini farz edelim. Umumhane olarak tayin olunan bir mahal bir aileye kiraya verilemez. Bizzarur umumhane olarak kalacaktır, bu vaziyet muvacehesinde mülk sahibinin iktisadi vaziyeti nasıl izah olunacaktır dedi.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Mülk sahibi kira bedelini peşin alsın, kim peşin verirse ona versin, kanaatımca bu gibi davalar mahkemeye getirilemez dedi.

Abdullah Aytemiz - İcra ve İflas Dairesi Başkanı; Umumi evler açılması adi mi, ticari mi? ihtilaf konusu budur. Umumi evler Ticaret Kanununun üçüncü bendi şümulüne giren gayri ahlaki bir müessesedir. Bu bendde Tiyatro, Sinema, sair temaşagah, Otel, Han ve Lokanta gibi umumi mahaller küşadının muamelatı ticariyeden olduğu beyan edilmiştir. Umumi evler de bu kabilden sayılır. Çünkü, umumi mahallerden biridir. Umumhaneler teşbihte hata olmasın derler. Bir dereceye kadar Tiyatrolara benzerler. Ceza Kanununun 576 ncı maddesi gereğince bir kimse edebe muhalif bir surette görünür veya bir yerini gösterir yahut sözle halkın edep ve nezahetine tecavüz eylerse bir aya kadar hapse veya para cezasına mahkum olur. Bu maddeye göre bir kimse hariçte gayri ahlaki böyle bir harekette bulunacak olursa Zabıtai ahlakiyenin müdahalesine maruz kalır ve ceza görür. Fakat Hükümetten ruhsat alınarak Tiyatro namı altında açılan bir bina içinde böyle bir hareket vukubulursa bu hal suç teşkil etmedikten başka asri bedii bir hareket ve sanat sayılır. Çünkü, Hükümetin müsaadesiyle açılan bir bina içinde ve Tiyatro namı altında vuku bulmuştur. Fuhuş ahlakan mezmum ve kanunen memnu bulunmuş iken halkın sıhhat ve namusunu korumak için umumi evlerin açılmasına Hükümetçe lüzum ve zaruret görülmüştür. Binaenaleyh fuhuş hariçte yapılırsa suçtur. Fakat gayri ahlaki olmakla beraber Hükümetin müsaadesiyle açılan bir bina içinde olursa suç teşkil etmez. İşte bu noktada Tiyatrolara benzerlik yeri var. Mezkur kanunun yirmidördüncü maddesi gereğince tacir olan ve olmıyan eşhasın işbu fasılda musarrah muamelata mahiyeten makis olan muamelatı sairesinden mütevellit borçların da Ticaret Kanunu ahkamına tabidir. Bu maddeye göre umumi evler küşadı yukarıda beyan olunan bendde gösterilen umumi mahallere mahiyeten kıyaslanabilir. Umumi evler küşadı da Tiyatro ve saire gibi umumi yerlere kıyasen ticari muamelattan sayılır.

Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; İhtilaf konusu vazifeye müteallik dahi olsa evvel emirde işin esasına ait sözleşmelerin batıl olup olmadığını düşünmek birinci mertebede düşünülecek noktadır. Vazife meselesi ikinci derecede kalır. Umumhane ile Tiyatroyu kıyaslandırmayı hiç aklım almadı. Fransızlarda Umumhane ile Tiyatroyu birbirine karıştırmıyorlar dedi.

Bedri Köker; Sayın Faiz Yörükoğlunun okudukları müelliflerin fikirlerinde bugünkü müzakeremizin mevzuunu teşkil eden yerler kasdolunmamıştır. Onlarca kasdolunan gizli fuhuş yerleri olduğuna kaniim. Bizde de gizli fuhuş yerleri açmak memnu olduğuna göre bilerek bu gibi faaliyetler için mülklerini kiraya verenler tarafından aktolunan mukavelelerde bittabi batıldır.

