Yargıtay Büyük Genel Kurulu 1945/13 Esas 1945/15 Karar

(818 S. K. m. 213) (743 S. K. m. 480, 481, 482, 483)

Kanunu Medeni hükümleri dairesinde tanzim olunacak vasiyetname altına şahitler tarafından yazılması şart olan şerhin şahitlerin kendi el yazılariyle yazılması lazım gelip gelmediği hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 30.4.942 gün ve 647/1810 sayılı ilamı ile Hukuk Genel Kurulu'nun 14.3.945 ve 2-/30-23 sayılı ilamı arasında içtihat ayrılığı hasıl olduğundan keyfiyetin Tevhidi İçtihat yoluyla halli İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 2.6.945 gün ve 57/99 sayılı tezkereleriyle istenilmesine mebni ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 7.11.945 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan:

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Hukuk Genel Kurulu ile aramızdaki ihtilaf M. K. 482. maddesinin tefsirine taalluk etmektedir. Kurul bu madde mucibince şahitler tarafından ilave edilecek şerhin kendileri tarafından yazılması şart olmayıp yalnız imza etmeleri kafi olduğu İkinci Hukuk Dairesi ise bu şerhin şahitler tarafından yazılması lazım bulunduğu fikrindedirler. İşte her iki heyet arasındaki ihtilaf kısaca bundan ibarettir.

Şunu da söyleyeyim ki, 841. maddede ayni fikirdeyiz. Müsade ile meseleyi esasından arzedeyim.

Borçlar K.nun birinci maddesinden de anlaşılacağı üzere kaide olarak akit ve tasarruflarda rıza beyanı kafi olduğu halde kanun bazı akit ve tasarrufları şekle tabi kılmıştır. Bu şekillere riayet olunmazsa tasarruf muteber ve sahih olmaz.

Ezcümle Borçlar K.nun 213. maddesi gereğince gayrimenkul satışı, satış Vadi, beyi bilvefa ve iştira mukavelesi resmi senede rabtedilmedikçe muteber değildir. Kefalet ve taksim mukavelesi tahriri olacaktır. Evlenmede tarafların rızası kafi değildir. Evlenme memuru akdettim diyecek ve tapu kanunu mucibince gayrimenkule ait tasarruflar tapu memurları huzurunda olacaktır. Bunlar da birer şekildir. Şekle tabi daha bir çok akit ve tasarruflar vardır.

Bazı tasarruflar için şekil tayini muhtelif mülahazalara istinat eder. Mesela; kefaletin tahriri olması işe ciddiyet vererek sonra nedamete mahal bırakılmak ve taksim mukavelelerinin tahriri olması niza ve ihtilafa mahal kalmamak için olacaktır. Yoksa müşarikler aralarında fiilen taksim yapılarak, herkes hissesini alırsa bu muteberdir. Mukavele yalnız taksimin nasıl olacağı hakkındaki yazışmadan ibarettir. Vasiyet de şekle tabi olan, tasarruflardandır. Tayin olunan şekiller arasında bu kadar sıkı ve itinalı kayıtlara tabi tutulmuş bir şekil yoktur. Sebebi şudur: Alelekser vasiyet ihtiyarlıkta ve hayatın son dönemlerinde veya ölüm tehlikesi halinde yapılır. Bu hallerde vasiyetçinin kuvası zaif ve iradesi muteselsildir. Tehdit iğfal ikna mümkündür. Vasiyetci öldükten sonra vasiyetin ne gibi ahval içinde yapıldığını izah ve müdafaa mümkün olmayacaktır. İşte bunun içindir ki kanun koyucu vasiyetçinin arzusu hilafında vasiyete meydan vermemek ve aynı zamanda varislerin haklarını muhafaza ve siyanet etmek için vasiyeti tam bir vüsuk temin edecek şekiller tayin eylemiştir.

Müsaadenizle bu husustaki maddeleri okuyayım. (Okudu).

Görülüyor ki: Bir imza ile binlerce liralık bir taahhüt altına girmek mümkün olduğu halde imza ile vasiyet yapılamayacaktır. Vasiyetname vasiyetcinin baştan sonuna kadar el yazısiyle olacak ve tanzim edildiği mahal sene ve ay ve gün dahi el yazısiyle yazılacak ve imza edilecektir.

Kanun koyucu hakim ve notere itimat ettiği halde vasiyette itimat etmiyor, ki şahidin iştirakini şart koyuyor. Öyle şahitler ki medeni haklarını istimale ehil olacak siyasi ve medeni haklardan ıskata karar verilmiş olmayacak, okur yazar olacak. Vasiyetcinin karı veya kocası, usul ve furun erkek ve kız kardeşleri ve bunların karı ve bunların karı ve kocası olmayacaklardır.

Sonra ölüm tehlikesi, münakalatın inkıtai, bulaşık hastalık, harp gibi fevkalade hallerde şifahi vasiyeti zaruretin icabına rağmen aynı vasıfları haiz olan şahitler tahriren veya şifahen vakit geçirmeden hakime arzetmek gibi mevsuk, kayıtlar altına aldığı halde vasiyetçi için vasiyetname tanzim etmek veya ettirmek imkanının husulünden itibaren bir ay geçmiş olursa şifahi vasiyetin hükmü kalmayacaktır. Çünkü o kadar vüsuk kafi değildir. Zarurete binaen tecviz edilmişti.

Bu hükümlerden meseleye ne kadar ehemmiyet verildiği ve kanun koyucunun nasıl bir vüsuk istediği pek açık olarak anlaşılmaktadır.

Şimdi maddeyi İkinci Hukuk Dairesi'nin ne tarzda ve ne gibi mülahazalarla tefsir etmiş olduğunun izahına geçebiliriz.

Hadiseler geldikçe kanunun lafız ve ruhu üzerinde duruldu. Lafzı aynen şudur: (Vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okumaz ve imza edemezse resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okur.

Vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan eder. Bu takdirde şahitler vasiyetcinin beyanatı, huzurlarında vaki olduğunu ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza eder). İşte kanunun lafzı.

Kanunun birinci maddesinde tasrih edildiği üzere meseleyi kanunun lafız ve ruhiyle tefsir etmek lazım geliyordu.

Madde açıkça şerhin şahitler tarafından yazılacağını ve vasiyetnamenin vasiyetçiye okunduğunu tahrir ve imza edeceklerini beyan ediyor. Verilecek şerhi imza ederler demiyor. Esasen şerh demek yazılıp ilave olunan beyan demektir.

Teslim ederiz ki bazan lafızlar meselenin ruhuna göre tefsir edilmek iktiza eder.

Şimdi düşünelim: Burada meselenin ruhu kanun vazıının gayesi nedir? Bunu arzettim. Tam bir vüsuk. Takdirinize arzederim. Yalnız bir imzada tam vüsuk var mıdır? Bu husus okuyup yazma bilen nisbeten az olan memleketimizde. Bir kimse bir borç senedi yazar ve imza ederse sonra ben yazdım amma borcum yok diyemez. Fakat yalnız bir senedin altına imza koyan Ben okumadan imza ettim. Bana yanlış okudular. Ben okuma bilmem. Senedin münderecatına muttali değildim derse bu iddiaların tahkiki icap eder. Demek ki bir senedi yazıp imza etmekle yalnız imza etmek arasında çok fark vardır.

Gaye tam vüsuk olduğundan biz metin üzerinde tasarrufa ve maddeyi zahirinden çıkarmaya bir sebep ve lüzum göremedik. Maddenin lafız ve ruhu dairesinde kararlar verdik. Şimdilik maruzatım bundan ibarettir.

Aziz Yeğer:

Vasiyet ölümden sonra infaz olunacak, tatbik yeri bulacak bir tasarruftur. Vasiyet yapıldıktan ve vasiyetçi öldükten sonra bu yolda yapılmış olan bir tasarrufun şümulüne, sıhhat ve muteberiyete dokunan itirazları kendi iradesine ve tasarrufuna uygun olan cevaplayabilecek tasarruf sahibi, vasiyetçi artık ortada olmadığından bu tasarrufun gerçekliğini, selametini ve sıhhatını temin ve tesbit etmek gereklenmiş ve bunu kanun koyduğu usul ve şekiller ve kayıtlarla üstüne almıştır. Bu itibarla muamelenin selameti bakımından kanunun bu hususta koyduğu usullere ve şekillere dikkat ve riayet etmek icap eder. Amaç tasarrufun gerçekliğini ve mevsukıyetini temindir. Bütün şekiller ve kayıt ve şartlar bu kast ve gaye için konmuştur. Kayıt ve şartları manalandırmada daima gayeye bakılmak, gayeyi esas ölçü tutmak lazımdır. Esasen kanun vazıı hukuki bir kaide koyarken daima bir gaye takip eder. Kaidenin tatbikinde gayenin incelenmesi lazımdır. Gayeyi sağlayan dereceyi aşan yorumlar kanunun kastı dışında kalır. Çünkü o şekilde yani gayeyi teminden aşırı bir anlayış kanunun kabul ettiği bir tasarrufu ve kaideyi diğer yoldan tanımamak, reddetmek olur. Diğer bir ifade ile kanun bir gayeyi gözeterek ancak o gayenin temini için o kadarlık bir usul koymuştur. Eğer biz bu usulü, temini istenilen gayeden daha aşırı bir derecede dar anlar ve daha kısarsak bu kısma ve ifrata gitme nisbetinde kanunun prensip itibariyle hiç dokunmadığı ve esasta kabul ettiği ve saydığı hakları bozmuş ve tanımamış oluruz ki, buna hakkımız yoktur. Düşünmeliyiz ki, ölmüş bir adamın son arzuları ve tasarrufları hakkında kendisinin arkasından tasarrufta bulunacağız. Mal kendisinindir, tasarruf hakkı onundur. Onun aziz saydığı ve gözetmek ve yapmak istediği arzular, emeller vardır. Bu arzuları ve tasarrufları kanun esas itibariyle (ve yerine göre mahfuz hisseleri gözetmek kaydiyle) tanımıştır. Bu arzulara ve tasarruflara saygı göstermek mülkiyet hakkı ve onun sayılması icabıdır ve lazımdır. Vasiyetçi ölmüştür, yapacaklarımıza itiraz edebilecek değildir. Fakat o sözünü söylemiş aslında, hakkında ne yapılmak lazım geldiğini, isteğini bildirmiştir Bunu bozarken ne için ve ne gibi bir gaye uğrunda bozduğumuzu düşünmek lazımdır. Gayeyi teminden aşırı olan sebep ve vesile ile bu tasarrufu bozma, kanun maksudu değildir. Bu hal tasarruf hakkına taarruz olur.

Medeni Kanunumuz vasiyet şekillerini 478. maddede saymıştır.

1- Resmi senet ile olan vasiyet, 2- Vasiyetçinin el yazısiyleyaptığı vasiyet, 3Şifahi olan vasiyettir.

Vasiyetçi el yazısiyle yaptığı vasiyetnameyi saklamak için açık veya kapalı olarak sulh hakimine veya notere veya bu husus için vazifeli memuru verir. (Madde: 485)

Resmi vasiyet senedi, iki şahit huzurunda sulh hakimi, noter, veya kanun ile bu husus için tavzif edilen memur tarafından tanzim olunur. (Madde: 479)

Noter, sulh hakimi, resmi vasiyet senedi tanziminde aynı yetkiyi haizdir.

Şifahi vasiyetnamede yargıç vasiyeti tesbit eder.

Şifahi vasiyet Medeni Kanunumuzun s 486. maddesi mucibince ölüm tehlikesi, münakalatın kesilmesi, bulaşık hastalık ve harp gibi fevkalade hallerden dolayı vasiyetçi resmi veya kendi el yazısiyle vasiyetname tanzim edemediği halde olur.

Şifahi tarzda vasiyet de, vasiyetçi son arzularını iki şahide takrir eder. Bir vasiyetname yazmalarını veya yazdırmalarını bunlara yükler. (Madde s 486). Şahitlerden biri bu takriri, mahallini, sene, ve ay gününü yazar ve imzalar. Ve diğer şahide de imzalatır. Bu suretle yazılan vasiyetnameyi şahitler ikisi birlikte mahkemeye verirler Ve vasiyetçi tarafından kendilerine şifahen takrir olunduğunu ve takririn olağan üstü halde vukuunu beyan ederler. Şahitten vasiyetçinin takririni yazıp tevdi edecekleri yerde şifahen beyanlar şeklinde hakime arzederek bir zabıtname dahi tesbit ettirebilirler. (Madde s 487) Görülüyor ki bu madde hükmünce şifahi bir vasiyetin hakim huzurunda tesbitinde, şahitler vasiyetçinin takririni önce kendileri yazmayarak ve yazılı bir beyanı imzalamayarak doğrudan hakime arzediyorlar. Hakime tesbit ettiriyorlar. Bu suretle vasiyet tamam oluyor.

Resmi vasiyet tanzimine gelince; vasiyetçi, son arzularını Notere veya sulh hakimine veya memura takrir edecek. Bunlar tarafından vasiyet takriri yazılacak veya yazdırılacak. Sonra vasiyetçi bunu okuyacak ve imzalayacak. Ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu memur huzurunda iki şahide söyleyecek. Şahitler de bu beyanın huzurlarında olduğunu ve o kimseyi tasarrufa ehil gördüklerine dair verilecek şerhi (yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacakları şerhi) imza edeceklerdir. (Madde s 481)

Eğer vasiyetçi takrir edip yazdırdığı vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemezse noter veya resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okuyacak ve vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söyleyecek, şahitler de vasiyetçinin beyanatı huzurlarında vaki olduğuna ve kendisine tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyerek vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacaklar ve imza edeceklerdir.

Yüksek dairenin 481 ve 482. maddeleri mucibince şahitler vasiyeti tevsik için verecekleri şerhi kendi elleriyle yazmaları lüzum ve içtihadında bulunmasından dolayı şifahi vasiyetin yukarıda naklolunan tevsiki usulü ile resmi vasiyetin tevsiki usulünde bir fark hasıl oluyor. Acaba bu fark niçindir. Nasıl bir lüzum ve icaba dayanır. Şifahi vasiyet de vasiyetçinin önceden imza ettiği yazılı bir vasiyet takriri de yoktur. Bu halde şahitlerin ifadelerinin vüsukunu sağlamak için daha titiz davranmak lazımdı. Halbuki iş aksinedir Kanun vasiyetçinin takririni şahitlerin yazıp verecekleri yerde şifahen de hakime arzedebileceklerini ve bunun bir zabıtname şeklinde tesbit olunacağını bildiriyor. Şüphesiz bu iki usul mahiyet itibariyle aynı tevsik konularıdır. Aynı şekli takip etmeleri gereken konulardır.

Yukarıda söylendiği üzere resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde; okuma yazma bilen vasiyetçi, son arzularını notere veya sulh hakimine veya memura bildiriyor. Onlar yazıyor veya yazdırıyorlar. Sonra bu beyanı okuyor ve imza ediyor ve okuduğu, imzaladığı vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söylüyor. Bu kimse, okuma yazma bildiği halde doğrudan notere veya sulh hakimine yapacağı takriri niçin kendi yazıp vermiyor. Çünkü, vasiyeti tesbit ve tevsikte buna lüzum ve ihtiyaç yoktur. Kanun lüzumsuz ve sebepsiz bir emir ve teklifte bulunmaz. Asıl vasiyeti ve tasarrufu yapan kimse vasiyetnameyi el ile yazmak lüzum ve külfetinden vareste tutuluyor da şahitlerin şahadet şerhini kendi elleriyle yazmaları niçin isteniliyor. Vasiyetnamenin tevsiki, şahitlerin verecekleri şerhi okuyup anladıktan sonra imza etmeleriyle de pekala ve gereği kadar kabildir. Şüphesiz bahsimiz resmi vasiyet senedi yapılması hakkındadır. Vasiyet eden kimsenin el yazısiyle yapılabileceği ve notere saklamak için vereceği vasiyet bu konunun dışıdır.

Şifahi vasiyet usulü ile resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde şahitlerin vasiyet takririni nakilde ve vasiyeti tevsikte Yüksek Dairenin içtihadına göre beliren büyük farkı kanunun kast ve gayesine uyar şekilde izah kabil değildir.

Esasta böyle bir fark yoktur. Böyle bir fark yaratmakta doğru değildir. Ve lüzumsuzdur. (Şahitlerin ... vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler) cümlesini havi olan Medeni Kanunumuzun 481. maddesinin aslı İsviçre Medeni K-nun 501. maddesinin Almanca metinde malum tasdik şerhini mutlaka şahitlerin yazacakları yolunda bir beyan yoktur. Bu 501. maddenin şahitlere taalluk eden fıkrasının ayniyle tercümesi (Şahitler, vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler ki, vasiyetçi kendi önlerinde bu beyanı yaptı, ve kendi anlayışlarına göre tasarrufa ehil halde idi) der. Bizim ifade tarzımızla tercüme (şahitler, kendi önlerinde vasiyetçinin bir beyanı yaptığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler) suretinde olur. Aynı fıkranın Fransızca metninin tercümesi (şahitler, taraflarından imza edilmiş ve senede ilave olunmuş bir şerh ile vasiyetçinin beyanının kendi huzurlarında olduğu ve kendisinin tasarrufa ehil göründüğünü tasdik ederler) suretindedir.

Vasiyetçinin vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemez olması halinde şahitlerin tasdik beyanına müteallik 482. maddemizin belli fıkrasının aslı olan İsviçre Medeni K.nun 502. maddesi fıkrasının Almanca metni tercümesi ayniyle (Şahitler bu halde sadece vasiyetçinin beyanını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini tevsik etmekle kalmazlar. Bununla beraber vasiyetnamenin kendi huzurlarında memur tarafından vasiyetçiye okunmuş olduğunu da imzalarıyla tasdik ederler) dir. Bu fıkranın Fransızca metninin aynen tercümesi (şahitler kendi taraflarından imza edilmiş bir şerh ile yalnız vasiyetçinin yukarıdaki beyanı yaptığını ve tasarruf ehliyetini haiz bulunduğunu değil, bununla beraber senedin memur tarafından kendi huzurlarında ona okunduğunu da tasdik ederler) suretindedir. Görülüyor ki, bu iki maddenin belli fıkraları asıllarında şahitlerin tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle yazılması lüzumuna dair bir kayıt ve işaret yoktur.

Maddeler asıllarının bu tercümelerinden sonra eldeki şerhlerde görülen bazı fıkraları nakledeceğim; Rosel şerhinde (Şahitler, 501. maddenin ikinci fıkrasına tevfikan mezkur beyanı vasiyetnameyle dercedilmiş bir şerhle tevsik ve aynı şerhde vasiyeti yapan kimsenin tasarrufa ehil yani temyize muktedir olduğunu tasdik edecekler) diye yazılıdır. Rosel, madde aslına uygun bir ifade ile vasiyetnameye dercedilmiş bir şerhten bahsediyor. Bu şerhi şu yazacak, mutlaka şahitlerin yazması icap eder demiyor. Senede dercedilmiş bir şerh, kim tarafından verilmiş olursa olsun gayeyi temin eder.

Körti Forer 501. madde şerhinde (S. 596) (İş bu beyanın metni üçüncü şahsı veyahut şahitler tarafından da yazılabilir. Kanunun ayniyle ibaresini de ihtiva etmesi elzem değildir) diye yazılıdır.

Medeni Kanunumuzun 483. maddesinde aslına uygun olarak vasiyetnamenin tanzimine iştirak edecek olan resmi memur ve şahitlerin diğer şartlar arasında okur yazar olmaları da yazılıdır. Bu şart pek yerindedir. Şahitlerin yapacakları tevsik beyanının, olayları gerçek olarak nakledip etmediğini okuyarak anlamaları ve bilmeleri lazımdır. Şahit başkasının yazması da caiz olan bu şerhi okur, münderecatının doğruluğunu denetler isterse doğrudan kendisi de yazar. Şahit bu şerhin altına imzasını kendi yazacaktır. Onun için yazı da bilmelidir.

Maddenin bu okur yazarlık şartı mutlaka şahitlerin yapacakları beyan şerhini kendilerinin yazması lüzumunu ifade ve telkin etmez. Çünkü, 481 ve 482. maddelerde konumuzu ilgilendiren fıkraların asıllarının metin tercümelerini arzettim. Bu fıkraların asıllarında şahitlerin tevsik şerhlerini her halde kendileri yazacakları hakkında bir kayıt ve işaret olmadığı halde bu madde yani şahitlerin okuryazar olmaları hususu isviçre Medeni Kanununda ayniyle mevcuttur. Bu suretle de şahitlerin okuryazar olmaları, sebebinin yukarıda arzolunan lüzum ve gaye icabı olduğu belli olur.

Yüksek Dairenin tarih ve numarası belli bir kararı vardır. Bunda vasiyetnamenin tanziminde bulunan iki şahitten biri bu beyan şerhini kendi yazmış ve imzalamış diğer şahitte ilk şahidin yazdığı bu şerhin altını imza etmiş. Ayrıca kendisi bir şerh yazmamıştır. Bu yolda yapılmış olan bir vasiyetnameyi Yüksek Daire kabul etmiştir. Bugün bu keyfiyet muhhem kaziyye halindedir bize gelmiyor. Ve karar birleştirme konusu dışıdır. Kanunun 479. maddesi beyanına göre resmi vasiyet iki şahit huzurunda olacaktır. Yüksek Dairenin içtihadına göre şahitlerden birinin beyan ve tasdiki kanuna uygundur. Diğerinin ki ise kanuna uygun değildir. Şahidin el yazısiyle yazılmamış olan şerh kabul edilmeyince bu vasiyetname bir şahit huzurunda yapılmış olur. Halbuki kanun iki şahit arıyor. iki şahit vüsuku teminde bir kıymettir. Ve kanunun gaye bakımından üzerinde durduğu bir husustur. Bir şahitle vasiyetname hiç tanzim olunamaz. Şerhin her halde şahitler tarafından yazılması içtihadına göre bu işte Yüksek Dairece tek şahitli bir vasiyetin kabul edileceği neticesi çıkıyor. Fakat dairece hiç bir zaman böyle düşünülmeyeceği tek şahitli bir vasiyetin kabul olunamayacağı şüphesizdir. Kendilerinden evvel bunu biz reddederiz. O halde beyan olunduğu şekilde yapılmış olan bir vasiyetnamenin kabulü tevsik gayesinin tamamiyle yerine getirilmiş ve gözetilmiş olmasından dolayı olacağında hiç tereddüt olunmaz. Doğru olan da budur. Ve bu sebeple kabul çok yerindedir.