Halbuki tartışma konumuzu teşkil eden hadise böyle değildir. Burada hükümetin izni ve bir mıntakayı tahsis etmesi gibi haller mevcuttur. Hükümet bu gibi emlaki istimlak etse ve bu umumi evlerin civarında icrayi faaliyet eden kasap, bakkal ve saire gibi satıcıların bu yerlere verecekleri şeyler kolaylaştırıcı muameleler olduğuna göre parasını vermeyenler aleyhine mahkemeye gelip dava açmak hakkım tanımıyacak mıyız? Bunlar gayri ahlaki muamleler değildir. Amma verilen şeyler umumhaneye bilerek verilmiştir ve bunların fuhşu teşvik edici hareketi yoktur. Bu noktalar izah buyurulursa tenevvür etmiş oluruz dedi.

Birinci Hukuk Dairesi Başkam Şefkati Özkutlu; Sayın Faiz Yörükoğlu, İcra ve İflas Dairesi Başkanına cevap verdikleri için ben tekrar etmiyeceğim. Fransada kızları angaje eden bir kimse şirket akdedebilir. Sayın Bedri Köker'in bahsettikleri kimseler mahkemeye gelemezler. Kaçakçılık için vesait satmak muteber olmıyacağı gibi Umumhane için yapılan her nevi mukavele ve bunun zımnındaki bile, bile yapılan her türlü faaliyetler ahlaksızlığa revaç vermektir. Bakkal veresiye vermiş ve malın bedelini almamış ise mahkemeye gelemez. Tiyatro ile mukayese hiç bir vakit doğru olamaz. Tiyatro bedayi sanatıdır. Şehevi hisleri kabartmak için değildir. Biz hadiseyi dairede tetkik ederken ticari görmediğimiz için yazılı olduğu üzere karar verdik. Mahiyeten ticari görmediğimiz için batıldır demedik dedi.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Sukut kabul sayılacağı için cevap vermek zarureti hasıl oluyor. Tevhidi içtihat yoluyla hallettiğimiz bir mesele hatırlardadır. Kooperatif işini unvaniyle hallettik meşgalesine itibar yoktur. Devletin müsaadesine makrun olan meşgalesidir. Gayri ahlakılik nefsinde mündemiçtir. Bu mesele ticari midir, adi midir bahis mevzuu değildir. Ticaret Dairesi işi tetkik ederken zımnen adi muameleden saymıştır dedi.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Usulü muhakemenin tertipleri malumdur. Evvela vazife teemmül olunur ve vazife dahilinde görüldüğü takdirde işin esasına intikal olunarak batıl olup olmadığının düşünülmesine sıra gelir, vazife ve salahiyet itirazatı iptidaiyedendir dedi.

Baha Arıkan; Hükümet bu gibi yerleri istimlak eder buyurdular. İstimlak dahi edilse rabıtai hukukiye tevellüt edecektir. Bildiğime göre İsviçrede Umumhane diye bir şey tanımamışlardır, yok farzetmişlerdir. Yok farzolununca bahsolunan sarihlerin ifadeleri de yokluğuna mütedairdir. Mıntakavi olarak bir mahallin umumhane ittihazı İsviçrede bahis mevzuu değildir dedi.

Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İbrahim Ertem; Her ne kadar 12/04/1930 tarihinde Dahiliye Vekili Şükrü Kaya tarafından yapılan tamimin altıncı bendinde (badema Türkiye'nin hiç bir mıntıkasında umumhane açılmasına müsaade ve müsamaha) edilmiyeceği bildirilmiş ise de, ahiren Umumi Hıfzıssıhha Kanununun yürürlüğe girmesi üzerine bu kanunun 128 inci maddesine istinaden neşredilen nizamname hükmü karşısında mezkur tamimin hükmü kalmamış ve nitekim 24/05/1931 tarihli tamimle de sözü geçen 12/04/1930 tarihli tebligatın nizamnameye muhalif hükmünün kaldırıldığı ayrıca tebliğ olunmuştur.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun umumi kadınlar hakkında 128, 129, 130, 131 ve 132 inci maddeler altında hükümler mevcut bulunmaktadır. Bu maddelerden 128 inci maddeye dayanılarak neşredilmiş olan fuhuş ve fuhuş yüzünden bulaşan zührevi hastalıklarla mücadele nizamnamesinde umumi evler hakkında hükümler mevcut bulunmakta ve bu evlerin nerelerde ve ne şerait altında açılabileceği hususları irae ve tasrih edilmiş bulunmaktadır. Bu itibarla kanuna ve kanuna mülhak olan nizamname ile açılmalarına cevaz verilmiş olan umumi evlerin açılmasında umumi adaba muhalif bir hal bahis mevzuu olamaz.