481 ve 482. maddelerde yazılı (verecekleri şerhi) ve (tahrir ederler) sözlerinin gaye bakımından (vukui) olduğunu kabul etmek ve bu sözlere bakarak şahitlerin tevsik şerhleri kendi el yazılarıyla olmayan vasiyetnamelerin iptali cihetine gidilmemek lazımdır. Kanunumuzda ibare şahitlerin yazacakları şerhi suretindedir. Evet şahitler bu şerhi kendileri yazarlar. Fakat kendileri yazmazlar da başkasının yazdığı bir şerhi okuyarak ve anlayarak imza ederlerse bununla da tevsik gayesi tamamiyle ve kanunun aradığı veçhile hasıl olduğundan bunu da muteber tutmak gerektir. Bunun için vasiyetin iptaline gidilmemek lazımdır. Kanun vazıı gayeyi bozmayan noksanları butlan sebebi saymaz ehemmiyetsiz ve kıymetsiz şekillerle işgal etmez.

Hulasa; şahitlerin 481. ve 482. maddeler hükmünce, verecekleri tevsik şerhinin kendi el yazılariyle olabileceği gibi başkaları tarafından yazılıp taraflarından imza edilmesi suretiyle de gözetilen gaye sağlanmış olacağından bu şerhlerin şahitlerin el yazılariyle yazılmış olmamasından dolayı vasiyetnamenin iptali cihetine gidilmek doğru olmaz. Şimdilik maruzatım bu kadardır.

Abdullah Aytemiz: Uyuşmazlığın konusu, şahitlerin vasiyetnameye verilecek tasdik şerhini bizzat yazmaları şart mı yoksa üçüncü bir şahıs tarafından verilen böyle bir şerhi şahitlerin imza etmeleri kafi midir. Tam Medeni Kanunun birinci maddesiyle çözülecek bir meseledir. Maddenin metni şöyledir, kanun lafzıyla veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde meridir. Uygulanmasında uyuşmazlık hasıl olunan 481. maddeyi metin ve lafziyle: manalandırırsak bu şerhin behemehal şahitler tarafından yazılması lazımdır. Ruh ve manası nazara alınırsa üçüncü şahıs tarafından yazılan şerhi şahitlerin imza etmeleri kafidir. Bu hususta mütalaa yürütmezden evvel kanunun resmi ve hususi tercümeleri arasındaki farkı arzedeyim. Bu maddenin aslını hukukçulardan Fransızcası kuvvetli bir zata tercüme ettirdim. Tercümelerin birbirlerinden farklı olduğunu gördüm. Maddenin aslı kanunda şahitler vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler suretinde tercüme edilmiş halbuki hakiki tercümesi şahitler taraflarından imza olunan bir şerhle tasdik ederler şeklindedir. Mana ve şümul bakımından bu iki tercüme arasındaki fark açıktır. Müelliflerden Körti de bu maddeyi hususi tercümeye uygun olarak tercüme etmiş ve eserinde de bu şerhin üçüncü şahıs tarafından da yazılabileceği ve behemahal şahitlerin el yazısı olması şart olmadığı mütalaasında bulunmuştur. Şu halde bu maddeyi hem lafız ve mantık ile ve hem mefhum ve madluliyle uygulandırmak yerinde olur. Şahitler tarafından şerhin yazılması lüzumu maddenin ibare ve mantukundan başkası tarafından yazılan şerhin imza edilmesinin kabulü mefhum ve medlulünden anlaşılmaktadır. Böyle olunca maddenin dar ifadesiyle değil geniş manasiyle uygulandırılması maslahat icaplarına daha uygun düşer. Eğer bu kanun dini yani menba ve esası din hükümleri olup da Şarihi azam tarafından böylece tansis edilmiş olaydı kullanılan tabir veçhiyle amel zaruri ve emri taabbüdi olurdu. Henüz hafızalarımızdan silinmeyen Mecellenin bir maddesine göre şahitlerin bu işi böyle gördük ve biliriz demeleri kafi olmayıp behemahal şahadet kelimesini söylemeleri şarttır. Bu şerh ve imza keyfiyetinden amaç şahitlerin bilerek tasdik etmelerini ve vasiyetnamenin sıhhat ve vüsukunu temindir. Okuyup yazma bilen bir kimsenin kendi eliyle yazıp imza etmesiyle başkası tarafından yazılan bir şerhi okuyup imza eylemesi arasında vüsuk ve vukuf bakımından bir fark yoktur. Şu kadar ki şahitlerin okuyup yazma bilmeleri şarttır. Hülasa bu şerhi şahitlerin behemehal kendilerinin yazmaları kanun vazıınca kasdedilmiş olsaydı bu maddenin sonu, şahitler bu şerhi bizzat verirler şeklinde yazılırdı. Şahitlerin yazmasıyla başkası tarafından yazılıp da okunarak imza edilmesi beyninde bir fark olmadığını ve madde metninin hakiki ve doğru tercümelerine ve şarihlerin hususi tercümeleri teyit yollu mütalaalarına bakılırsa bu şerhin şahitler tarafından yazılması şart değildir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Efendim belki garip görünecektir, fakat bendenizce ileri sürülen her iki tez de muhiktir; şöyle ki: 481. maddede şahitlerin ne yapacakları yazılı olduğu gibi 482. maddede de teyiden bundan bahis vardır. Bunun sebebi nedir? Dikkat buyurulursa 481. madde şöyledir (okudular). Bu madde vasiyet edenin okuma yazma kabiliyeti bulunması haline maksurdur; okuma yazma kabiliyeti yoksa bu hal 482. maddeye girer ki bu daha fazla takyidatı havidir (okudular). Görülüyor ki arada fark vardır. Bu fark sebebiyle (Curti) de şerhindeki izahında haklıdır. Curti 481. madde şerhinde şöyle diyor (okudular). Rossel de "dercedilmiş bir şerhle" demektedir ki bu noktada ikisi birleşmektedir. Binaenaleyh hadisemizi ikiye ayırmalıdır; kanundan bu mana anlaşılır.

A. Rıza Oğan: Son zamanlarda hemen her memlekette her yazı daktilo ile yazılmaktadır. Biz bu işte el yazısını mecburi tutarsak terekkiyatı önleyeceğiz demektir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: O halde el yazısiyle olacak olan tahriri vasiyete ait kanun maddesinden de vazgeçecek miyiz?

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Malumu devletleridir ki vasiyet üç şekilde olabilir: Resmi, tahriri ve şifahi şekil. Resmi şekil de ikiye ayrılır:

1- Okuyup yazma bilen şahsın resmi şekilde vasiyet yapması. Bunun o kadar uzun boylu teminata raptına ihtiyaç yoktur.

2- Okuma yazma bilmeyen şahsın resmi vasiyeti. Rossel bunda daha fazla teminat ve takyidat aramalıdır der. Bunun içindir ki burada tahrir ve imza şart edilmiştir. Kanunun maksadı açıktır; asıllarına da gitmeye ihtiyaç yoktur. Türk Kanunu Medenisi bunu elimizde bulunduğu şekilde almıştır. Sayın Bay Aziz Yeğer şifahi vasiyetle mukayese ederek şerhin şahitler tarafından bizzat yazılması şart değildir dediler. Fakat o hal fevkalade bir haldir.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı M. Ülgü: Efendim kanunun şekil aradığı hususlarda tefsir yoluna gitmeye imkan yoktur. O muamelede kanunun aradığı şekillerin hepsi mevcut olmalıdır ve olmak lazımdır; tefsir ile bu kayıtları ihmale imkan yoktur. İsviçre Kanununun Fransızca metninde (ecrite) tabiri yoktur. Bizde ise (tahrir) tabiri vardır. Bu durumda artık maddenin aslına değil kendi kanunumuza bakmamız icap eder.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Resmi vasiyetin muteberiyeti için vazııkanun bazı şartlar aramıştır ki bunlar ikiye ayrılır:

a) Şekle ait şartlar: Bunlar aktin inikat şartlarıdır.

b) Aktin sıhhat ve mevsukiyetine ait şartlar.

Mezkur şartlar vasiyetin resmi memur huzurunda olması, iki şahidin bulunması şahitlerin okuyup yazma bilmeleri, şerhlerin şahitler tarafından yazılması ve imzalanması. Bunlardan ilk üç şart inikat şartıdır. Onlar bulunmazsa muamele vücut bulamaz. Gelelim dördüncü şarta: Metinde şahitler tarafından tahrir ve imza olunan şerh deniliyor; binaenaleyh bu da bir şarttır, fakat acaba esaslı bir şart mıdır? Bu şart şekle ait bir şart değil sıhhat ve mevsukiyet şartıdır. Bu mahiyetteki şartlar Hukuk Muhakameleri Usulü Kanununda da vardır: Şahitlerin ifadesi, mukırrın ikrarı kendilerine imza ettirilir; şayet bu imza yaptırılmamışsa kendilerine sorulur. Eğer mukır evet ben ikrar ettim derse ve şahit ifadem budur diye beyan ederse mesele yoktur.

Vasiyette de şerhi başkası yazıp da şahit imza etmişse ne yapılacağı hususunda kanun sakittir. Bu vaziyette şahit evet vasiyet huzurumuzda yazıldı ve bu şerhi de bilerek imza ettik derse bunu muteber addetmemek için bir sebep yoktur. Yok böyle değil de şahitler biz yazıhanemizde işimizle meşgul iken birisi böyle bir şey getirdi; imza ediverdik derlerse o zaman bu vasiyeti hükümsüz addetmelidir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Esasen Borçlar Kanununun bir maddesine göre şekle tabi akitlerde o şekle riayet edilmemişse akit muteber değildir, yani kanunen himaye edilmez. Burada da vasiyetin şekli mevzuubahistir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Evet Borçlar Kanunu öyle diyor. Borçlar Kanununun bahsettiği şekiller gayrimenkul satışı, temlik, kefalettir. Gayrimenkul bey'inde tescil olmadıkça o satış bir hüküm ifade etmez. Çünkü orada tescil inikat şartıdır. Temlik tasarrufu da tahriri olmak lazımdır. Kefalette de öyledir; aksi halde hüküm ifade etmez. Kefil kefaletini ikrar etse de gene hükmü yoktur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Gayrimenkul bey'inde tescil inikadın değil muteberiyetin şartıdır. Yalnız kefalette inikadın şartıdır. Zaten kanun buna ait kısmında şekil yoksa sahih olmaz der.

Demeleriyle vaktin bitmesine binaen müzakere gelecek oturuma bırakıldı. 7.11.945

- İkinci Oturum: 21.11.945 -

Söz alan:

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Geçen oturumda cereyan eden müzakere ve tartışmaları hülasa ettiler.

Ticaret Dairesi Başkanı F. Demirelli: Bence şahitlerin şerhi bizzat yazmaları şart değildir. İsviçre Kanununun 501. maddesinin şerhinde de Curti'de bunu görüyoruz ki bizim kanunumuz da bundan ayrılmış değildir. Kezalik şifahi vasiyetten bahis 486. madde şöyle der (okudular). Görülüyor ki şifahi vasiyette de şahitlerin yazması şartı mevcut değildir? Üzerinde durduğumuz maddedeki tahrir kelimesi tasdik manasında anlaşılmalıdır, itibar lafza değil manayadır. Vasiyetnamenin münderecatı bazen şahitlerden gizlenebilir; o vakit onu vasiyetçi okur ve noter huzurunda okunup arzularına uygun olduğunu söylediğini şahitler tasdik ederler. Vasiyetçi okuyup yazma bilmiyorsa bu takdirde vasiyetnamenin gizli kalmasına imkan yoktur. O zaman şahitler noter huzurumuzda okudu ve vasiyetçi de arzularına uygun olduğunu kabul ve tasdik etti diye şerh verirler. İşte ikinci fıkranın söylemek istediği budur. Bu durumu daha fazla güçleştirmeye saik ve lüzum yoktur. Vasiyetnamenin iptalini icap ettirebilecek böyle bir güçlük kabul etmek çok ağır neticeler verebilir. Bunu yapabilmek için memsek çok kuvvetli olmalıdır. Mehaz şerhleri de şahitlerin bunu bizzat yazmasına lüzum görmemiştir.

Aziz Yeğer: Vasiyetçi gerek okuyup yazma bilsin ve gerek bilmesin notere müracaatla resmi bir vasiyetname tanzim ettirmek istediğinde hazır bulunacak iki şahit kanunumuzun 481 ve 482. maddelerinde bildirilen kayıtlar ile vasiyetnameyi tasdik ve tevsik edeceklerdir. Bu tasdik ve tevsik şerhinin mutlaka şahitlerin kendi el yazıları olması gaye itibariyle kanun maksudu değildir. Bu neticeyi veren esas ve buna hakim düşünceleri geçen toplantıda tafsilen arz ettim; ve yine bu iki maddenin Almanca ve Fransızca metinlerinin doğru tercümelerini okuyarak bu maddelerin asıllarında da bu şerhlerin şahitler tarafından kendi elleriyle yazılacağı hakkında bir beyan olmadığını söyledim; ve yine bu arada kanunumuzun aslında yani İsviçre Kanununun 501 ve 502. maddelerinde şahitlerin bu tevsik şerhlerini kendileri yazacakları hakkında hiçbir kayıt ve beyan olmadığı halde kanunumuzun 483. maddesinin aslı olan İsviçre Kanununun 503. maddesinde maddemizin metninin tamamiyle ayni olarak şahitlerin okuma yazma bilmeleri lüzumunun gösterildiğini de söyleyerek bu lüzumun kanun asıllarının görünen şekillerine göre mutlaka şahitlerin tevsik şerhlerini kendi yazacaklarının bir işareti olmadığı ve herhalde şahitlerin okuma yazma bilmelerinin lüzumunu taraflarından yapılacak tevsik ve tasdikin gerçekliğini okuyarak incelemek ve kontrol etmek ve altını imzalayabilmek için olduğunu arz ettim. Bugün şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu ve bunun delaleti hakkında daha etraflı maruzatta bulunmak istiyorum.

Şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu; Tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle olmasının istendiği için değildir. Esasta kanunumuzun İsviçre aslının metninde şerhin şahitler tarafından yazılacağı hakkında bir söz yoktur. Bu söz yok iken dahi şahitler hakkında okuyup yazma bilme şartı konmuş ve bu lüzum ifade olunmuştur. Sebebi geçen toplantıda arzedip yukarıda hülasa ettiğim amacın teminidir. Yani tasdik şerhini okuyarak doğruluğunu kontrol etmek ve doğrudan altını imzalayabilmek içindir. Bu mütalaa ve iddiayı ispat ve teyit için hukuk profesörlerinden Dr. Peter Tur'ün İsviçre Kanunu medeni şerhinden 503. maddeye (bizde 483. maddeye) ait bazı yazıların tercümelerini okuyacağım:

Bu şerhte; aynen (okuyup yazma bilmeme Tasdik şeklinden bilgileri olmak ve bunu imzalayabilmek için şahitler mutlaka okuma ve yazma bilmelidirler. Eğer şahitlerden biri vasiyetnamenin tanzim olduğu dili bilmez "O dilde kuvvetli değilse" yapılacak muamele hakkında yukarıda sahife 301 No 13 e bakınız.) (Not: 301. sahife İsviçre Kanununun 499. maddesinin "bizim 479. maddemiz" şerhinden bir kısmı ihtiva eder. Bu madde metni resmi vasiyet senedi; iki şahit huzurunda sulh hakimi, katibi adil veya bu husus için tavzif edilecek memurlar huzurunda olur, suretindedir). Sözü geçen 301. sahife No. 13: de: vasiyetname için "vasiyetnamenin tanzimine" iştirak edenlerden biri vasiyetnamenin yazıldığı lisanı anlamazsa yapılacak muamele; asıl vasiyetnamede eğer vasiyetçi bizzat tercümeye muktedir değilse burada hemen müttehaz kaide şudur ki mutlaka bir tercüman alınmak gerektir. O tercüman kendisinin alması sebebinin ve tercümenin doğru olduğunun beyaniyle vasiyetnameyi imzalar.

Kanton kanunlarının dokunmadan geçtiği hususlarda bu hükümlerin vasiyetnamenin şekil icaplarından bazılariyle "bilhassa okumak veya okutmak suretiyle vasiyetçiyi vasiyetnamede yazılanlardan haberdar etme" ile telifi güçtür. Eğer şahitler vasiyetnamenin yazıldığı lisana hakim değillerse bu halde iş basittir. Burada alınacak tercüman onlara vasiyetçinin 501 veyahut 502. maddeler mucibince olan beyanını nakleder ve sonra eğer icap ederse tasdik şerhi şeklini onlara tercüme hususuna yardım eder. Ve en son yazılmış olan tasdik şerhi metnini imzalarlar. Çok defa raslandığı üzere eğer vasiyetçi vasiyetname lisanını anlamaz ise bunun halli güçtür. Bu halde tercüman vasiyetnameyi yapacak olan notere vasiyetçinin arzularını açıklayarak bildirir. Tanzim olunan asıl vasiyetname, okumak üzere vasiyetçiye verilir; fakat bu faidesizdir.

500 "bizde mukabili 480. maddedir" ve 501 "bizde mukabili 481. maddedir". maddelerin icaplarını doğru olarak yerine getirebilmek için doğruluğunu tercümanın tasdik ettiği bir tercümeyi raptedip vasiyetçiye vermekten başka çare yoktur. 502. maddede şeklinin tatbiki sırasında "yani okuma yazma ile beraber lisan bilmeme hali" vasiyetnamenin asıl nüshası ve tercümesi vasiyetçiye açık okunur veyahut böyle bir tercüme eklenmemiş ise yalnız asıl nüsha vasiyetçiye şifahen kelime be kelime tercüme olunur. Kantonal hukuk bu hususu açıkça bir kaideye bağlamamış olduğundan hakim yalnız 501 ve 502. maddelerdeki şekil hükümleri gayelerinin yerine getirilip getirilmediğini aramakla iktifa eder. Bahisle ilgili şerh tercümesi burada biter.

İşte okuduğum bu şerh ile de müeyyettir ki şahitlerin okuma yazma bilmeleri kendi tasdik şerhlerini herhalde kendi yazacakları için değildir. Eğer bu okuma yazma mutlaka tasdik şerhini kendi yazmaları içindir denirse şahitler okuma yazma bilirler fakat vasiyetnamede kullanılan lisanı bilmezlerse ne olacaktır. Bu halde mesele, üzerinde durulacak bir hal alır. Devletin resmi dili türkçedir. Resmi dairelerde ve makamlarda bütün muameleler Devletin tanıdığı dil ile olur. Bu dili bilmeyenler için kanunun cevazı veçhile tercüman bulundurulur. Tercüman iş yapacak makam sahibi için aranmaz; burada da hakimin, noterin huzurunda yapılacak bir vasiyet için tercümanı notere veya hakime değil belki vasiyetçi veya şahit için ararız. Yukarıda bildirilen durumda resmi şekilde yapılacak bir vasiyette okuma ve yazma bilen ve fakat vasiyetnamenin yapılacağı resmi dili bilmeyen bir şahide tasdik şerhini nasıl yazdıracağız? Mesela şahit bir Fransız'dır; Fransız dilinden başka bir dil bilmiyor. Bu lisanda yazacağı şerhi asıl olarak kabul edecek miyiz? Yani Fransızca şerh asıl olacak da resmi lisan, noterin lisanı bunun tercümesi mi olacak. Hayır efendim. Bu böyle olamaz. Gerek vasiyetçi ve gerek şahitler noterin lisanını bilmiyorlarsa vasiyetname ve şahitlerin tasdik şerhi noterin lisanında yazılacak, yalnız bunlar tercüme edilerek kanunun bildirdiği kayıtlarla vasiyetçiye ve şahide bildirilecek. Şahitler vasiyetnamenin tanzim olunduğu resmi dildeki şerhi imza edeceklerdir.

Bunun aksini düşünmek iki hali iktiza ettirir. Veya arzettiğim gibi bir vasiyetin tanziminde yaban yabancı dili ve yabancı dilde şahitlerin tasdik şerhi yazısını resmi dal yanında ve o dil yerine koymak ve binnetice resmi dairelerde yabancı dil ile muamele yapmayı kabul etmek, veyahutta resmi dili hakim tutarak şu kadar ki şahitlerin bu dilde yazı yazmayı bilmedikleri ve tasdik şerhini kendileri yazamadıkları için kendilerini şahit olarak kabul etmemek. Bu iki neticede kabul olunamaz. Türkiye'de Türk dili hakimdir resmi dildir. Yabancı bir lisan ile resmi dairelerde muamele yapılamaz ve sonrada Türkiye'de yalnız kendi lisanını bilen yabancılar mesela bir İngiliz ve Fransız bir vasiyetname tanzimi ve bir vasiyetnamede şahit olma haklarından mahrum değildir. Yüksek Daire'nin koyduğu içtihat ister şöyle ve ister böyle ta bu neticelere kadar varıyor. Fakat kanunumuz bu neticeleri hiç telkin ve kabul etmiş değildir. Ve bunlar kabul olunamaz.