Sayın Faiz Yörükoğlunun mütalaalarını bildirdiği müelliflerin bulunduğu mahallerde umumi evlerin açılmasına müsaade edilmediği için bu müelliflerin mütalaaları memleketimizde mesnet tutulamaz dedi.

Faiz Yörükoğlu; Sayın Baha Arıkan'ın buyurdukları veçhile İsviçrede umumhane açılmasına müsaade edilmeyebilir amma bu hal müelliflerin umumi mütalaa serdetmelerine mani değildir. Fransız müellifleri batıl olduğunda ittifak ediyorlar dedi.

Dördüncü Huuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Umumhane ittihaz olunmak üzere gayrimenkul icarı, kanuna mugayir değildir. Çünkü, kanun; bunun açılmasını, işletilmesini caiz kılmıştır. Usulüne tevfikan izin alındığı takdirde işletilir, izin alınmazsa işletilemez. Kanuna muhalif olan cihet; izinsiz işletmektir. Birçok memnu şeyler zaruretle mubah sayılır. Burada sıhhat ve ahlak noktasından genel evler açılmasına Hükümetçe müsaade olunmuştur. Bu müesseseyi sureti katiyede menetmek cemiyet için zararlı neticeler tevlit ediyor. Açılmazsa namuslu kimselere tecavüzler vukubuluyor. Sari hastalığın tevessüü ve sirayeti noktasından bir çok mahzurları da kabili inkar değildir. Bu gibi yerler, emniyet ve sağlık tedbirleriyle desteklenmiştir. Umumi hıfzıssıhha kanunlarında olduğu gibi kanuna muhalif bir cihet yoktur. Binaenaleyh ahlaki olan cihete gelince; Bu da telakki meselesidir, bunu halkın kendisi tayin eder. Medeni telakkiye göre halkın %75'i ahlaka mugayir telakki etmiyor. Herkesin beşeri ve medeni ihtiyaçlarını tatmin etmesi lazımdır. Bu ihtiyacı gizli tutmanın, menetmenin imkanı yoktur. Bugün karnını doyurmak için ekmek temini ne ise beşeri ihtiyacı tatmin de öyledir. Bunlar saklanmaz Hükümetin izniyle umumi evler açmak ve işletmek gibi işlerin bugün ahlaksızlık sayılacağına kani değilim, bilakis namuslu kimselere tecavüz etmek ahlaksızlıktır. Bu gibi haller kanun nazarında da genç, ihtiyar nazarında da ahlaksızlıktır. Kiraya gelince; malik gayrimenkulunu bu gibi maksatlarla kiraya versin demek doğru değildir. Hükümetçe izin verilmiş bir adama ev kiralamak memnudur dersek izinden istifade edecek şahsa kimse evini kiraya vermez bunun eve şüphesiz ihtiyacı vardır. O halde izinden ne fayda hasıl olur. Hükümetin ve halkın düşündüğü ihtiyaç meydana gelmez. Ev sahibi için de zararlıdır, çünkü genel evler sahasında bulunan bir evde kendisi oturamaz. Namuslu kimseler de bu evi kiralamaz. Belki satın aldığı zaman umumhane olacağını hatırından bile geçirmemişti. Binaenaleyh evin muattal kalması iktisadi bakımdan da doğru değildir. İstimlakten bahsettiler. İstimlak eden Hükümet, Belediyede bunu aynı maksatla kullanacak değil mi? Hükümet veya Belediyenin bu maksatla yaptığı gayrimenkul kirası muteber olup da ferdin yaptığı akdin muteber olmamasında bir sebep yoktur.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Fuhşu meşru gören hiç bir devlet yoktur. Zaruretten dolayı mubah görülemez, kumar alacağı borç tevlit etmez. Devlet izin verdi diye mahkemeye geleceği kabul olunamaz. Hükümet caniler için hapishane açıyor, sebebi cemiyeti fesattan korumak içindir. İcabında devlet kendisi açar hukuku hususiye ile amme hukukunu birbirine karıştırmak doğru değildir dedi.