Şimdi Genel Kurul kararının müdafaasında diğer bir cihete geçiyorum.

Geçen toplantıda vasiyetçinin ölümünden sonra vasiyetnamenin sıhhat ve muteberiyetine karşı vukubulacak itirazları karşılayabilmek ve bu tasarrufun sıhhat ve selametini koruyabilmek için kanunun çok dikkatli ve basiretli bulunduğunu ve bu gaye uğrunda dikkat ve itinaya değer şekiller ve usuller koyduğunu söyledikten sonra kabul olunan bu şekillerin ve usullerin hudut ve şumulünde ve hadiselere uygulanmasında temini istenilen hedef ve gayenin daima gözönünde bulundurulması lüzumunu ve bunun bir ölçü olmasını arzetmiştim. Tekrar ederim ki her hukuki kaidenin kabulünde temini istenilen bir gaye vardır. Kaidenin tatbikinde ve tefsirinde, onun kabulüne saik gayeyi gözetmek ve incelemek gerektir. Gayeyi aşan bir yorum kanunun kastı dışında kalır. Kanunun esasta caiz gördüğü ve kabul ettiği bir şey haksız ve hatalı bir yorumla ve diğer bir yol ile reddedilmiş olur. Buna ana hukuk kaideleri cevaz vermez.

Üzerinde ihtilafa düştüğümüz meselede kanunun gözettiği gaye şahitlerin 481 ve 482. maddelerde yazılan kayıtlar ile anlayarak ve bilerek bir tasdik ve tevsikte bulunmalarıdır. Kanun bu tevsiki istiyor. Şahitlerin tasdik ve tevsiklerinin kendi el yazıları ile olması kanun için istihsali gerekli bir gaye değildir. Anlayarak ve bilerek bir tasdik ve tevsik, mutlaka ve her halde el yazısı ile olmaz. Şahitler el ile yazmadan dahi anlayarak, bilerek bir tasdik ve şahadette bulunabilirler.

Bu konuya ilgili olarak Peter Tuar şerhinden İsviçre Kanununun 501. (Bizde mukabili 481 dir) maddesine ait bazı şerh tercümelerini okuyacağım:

Şahitlerin tasdiki (tevsiki). Şahitlerin bulundurulması sebebi kanunda kendilerine verilen rolden meydana çıkar. Şahitler fikri idrakleri ve yazılı tasdikleriyle iki şeyi kontrol ederler.

1- Üzerine tasdiklerini yapacakları (yazacakları) vasiyetnamenin vasiyetçi tarafından okunmuş olması sebebiyle kendisinin gerçekten vasiyeti olduğunun tarafından kabul olunduğunu şu halde bununla (yani bu beyan ile) evvelce vasiyetçinin serbest olarak iradesini izhar ettiğini ve vasiyetnamenin doğruluğunu garanti ederler.

2- Karşılarına vasiyetçinin çıktığı anda kendilerine tasarrufa ehil göründüğünü, bununla da şahitler ikinci olarak; vasiyetçinin tasarrufa ehliyetini garanti ederler.

Şahitler bunlardan başka hususi kontrol ile ödevli değildirler. (Hususiyle vasiyetçiler tarafından şekil icaplarının doğru olarak yerine getirilip getirilmediğini) (ikmal olunup olunmadığını) araştırmaya mecbur değildirler. Fakat Gampert bu hususta aksi fikirdedir. Kezalik (Blumenstein) şerhden okuduğum bu sözler tasdik ve tevsik gayesini açıklamaya yeter.

Madde kayıtlarını anlayarak, bilerek yapılacak bir tevsik kanunun teminini istediği gayedir. El yazısız bu anlayış ve idrak kabil olmaz mi ki tevsiki el yazısı ile kayıtlıyor ve tahdit ediyoruz.

Bu şerhin başkaları tarafından yazılabileceği hakkında geçen toplantıda Rosel ve Gurti Forer şerhleri tercümesinden parçalar okudum, şimdi de Peter Tur şerhinden (501). maddenin (Bizde 481) bu konuya ait bir kısım şerhinin aynen tercümesini okuyacağım.

(Tasdikin nevi yazılıdır. Formülün yalnız bir defa yazılmış olması kafidir. Başlıca el ile olması, kezalik yazı makineleri ile yazılması farksızdır. Yalnız imzanın şahitlerin kendi elleri ile atılması mecburidir. (Gereklidir). Tarih lazım değildir. Fakat tavsiyeye şayandır). Müdafaasında bulunduğum konuyu ilgilendiren şerh tercümesi budur. Bu sözlerde bize şahitlerin tasdik beyanlarının her halde kendi el yazıları ile olmasına lüzum ve ihtiyaç olmadığını açıklar. Ve iddiamızı teyit eder.

Çok Sayın Başkanımız Himmet Berki, vasiyetnamede bir şahidin yazacağı tasdik şerhi altının diğer şahitler tarafından imza edilmiş olmasının kabulü, belki doğrudur ve belki yanlış bir içtihattır, dediler ve bununla kendilerinin ilzam edilemeyeceğini beyan buyurdular. Şimdi okuduğum şerh tercümesinde de görüldüğü veçhile o içtihatları isabetlidir. Onda durmaları lazımdır. Eğer tasdik şerhinin herhalde şahitler tarafından ayrı ayrı yazılması lüzumunda ısrar ederlerse malum tasdik kararlarıyla kanunun sarahatına aykırı olarak tek şahitli vasiyetnameyi kabul etmiş olurlar.

Yüksek Daire Reisi içtihatlarının mucip sebebi olmak üzere noterlikçe tasdik olunmuş bir borç senedi hakkında münderecatı bilinmeden imza olunduğu iddiası ileri sürülebileceğini ve halbuki sahibinin bunu kendisi yazar ise böyle bir iddiada bulunmasına imkan olmayacağını beyan buyurdular. Bu sözler senet sahibi içindir. Hadiseye uymayan bir hususta noter huzurunda yapılan bir senet ile borç iltizam eden kimsenin bu kabil sözlerinin kanun hükümleri dairesinde nasıl bir muameleye tabi tutulacağını burada izaha lüzum yoktur. Hadisede bir vasiyetname vardır. Vasiyetçi sağlığında kanunun 489. maddesi mucibince kanunda muayyen şekillerden biri ile her zaman vasiyetten rücu edebilirken bu yolda bir rücuda bulunmamış ve son arzusun da sabit kalarak ölmüştür. Onun ölümünden sonra vasiyetnamenin muteberiyeti ve gerçekliği ihtilaf konusudur. Vasiyetçinin hayatında bozmadığı bir tasarruf için noterlikten tasdikli diğer kıyasen kendi hakkında bir rücu veya şöyle böyle bir iddia ihtimalinden bahis etmek elbette yersiz olur. Şahitlere gelince dava ve ihtilaf mahiyetine göre kendilerine bir soru sırası gelmemiştir ki şahitlerin tasdik şerhleri hakkında şöyle derler belki böyle derler, diye düşünelim. Dairenin incelediği davada şahitlerden bir şey sorulmuşta onlar tasdik şerhleri hilafı bir şey söylemiş değildirler. Dava şahitlerin tasdik şerhlerini el ile yazmadıklarından vasiyetin bozulmasıdır. Şahitlere bir şey sormadan tetkikleri yapmak mevkiindeyiz ve öyle yapıyoruz. Bu halde şahitler için belki şöyle veya böyle derler, demek hakikat sahasına çıkmamış ve çıkmayacak olan ihtimallerden bahistir. Açıkça tevehhümdür, tevehhüme itibar olunamaz.

Bundan sonra Yüksek Daire Reisi mirasçıların hukukunu ne için ihlal edelim buyurdular. Bilmem ki kimin hakkını kime karşı müdafaa ediyoruz. Mal sahibi vasiyetçidir. Tasarruf hakkı kanunun himaye ve kefaleti altındadır. Kanun mirasçılara da karabet derecelerine göre diğer suretle hak tanımıştır, mahfuz hisseleri vardır. Bu hakka sahip olan yakın mirasçılar bu yolda haklarını iddia ederler ve alırlar. Bundan aşırı miktar için bunların veya daha uzak mertebede olan ve belki sağlığında murislerini aramayan ve ona yar olmayan, başkalarının ne demeye hakları olur. Mal sahibinin makbul ve meşru tasarruf hakkına, son arzularına ne için riayet etmeyelim de malını istemediği şekilde dağıtalım.

Sayın Başkanımız Şemsettin Temizer; şahitlerin tevsiki şeklinde kanun ibaresine bakarak bir ayrılık yapma tavsiyesinde bulunuyorlar.

Esasen bu ihtilaf şahitlere ait tasdik şerhi için kanunda görülen bir ifade ve beyandan çıkıyor. Bunun delaleti ne olmalıdır. Bu ifadeye ne için kıymet vermemekliğimiz icap eder:

Biz bunun iddia ve ispatı peşindeyiz. Yukarıdan beri söylediklerimizle ve aşağıda söyleyeceklerimizle kendilerinin 481 ve 482. maddelerdeki şahitlere ait tasdik şerhi hakkında ileri sürdükleri farklı mütalaaya esas ve dayanak olan 482. maddedeki tahrir kelimesinin delaletini ve anlamını izaha çalışmaktayız.

Vasiyetçi okuma yazma bilirse şahitlerin tasdik şerhi vasiyetnameyi okuyan vasiyetçinin vasiyetname son arzularını muhtevi olduğunu, huzurlarında söylediğini ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerini ihtiva edecek vasiyetçi okuma yazma bilmezse bunlar ile beraber noterin vasiyetnameyi vasiyetçiye okumuş olduğu sözünü ihtiva edecektir.

Vasiyetçinin okuma yazma bilip bilmemesi arasında fark bu noktadadır. Yoksa tevsik şekli birdir ve bir olmak lazımdır. Bu şekil hakkında sadece vasiyetçinin okuma yazma bilmemesinin bir fark ihdası kabule şayan veçhile izah olunamaz. Tevsik ya hep şu suretle olur veyahut bu şekilde olur.