İkinci Ceza Dairesi Başkanı S. Nafiz Akyollu; Yıldızda Hükümet vaktiyle bir kumarhane açılmasına müsaade etti, müsaade etmesi kumar muamelatının mubah olduğunu mu tazammun eder. Filhakika açıldı amma müsaade mesnedini kanundan almış değildi. Nitekim Hükümet hatanın farkına vardı, kumarhaneyi bastırıp kapattı fakat hadisemizde kanun bir çok müsaadeler bahşediyor.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; İzin verilmesi keyfiyeti idari yoldan olur, mahkemeler işe müdahale edemezlerdi.

Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Bu kabil yerlerin serbest surette işletilmesi hakkındaki bahsedilen mevzuat tamamen idari mahiyettedir. Amme hukukuna taalluk eden bu hükümler hadise hakkında müessir değildir. Yüksek Heyetin takdir ve halline arzedilen husus tamamen hususi hukuk hükümlerine tabi olan bir kira bağılının muteber olup olmadığı meselesidir. Biz bunu ancak hususi hukuk hükümleriyle halledebiliriz. Yoksa adi hukuk ile değil dedi.

Atıf Onan; Yıldız kumarhanesini Müddeiumumi kapattı, sahibi de mahkum oldu, itirazlarında hususi yer olduğunu ileri sürdür fakat biz hususi yer olduğunu kabul etmedik dedi.

Birinci Başkan Halil Öztörük; Borçlar Kanununda da olayımıza taalluk eden hükümler vardır. Bu maddeleri beraberce mütalaa edelim. Ondokuzuncu maddesinde (bir aktin mevzuu kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Kanunun sureti katiyede emreylediği kavaidi hukukiyeye veya kanuna muhalif, ahlaka (adaba) veya umumi intizama veya şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir) ve altmışbeşinci maddesinde de (haksız veyahut ahlaka (adaba) mugayir bir maksat için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur).

Hususi hukuk bakımından böyle olmakla beraber bunun karşısında bir de umumi hıfzıssıhha kanunu vardır. Bu kanun umumun sıhhatim koruma bakımından mütalaa olunmakta ve bir de nizamnamesi bulunmaktadır. İşbu kanun ve nizamnameye göre fuhşun tesirini tehvin maksadiyle devletin nezaret ve murakabesi altında memleketin her tarafından umumi evler açılması kabul olunmuştur. Fuhşu meşru sayan hiç bir devletin kanunu yoktur, terviç ve tecvizi hakkında bir hüküm konamaz. Ceza Kanunumuz velayeti amme altında bulunan kimselerin fuhuş ile melufiyetini müştekim ceza kılmaktadır. Bunun haricinde zina hakkında dava hakkı olanlar bir tarafa bırakılırsa meni hakkında hüküm yoktur. Cemiyet nazarında ef'ali makbuleden değil ef'ali mekruhedendir. Kanun nazarında tecrim edilmiyor, böyle olunca ve beşeri ihtiyaçlar karşısında men olunamıyan ve tevessüü umumun sıhhatim tehdit eden vaziyet muvacehesinde tahdide tabi tutmak Hükümetin deruhte ettiği vazifeler bakımından bir zarurettir.

Hususi ve umumi kanunların taarruz ettiği yerlerde de hususi kanunu terviç zarureti karşısındayız. Bu baptaki nizamnamesinde muharrer kayıt ve sarahatlara göre umumhane kuşat etmek üzere müracaat edenin belgeleri tekemmül ettikten sonra müteşebbisine izin verilir. Ticaret mesailinden bahse kanaatımca lüzum görmüyorum. Kanunun cevazına mukarin olan bu durumda kadın için ticaret de bahis mevzuu olamaz. Ticaret vasfı bahis mevzuu olmayınca bu kabil muameleler ticari olmayıp adi sayılmak iktiza eder. Demeleriyle: Sonuçta;

Olayda incelenmesi gereken hukuki mesele; genel ev olarak kullanılmak üzere kiralaman gayrimenkule ait aktin muteber olup olmadığı ve ticari işlerden sayılıp sayılmıyacağı hususlarından ibarettir.