Yukarıda arz olunduğu veçhile şahitlerin kendi dillerinde okuma yazma bilip de vasiyetnamenin yapıldığı dili bilmemeleri haline ait olarak yapılan incelemeler ve varılan sonuçlar ve kanunun gözettiği gaye ve bunun temine matuf düşünceler, istinat olunan ve okunan adları belli şarihlerin yazıları karşısında kanunumuzun 481. maddesinde şahitlerin (vasiyetname altına verecekleri şerhi) imza ederler sözünün ve yine 482. maddesinde (tahrir ve imza ederler) beyanının bu şerhlerin başkalarına yazdırılmamalarını kast ve ifade için ihtirazi mahiyette kullanılmadığını anlamak kolaydır. Ve bu beyan ve ifadelerin kanunda vukui birer kayıt olduğunun kabulü gerektir ve zaruridir. Kanunumuzda bu ifadeleri böyle kullanmıştır. Bunlar öyle bir beyan tarzıdır ki nefsinde diğer hal ve imkanları ret ve cerh etmez. Tasdik şerhi böyle olur, yani şahitler yazarlar, fakat şu suretle de olur, yani şahitler başkasının veya bir yazı makinesinin yazdığı şerhi de okuyarak ve anlayarak altını imza ederlerse bu da aranan tevsiki sağlar ve ona yeter. Kanun ifadesi bu şekilde bir muamele ifa ve tatbikine mani değildir. Kanunumuzun 481. maddesi (şahitlerin vasiyetname altına verecekleri şerhi) diyor, şerh vermek şerh yazmak değildir, şahitlerin altını imza ettikleri bu şerhi kendi yazmamış oldukları için şahitler bu şerhi vermemiştir, demliyiz; şüphesiz hayır, bu da bir şerh vermektir. Kanunun bu geniş manalı ifadesini niçin ölmüş bir adamın kendisince aziz saydığı ve yerine getirilmesini istediği son arzularını ihmal eder surette daraltalım, bu neticeyi doğrusu yersiz ve icapsız buluyorum.

R. Alabay: (İsviçre Medeni Kanunu'nun İtalyanca metinden tercüme ettikleri 501 ve 502. maddelerini okudular.)

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Geçen celsede nasıl düşündüğümüzü ve içtihadımızı hangi esaslara istinat ettirdiğimizi arzetmiştim. O celsede: bazı arkadaşlarımız bulunmadılar, müsaade ederseniz meseleyi hülasa edeceğim ve bu meyanda münakaşalara temas eyleyeceğim.

Arzetmiştim ki: Akit ve tasarruflarda kaide olarak sözle beyan kafi iken kanun koyucu bazı akit ve tasarrufları muhtelif şekillere bağlamıştır. Vasiyette şekle bağlı tasarruf cümlesindendir. Vasiyet için tayin olunan şekiller diğer şekillere benzemez, çünkü bu şekiller en sıkı ve ihtiyatlı kayıt ve şartları ihtiva eder, bunu geçen celsede arzettim. Sebebi şu idi. Vasiyet zamanında ehliyeti haiz olmayabilir, iğfal ve tehdit edilmiş olabilir, çünkü daima görüldüğü üzere bu hallerde ölünün akraba ve taallukatı mal edinmek maksadiyle tehlike karşısında bulunan şahsın etrafını alırlar türlü türlü telkinlerde bulunarak ikna, iğfale çalışırlar.

Bunu bilen kanun vazıı tehdit ve iğfale maruz kalan veyahut ehliyeti haiz olmayan şahısların hakiki arzuları hilafında kendilerine vasiyet yaptırılmasına meydan vermemek için meseleyi sağlam esaslara bağlamış diğer taraflarda imzayı yeter addettiği halde yazı ile vaziyette vasiyetnamenin baştan aşağı mahal ve sene ve ay ve günü ihtiva etmek üzere el yazısı ile ve resmi vasiyetnamede hakim ve noter emin oldukları halde bunlara itimat etmeyerek okuma ve yazma bilen ve diğer vasıfları haiz bulunan iki şahidin iştirakine lüzum görmüş ve 481 ve 482. maddede şahitlerin vazifelerini ve yapacakları şeyleri şüpheye mahal bırakmayacak derecede tarif ve tasrih etmiştir. Şahitlerin yapacağı iş vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okuduğunu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu resmi memur huzurunda iki şahide beyan ettikten sonra şahitler bu beyanın huzurlarında vukuuna ve o kimseyi tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetname altına şerh vererek imza edecekler ve okumak yazmak bilmeyen kimsenin vasiyetinde bu şerhle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi yazıp imza edeceklerdir.

Kanun yazılacak şerhin şahitler tarafından yazılacağı hakkında sarihtir. İstihdaf edilen gaye de bunu icap ettirmektedir. Yalnız bir vesikayı imza etmekle vesikayı bizzat yazıp imza etmek arasında vusuk bakımından inkar edilemeyecek derecede fark vardır. Muhterem Başkan Abdullah Aytemiz hareket noktasında bizimle hemfikirdir. Yalnız kanunu lafız ve ruhiyle tefsir etmek lazım ve meselede ve istihdaf edilen gaye vusuka bulunduğunu ve ancak yazıp imza etmekle başkası tarafından yazılıp imza etmek arasında vusuk itibariyle fark olmadığını söylediler. Geçen celsede hukuki meselelerde böyle olmadığını izah ettim. Ceza meselelerinde cezacı arkadaşlarımızdan soruyorum: Farzedelim ki, sahte bir senet tanzim edilmişse şerhi yazıp imza edenlerin vaziyeti ile yalnız imza eden şahitlerin vaziyeti bir midir? İmza eden ben okuma yazma bilmem itimat üzerine imza ettim, yahut okumadan imza ettim veya bana başka suretle okudular bende emniyet ederek imza ettim demişse hakimin bunları tetkik ve tahkik etmesi lazım gelmez mi? Lakin bizzat yazan ve imza eden böyle bir iddiada bulunamaz.

Sayın Aziz Yeğer fevkalade hallerde şifahi vasiyette şahitlerin yazdırması ve hatta yazmadan Hakime takrir etmeleri kabul ediliyorda resmi vasiyette şahitlerin şerhi bizzat yazmaları neden lazım geliyor dediler ve böyle bir kıyas yapmak istediler fakat resmi vasiyetle mazeret ve zaruret zamanında tecviz edilen şifahi vasiyet arasında mümaselet yoktur. Halbuki kıyasta asil ile fer'i arasında mümaselet lazımdır.

Sonrada (tahrir) eder tabiri vukudur buyurdular, tefriklerde ana kaidelerde bilhassa şekillerde vukuu kayıt kullanılmaz, şekil demek aynen riayet olunması lazım şey demektir ve birde ikinci Hukuk Dairesi şahitlerden biri yazarda diğeri imza ederse bunu kabul ediyor düşünüşlerine göre mesele tecezzi kabul etmez diye ilzamı bir delile müracaat ettiler. Biz 487. maddedeki beyandan istifade ederek böyle bir içtihatta bulunduk, doğru ve yanlış olabilir. İlzami delil bizi ilzam etse bile ilmi fikirleri ilzam etmez. Binaenaleyh bununla müddealarına takviye edemezler.

Bir de isviçre Kanununun Almanca ve Fransızca metinlerine istinat ettiler. Fransızca metin ile bizim metin arasında fark yoktur, aynıdır. Bununla beraber biz Türk Medeni Kanununu tefsir ediyoruz. Kanunun birinci maddede ve ruh dediği İsviçre Kanunu'nun lafız ve ruhu demek değildir. Bazı müelliflerin sözlerinden de bahsolundu artık nakilciliği bırakmalıdır biz nakilcilikten çok zarar gördük.

Hulasa: Şahitlerin esnayi vasiyette hazır bulunmaları lüzumunda şüphemiz yok okur yazarda olacaklar bunda da ihtilaf yok için bir satır yazıyı yazdırmamaya çalışıyoruz, alakalı memurlar dikkat etmek lazımdır. Bendeniz memlekette dikkat ve itinanın gittikçe azaldığını görüyorum buna müsaade ve yardım edilmemelidir. Bize gelen hadiselerden anlıyoruz ki şahitler vasiyet esnasında hazır bulundurulmuyor yazılıp dükkanında veya evinde imza ettiriliyor, rica ederim kanun böyle mi istiyor.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Kanunumuz vasiyetçinin okuyup yazma bilmesi hali ile bilmemesi hali arasında bir fark görmüştür. Bunun için iki durumu ayırt etmiştir: Şayet vasiyetçi okuma yazma biliyorsa vasiyetnameyi okur ve imza eder, bu suretle münderecatına vukuf peyda ettiği için onun (okudum, anladım arzularıma uygundur) demesini şahitlerin tasdik etmesi kafi görülmüştür, fakat 482. maddede de vaziyet böyle değildir. (Maddeyi okudular). Maddenin bu kadar açık ifade ile yazılmış bulunması başka türlü tefsire yer bırakmamıştır. İsviçre'de gerek Korti'nin ve gerek Aziz Beyefendinin okudukları şerhler 481. maddeye aittir. Okuma yazma, bilmeyen vasiyetçiye noter vasiyetname münderecatını acaba layikiyle okudumu işte vasiyetnameyi noterin okuyup anlattığını ve vasiyetçinin de anladığını beyan ettiğini şahitler yazar ve imza ederler. Kanunumuz bu noktada sarihtir ve bu sarahattan ayrılmaya bendenizce imkan yoktur. Şimdi müsadenizle Körti'nin şerhinden ilgili kısımları okuyacağım (501. maddenin şerhini okudular) 502. madde okuduğum şu son noktadan hiç bahsedilmez. Rosel de vasiyetçinin okuma yazma bilmemesi halinde daha fazla teminata ihtiyaç vardır der.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Bizim ihtilafımız da 482. madde üzerindedir.

A. Yeğer: 481. maddede şahitlerin şerhi bizzat yazmalarını lazım görmüyorlar değil mi?

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Evet; o noktayı zaten açıkladılar.

Birinci Başkan; 1- Sebeple netice arasında mutakabat var mıdır? Yani tedbir, istenilen mantıki neticeyi vücuda getirebiliyor mu? Bir şahidin vasiyetname altına yazılacak şerhi bizzat yazması esasını, mücerret vasiyetnamenin vüsuku bakımından lüzumlu görüyorlar. Rica ederim bir vasiyetname bununla mı kesbi vüsuk eder?

İhtilaf ettiğimiz hususun resmi bir vasiyetname olduğunu biran hatırdan çıkarmayalım.

Kasıt, resmi vasiyetnameyi takviye etmek ve buna hiç bir zaman en küçük bir şüphe dahi iras edilememek için vüsuk vermek olduğuna göre neticesini düşünmek lazım gelmez mi? Bir binayı tamir ve takviye ederken bahçe duvarını kuvvetlendirmek mi düşünülür yoksa asıl binada mı bir takviye işi yapılır.

Vasiyetnamede, ancak vuku hali hikayeden ibaret bir rolü olan şahide, mutlaka yazılacak şerhi el yazısiyle yazmasını mecburi kılınca bunun illet ve sebebini düşünmek iktiza eder.

Niçin bu külfeti bir şahide tahmil ediyoruz? Ve niçin şahit el yazısiyle şerhi yazmadığından dolayı vasiyetnameyi hükümsüz sayıyoruz.

Bir vasiyetname yalnız şahidin, vasiyetname tanzim edilirken yapılması gereken muamelelerini yapıldığını teyit ve beyan suretinde şerhi yazmasından maksut olan netice bundan ibaret değil midir? Şahidin bu hususta başkaca rolü var mıdır? Bu olunca bu iş tali derecede bir keyfiyet olmuyor mu? Çünkü, asıl mesele vasiyetnamenin neticesini takviye etmekti.

Bunun için denebilir ki: Resmi vasiyetnameyi tanzim eden sulh hakimi, vasiyetnameyi bizzat kendi el yazısıyle yazsın, amenna. Bu belki hakikaten vasiyetnameyi takviye edecek bir sebeptir. Zira ne olur ne olmaz günün birinde hakim oradan ayrılır. Sonra vasiyetnamede sahtelik üzerine sunulur ve saire, bunların hiç biri sebep değil ya, ne ise kabul ediyorum. Vasiyet eden okuyup yazma biliyorsa behemehal kendisi yazsın denebilir. Hayır onları demiyoruz ve 481. maddede şahitlerin vereceği şerhi bizzat yazmalarına da geçen celsede sülüsan ekseriyet hasıl eden bir kararla lüzum yoktur dedik. Şimdi okuyup yazma bilmeyen vasiyetçi için bir vasiyetname tanzim edilirken okuyup yazma bilen vasiyetçi için tanzim edilen vasiyetnameden, farkı şahitlerin rolü bakımından ne idi. Bu adam okuyup yazma bilmediği için sulh hakimi vasiyetnameyi kendisine okuduğunu da yazılacak şerhte ilaveten göstermek değil miydi? Yalnız şu ciheti söylemek için şahitlerin yazılacak şerhi bizzat yazmalarını lüzumlu kılacak bir sebep midir? Bunda bir zarureti mantikiye veya herhangi hukuki bir esas ve kaide hükümran mıdır? Lütfen izah buyurun nedir bu sebep?

Kaidedir ki, bir hukuki problem halledilirken iddia ile netice arasında mantıki bir teselsül takibedilmek icap eder.

Burada iddia, vasiyetnameyi her türlü halel ve şüpheden salim bir hale koymaktır. Bunu sağlamak için bünyesini mi, yoksa indelhace resmi vasiyet senedi tanzim edilirken geçen hadiseleri hikayeden ibaret olan şahitlerin verecekleri şerhi mi ele almak icap eder? Artık burada hiç bir zaman tereddüt edilmez ki; Vasiyetnamenin esasını teşkil eden vasiyetçinin arzularının behemahal yerine getirilmesini temin edecek tedbirlerdir. Bunlar da ancak vasiyetnamenin bünyesine taalluk eden hususlar olabilir. Bunun haricinde yani zati akti vücuda getiren husus bir tarafa bırakılacak şahadete iştigal etmek neticeyi, iddiaya mantıki bir şekilde rapteder mi? Elbette etmez.

Alelade bir vecibe ve taahhüt kabul eden bir adam ancak taahhütname altına imza koymakla bunu kabul etmiş sayılır ve hukukan mülzem olur. El yazısı olup olmaması aranmaz. Şu halde vazifesi yalnız mavekai hikayeden ibaret olan şahide, yazacağı şarhi behemahal el yazısiyle yazması lazımdır der külfet tahmil eder. Ve bu cihet eksik kalırsa vasiyetname hüküm ifade etmez batıldır denildiği zaman bunda hak bakımından, hukuk mefhumu bakımından bir esasa ve kaideye dayanmak mümkün müdür? Sizlerin bonsansınıza tevdi ederim.

Sonra denildi ki, varislerin haklarına taalluku itibariyle vasiyetnamede bu takyitlere lüzum vardır.

Bir varisle bir musillehin hakları bakımından aradaki fark nedir? Müteveffanın arzusunun yerine getirilmesi mi, o servetin kendisine ait olması cihetinden hakkına ve hatırasına hürmet olur. Yoksa mücerret karabeti sebebiyle ölümden sonra terk eden muayyen hissesini alacak olan varisin hakkı mı daha efdaldır, daha mukaddemdir, hangisi?

Bugün görüyoruz, muazzam servetler, varislerin elinde hebaen mensura eriyip gitmektedir. Fakat bir vasiyetçinin bir cami yaptırmak, bir çeşme inşa ettirmek veya memleket ilim ve irfanını yükseltmek için üniversiteye servetini terketmiş olması, hallerinden hangisi daha ziyade korunmaya layıktır? Bununla beraber mahfuz hisse esbabının hukuku daima korunmaktadır.

Vehbi Yekebaş: Bu bahsi iyice anlamak için metine girmeden evvel sebebi vazını tetkik etmek daha doğru olur. Şimdi bizimki de aynı olduğu için muhterem heyetin pekala malumudur ki, nasreniyette ve ondan mülhem olarak bütün Avrupa kanunlarında teaddütü zevcat hukukan yoktur; amma fiilen evli kimselerin de metresleri ve onlardan mütevvelit çocukları, onlardan mütehassıl soyları, sopları vardır. Bazen de biraz daha eski zamanlarda cins ve aynı zamanda haysiyetli bir kızın bazı hissi zaiflerinden ihtiraslarından istifade edilerek temaslarla genç namusu kirletirlerdi. Kendileri için çok defa bir muvaffakıyat addolunan bu halleri bazen müteaddiler tamir ve telafi etmek isterlerdi. Fakat muhtelif vesilelerle ailevi istirahatının bozulmasına meydan vermemek ve hayat cereyanını ve mahremiyetini ihlal etmemek mağdurun haysiyetini rencide etmemek v.s. için bu arzularının sebeplerini mektum tutmaya bunu bir fazilet perverlik bir gayri endişelik kisvesi altında yapmaya çalışırlardı. Hatta kendilerinin mevludi olan çocukları sefaletten kurtarmak arzu eder, fakat ne de olsa nihayet zaif ruhlu noksan terbiyeli bir kadından doğan ve hayatının mebadisi biraz hakir ve haysiyetsiz geçen çocuklara isimlerini vermek istemezlerdi. İşte bunun içindi ki, Avrupa'da gizli vasiyetler yapılırdı. Lakin saikleri üzerinde durmaksızın söyleyeyim ki, Fransız Medeni Kanunu 1130. maddesiyle bunu menetti, menetti ama muvaffak olamadı. Çünkü, bir çok yerlerde bunun yerine muvazaalı bey senetleri, borç ikrarları, ivazlı veya ivazsız hibeler kaim oldu ve bu iş devam eyledi.

Nihayet İsviçre Kanunu bunun bir ihtiyaç, bir zaruret olduğunu gördü ve teyit eyledi, fakat hadisenin ehemmiyetine ve adeta terekeden mal kaçırmak mahiyetini arzettiğine mebni bazı şartlara ve o meyanda şekle tabi bir akte bağladı. Şekle tabi akit demek tamamı inikadı için muktazi merasim kanun tarafından tayin edilmiş olan akit demektir. O merasimde veya şartlarında bir noksan oldumu akit hemen batıl olur. Umumi olarak adi akitlerde butlan veya bundan doğacak zarar akidi tarafından tashih edilir veya tabir caiz ise maksut aleyhleri tarafından, tazmin ettirilebilir. Halbuki vasiyet öyle bir akittir ki, akidi onu tashih edemez. O bir arzu izhar etmiş ve göçmüş gitmiştir. Bu arzu yukarıdaki maruzatıma göre yalnız bir sadaka, bir atiyye olsaydı bizim onu iptal etmemiz müteveffanın manevi faziletini kaldırmaz. O yine beklediği musubata nail olurdu. Fakat burada yapılan vasiyet yalnız bir ecre muzaf değildir. Aynı zamanda his edilemez, (tahakkuk eden demiyorum) bir borcun mukabilidir ve bir gayrın hakkıdır. Onu biz istediğimiz gibi tecviz veya fesh edemeyiz. İşte bunun içindir ki, şekle tabi tutulmuş yani tamamı vusuku temin edilmek istenmiştir. Onun için bir defa yapılan vasiyetin ve vasiyet eden kimsenin arzusuna tevafuku şartı aslidir. Hatta Rosel diyorki (Tasarrufu yapan kimsenin arzusunun hakiki ve tam olarak ifade edilebilmesini teminen vazııkanunun emrettiği bütün tedabiri esasa müteallik telakki etmek ifratkar bir şekil perestlik değildir.)

Sonra vasiyet bir taraflı bir akit veya tasarruf olmak itibariyle bunu münhasıran alakadar memurun kabulüne bırakmak da suistimale müsait ve bir çok münazaa ve ihtilafları mucip olabilir. Ve tekrar edeyim: Bu ihtilaflar öyle bir zamanda olur ki hakikatına vusul mümkün olmaz. İşte bunun bunun için resmi vasiyette iki tane de şahit lazımdır.

Bu şahitler onlar tarafından imza edilmiş ve akde yani vasiyetnameye ilave edilmiş bir şahadet ile vasiyet eden kimsenin bu beyanı huzurlarında yaptığını ve kendisini tasarrufa ehil gördüklerini tasdik ederler. İsviçre Medeni Kanunu M. 501. fıkra 2). Vakıa burada tasdikin bir şahadet için vaki olacağı zikredilmiş ise de, bu şahadet kelimesi iyice tetkik olunursa mesele biraz daha tavazzuh eder. İsviçre kanunu par une attestation ügnee d'eux dır Attestation Fransızca lügatlarda affırmation verbale on ecrite denilmekte ise de, hakikatte attestation zannedersem temoignage tahriri şahadet demektir. Nitekim Şemsettin Sami Bey de öyle göstermiştir.

Vasiyetin mahiyeti de bunu istilzam eder. Çünkü, maruzatımın başlangıcında da arzettiğim veçhile bütün on dokuzuncu asır içerisinde Avrupa'da gizli vasiyetler de vasiyet olunanları galiben metresler veya onların mevlüdleri teşkil etmekte idi. Bu sebeple de kanunlar meşru hak sahipleri muvacehesinde bu meşru olmayan şahsiyetlere velev ki dolayisiyle, bu yolda bir hak ispat etmekle adeta onlar için bir meşruiyet kabul etmiş olmaktan korkuyorlardı ve onlar lehine vukubulacak bu kabil tasarrufları menetmişlerdi. İşte İsviçre kanunu bu radikal memnuniyeti kaldırıp bu gibi tasarrufları meşru görmek isterken onları tam bir vusuka mukarin kılabilmek için muayyen, bir şekle bağlamış ve öyle şeklin tamamiyetini bu şahitlerin resmi beyanına talik eylemiş ve bu resmi beyanının da onların tahriri şahadetleriyle tahassül edebileceğini metinde tasrih eylemiştir. Bizim kanunumuz da "...vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler" (T.K.M. Madde: 481, 482) demekle bunu gözetmiştir zannederim. Çünkü bizzat kendilerinin yazmaları zaruri olmasaydı, ister kendileri ve ister başkaları tarafından yazılması kafi gelseydi bu "verecekleri şerh" yerine her ikisini de ifade edecek surette "verilecek şerhi" derdi.