Borçlar Kanununun ondokuzuncu maddesi mucibince aktin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Ancak, bu maddenin ikinci fıkrasında bu serbestliği takyit eden bazı istisnalar vardır. Ezcümle aktin muteber olması için kanun ve ahlaka mugayir olmaması şarttır.

Aksi takdirde Borçlar Kanununun yirminci maddesi mucibince o akit batıl olur. Sözü geçen maddelerde kanun ve ahlaka mugayir sayılan akitlerin nelerden ibaret olduğu her türlü şüphe ve tereddüde mahal vermiyecek bir tarzda beyan edilmiş olmayıp sadece kanun ve ahlaka mugayir olan akitlerin batıl olduğu zikrolunmakla iktifa olunmuştur.

Binaenaleyh kanun ve ahlaka mugayir akitlerin tayini; tefsire tabi bir meseledir. Bu hususun tefsir ve tayininde yalnız Borçlar Kanunu hükümlerini nazara almak doğru olmaz. Aynı zamanda memleketin genel sağlığını korumak, inzibat ve intizamı sağlamak ve genel evler üzerindeki murakabe ve nezaret hakkını kullanabilmek için Hükümetçe vazolunan kanunlarla nizamnameleri, emir ve tebliğleri de göz önünde tutmak icap eder.

Mevzuatımıza göre genel evler; ancak Hükümetin izin ve müsaadesiyle açılabilir. Her ne kadar İçişleri Bakanlığının 12 Nisan 1930 günlü tamiminin altıncı bendinde (badema Türkiye'nin hiç bir mıntakasında umumhane açılmasına müsaade ve müsamaha edilmiyeceği) bildirilmiş ise de, sonradan yürürlüğe girmiş olan Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 128 inci maddeme istinaden neşredilen Tüzük ile bu tamamin hükmü kalmamış ve nitekim 24 Mayıs 1931 günlü tamimle ve 12 Haziran 1930 günlü tebliğin Tüzük'e aykırı hükümlerinin kaldırıldığı ayrıca bildirilmiştir.

Bundan başka Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 128, 129, 130 131 ve 132 inci maddelerinde umumi kadınlar hakkında hususi hükümler konulmuş olduğu gibi zührevi hastalıklarla mücadele nizamnamesinde de bu evlerin nerelerde ve ne gibi şartlar altında açılabileceği ayrıca gösterilmiştir.

Bu sebeplerden ötürü Hükümetin izin ve müsaadesi olmaksızın genel ev açmak ve işletmek kanuna ve ahlaka mugayir bulunmuş ise de, Hükümetin izni telahuk edince bu aykırılığın, bahis konusu edilmesine lüzum ve icap kalmaz.

Ve genel ev olarak kullanılmak üzere kiralanan gayrimenkule müteallik akitlerin kanun ve ahlaka mugayir olduğu yahut ahlaka mugayir bir maksadın istihsali zımnında yapıldığı iddia edilemez.

Genel ev için gayrimenkul kiralanmasının ticari muamelelerden madut olup olmadığına gelince: Ticaret Kanununun birinci kitabının üçüncü faslında ticari işlerin nelerden ibaret olduğu gösterilmiştir. Halkın beşeri ihtiyacının tatmini maksadiyle ve Hükümetin izniyle genel ev işletmek üçüncü fasılda beyan olunan ticari muamelelerden madut olmadığı gibi mahiyeti itibariyle bunlara benzeyen yahut murtabit olan veya bunların icrasını kolaylaştıran işlerden de bulunmadığından bu maksatla gayrimenkul icar ve istican, ticari muamelelerden sayılmamıştır.

Bu sebeplere binaen Hükümetin izniyle genel ev açanlara kiralanan gayrimenkule müteallik aktin sahih ve muteber olduğuna üçte iki çoğunlukla ve bu aktin takip olunan maksada göre ticari mahiyette bulunmadığına salt çoğunlukla 14.01.1948 tarihinde karar verildi.




Full & Egal Universal Law Academy