Şekillerde ise, yukarıda da arzettiğim gibi, bütün kayıtlar ihtirazi ve onlara ittiba zaruridir. Bunlar vukui olamaz ve vukui addedilemezler ve bunların usulleri ve şartları tevsi veya tahdit olunamazlar. Kanun nasıl tayin etmişse o kayıtlar dahilinde ve yalnız o surette tatbik edilirler.

Vasiyetnamelerde alelıtlak bu şekle riayet zaruridir. Çünkü bir defa okuma yazma bilen adam vasiyet etmek istediği şeyi bu iş ile tavzif edilmiş memura kendisi hususi yani mahrem olarak söyler o da kendisine söylenen bu vasiyeti kaleme alır, vasiyet edene verir okur ondan sonra şahitlere "vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu.. beyan eder." Bundan dolayı şahitler şahadetlerinin noter huzurunda bir imza tasdikinden daha farklı olduğunu düşünmek, ehemniyetini tayin etmek için bu şerhi kendileri vermeleri lazım gelir. Hatta o kadar ki bendenizce bunlardan birinin verdiği şerhi onunla müştereken diğerinin imza etmesi bile bendenizce caiz değildir. Her birinin şerhini kendine yazdırmak ve onunla teyekkuz ve intibaha davet edilmek gerektir.

Okuma yazma bilmeyenin ise vasiyet eden kimse öteki gibi beyanının arzusuna tam muvafakatını murakabe edemez, onun için vasiyetname muhtevasının kendisine harfiyyen tefhim ve izah edildiğini tahriri tasdikleri ile tevsik etmeleri icap eder.

Bendenizce resmi vasiyetnamenin her iki şeklinde de şahitlerin kendileri tarafından yazılmış bir şerhin imzası muktazidir.

Hele Bay Şemsettin, Temizer'ın dediği gibi bu hususta okuma yazma bilen ile bilmeyenin vasiyetnamesini yüksek heyet birbirinden ayırarak şartlarını ona göre tayin şıkkını kabul edecek olursa o halde okuma yazma bilmeyenlere şahit yalnız şarhi vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin... huzurlarından... vasiyetiyle okuduğunu tahrir ve imza edeceklerdir. Kanun metninde mevcut bu "tahrir" sarahatını başka türlü tevile hiç bir veçhile imkan yoktur.

Ticaret Dairesi Başkanı F. H. Demirelli: Gizli vasiyetin türlüsü vardır. Asıl mesele şuradadır: Sayın arkadaşların 481. maddeden sonra vazedilmiş 482. madde tamamen ayrıdır. Ve ikisinin hükümleri farklıdır noktasına gidiyorlar. Tabii ayrı olacaktır. Maddeler okunduğu takdirde bu fark derhal görülmektedir. Şahitlerin rolü iki maddede de birbirinden farklı değildir. Nitekim kürti de attestes confirmer demektedir; Rossel de bunun hilafına bir şey söylemez. Fark şahidin rolünde değil şerhin münderecatındadır. Maddede tahrir kelimesi vardır diye bunun üzerine bir takım mütalaalar bina etmeye lüzum yoktur. Şerhi şahit başkasına dikte eder ve yazdırırsa bunun maharriri şahittir. Tahririn manası işte böyle anlaşılmalıdır.

El yazısıyla yapılacak olan vasiyete ait maddelerde "tahrir" denilmemiş "yazılacaktır" denilmiştir. Tahrir ise başkasına yazdırmayı da tazamun eder.

İcra İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Geçen toplantıda söylediklerimi tekrar etmiyeceğim. Ancak geçen oturumda Medeni Kanunun 482. maddesinden bahsedilerek söz söylediği için bazı maruzatta bulunacağım. Özel ve Genel Kurulun ilamlarını tekrar okudum. Aradaki uyuşmazlığın münhasıran 481. maddenin uygulamasından ileri geldiğini gördüm. Özel dairenin ilam hulasasında Medeni Kanunun 481; maddesi gösterildiği "halde mahalli mahkemenin ısrar kararında 482. madde yazılmış ise de, bu kararda ihticac olunan kürti şerhinin gösterilen sahife ve numarası 481. maddeye ait olduğundan 481 denecek yerde rakam hatalı olarak 482 gösterilmiştir. Bununla beraber iki madde arasında hiç bir fark görmüyorum. Yalnız 481. madde okumak, yazmak bilmeyen ve 482. madde de bilen vasiyetçiler hakkında olup 482. maddede şahitler bu şerhi vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler demektedir. 481. maddede verecekleri yani yazacakları şerh yerine 482. maddede tahrir kelimesi yani 481. maddede Türkçe bir kelime yerine 482. maddede Arapça bir kelime kullanılmış oluyor. Meclisin görüşme zabıt ceridelerini gözden geçirdim. Devrim kanunlarının başında gelen Medeni Kanun kül halinde görüşme yapılmanın sonucunda kabul edilmiştir. İsviçre Medeni Kanunu okunarak ve İsviçre kelimesi yerine Türkiye kelimesi konularak Türk Kanunu Medenisi olmuştur. Bu kanunun görüşmelerinde farkına varılıp da metnin aslına muvafık olmayarak tercüme edilmiş olduğu söylenmiş olsaydı sıhhatli bir surette tercüme edilmek suretiyle tashihi cihetine gidileceğinde şüphe yoktu. Asıl metnin hakiki "tercümesi evvelce de arzettiğim gibi şöyledir. Şahitler, taraflarından imza olunan bir şerhle tasdik ederler. Maddenin aslı, olduğu gibi kabul olunduğuna göre itibar maddenin yanlış tercümesine değil hakiki manasınadır. Bilinerek kabul edilmiş olduğu faraziyesine göre bu tabirin ihtirazi değil vukui olarak kabul edilmesi zaruridir. Çünkü, bir kimsenin yazıp tasdik ettiği şerhle başkası tarafından yazılıp da imza edilmiş bulunan şerh arasında mevsukiyet bakımından bir fark mevcut olduğu kabul edilemez.

K. Aslansan: Medeni Kanunumuzun 482. maddesinde aslına göre herhangi bir suretle değişiklik bulunup bulunmadığı üzerinde durarak Alman ve Fransız lisanları üzerine yazılmış İsviçre Medeni Kanunu metni ile İsviçre ve Türk Medeni Kanunları şerhlerinin bazılarından ölüme bağlı tasarruf şekilleri faslına mütedair maddeleri mukayese suretiyle bir daha gözden geçirdim. 482. maddemizin aslı olan İsviçre Medeni Kanunu'nun 502. maddesinde "vasiyet eden kimse vasiyetnamesini ne okur ne imzalarsa" denildiği halde 482. maddede yalnız "vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemezse" suretinde yazılmakla iktifa olunmuş başkaca bir değişiklik yapılmamıştır. Türk Medeni ve Borçlar Hukuk ve Kanunları hakkında çıkan eserlerde bazı müellifler bu kanunların maddelerini aslına uygun bir surette tekrar tercüme etmiş ve aslından ayrıldığı noktalar, aslından çıkarılan veya ilave olunan kısımlarla tercüme yanlışlıklarını göstermişlerdir. Bu cümleden olmak üzere 483. maddemizin aslı olan İsviçre Medeni Kanunu'nun 503. maddesinin son fıkrası olan "vasiyetnameyi tanzim eden resmi memur ve şahitlerle bunların usul ve füruları, erkek ve kız kardeşleri, karı veya, kocaları o vasiyetname ile teberru kabul edemezler" kısmı 483. maddeye alınmamıştır. Bu noktalar şerhlerde belirtilmiştir. Binaenaleyh 482. maddede yukarıda açıkladığım nokta dışında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır ve yoktur.

Hukuk lügatına göre 482. maddenin Fransızca metninde kullanılan "Attestation" tabiri sözlü ve yazılı şahadet demektir. Sayın Bay Memduh Ülgünün geçen oturumda ileri sürdükleri gibi İsviçre Medeni Kanununda Attestation denildiği halde 482. maddemizin yazılış şekline göre "Attestation ecrite" şekli kabul edilmek suretiyle aslından bu noktalarda ayrılmış olduğumuz yolundaki görüş ve yorum tarzlarına bir suretle iştirak edebiliyorum.

Kanun vazıımız şerhin, şahitlerin el yazısiyle yazılmış olmasını istihdaf eylemiş olsaydı imza ve tahrir ederler demekle iktifa etmez taknin usullerine göre "şahitlerin el yazılariyle yazılmış ve imza edilmiş bir şerh" demek suretiyle kastını açıklardı. 482. maddede şahitlerin el yazısıyla yazılıp imza edilmiş bir şerh denilmemiş olmasına göre kanun vazıı okuma yazma bilen şahitlerin yalnız şerhi imzalamasını kafi görmüş ve bununla iktifa etmiştir. Bu husus Ordinaryüs profesör Mustafa Reşit'in şerhinin ayni haklar kısmının altmış dördüncü cümlesinde belirtilmiştir.

Arz ve izah eylediğim sebeplere binaen tartışma konusu olan 482. maddenin son fıkrası tahdidi bir surette yorumlanmak gereklidir. Şumullü bir surette yorumlamaya da lüzum ve mahal yoktur. Çünkü kanun koyucusunun asla kastetmediği bir tarzda bu fıkrayı yorumlamakta asla caiz olamaz.

Vüsuk bakımından da şahitlerin şerhi el yazılariyle yazmaları isabetli olacağı düşüncesine de iştirak edemiyorum. Şerhin behemehal şahitlerin el yazısiyle yazmaları vüsuku temin değil belki aksi sonuçlar da doğurabilir. Şehitlerin ilmi seviyeleri kanunun tarifatı dairesinde şerh vermeye müsait olmayan hallerde şahitlerin el yazısiyle verecekleri şerhler vasiyetnamenin ileride hükümsüzlüğünü iddiaya yol açabilir. Bu bakımlardan bu düşünüşün faideden ziyade mahzurlarını da gözönünde bulundurmak icap eder. Bilakis resmi memurun yazması ile bu şerh yetkili ve bilgili bir elden çıkmış olur ki her suretle tercihe şayandır.

482. maddede bahis konusu olan resmi memur teşkilatımıza göre noterdir. Noter kanununun otuz beşinci maddesinde senet ve sözleşmelerin ne suretle tanzim edileceği gösterilmiştir. Bu maddeye göre de şahitlerin şerhleri el yazılariyle yazmalarına mahal yoktur. Yalnız tanzim kılınan senet ve sözleşmeleri okunduktan sonra noter huzurunda imza etmeleri kafidir. Bu itibarla Noter Kanunu gereğince de vasiyetnamedeki şerhin şahitlerin el yazısiyle yazılmasını gerektiren bir sebep bulunmaktadır. Bu gibi ihtilafları önlemek için merhum Bay Mahmut Esat Bozkurt'un Vekalati zamanında kanunlarımızdaki maddi yanlışlıklarını vesairenin yürürlük tarihinden beş yıl geçtikten sonra düzeltilmeleri hakkındaki ve uygulanma zamanı çoktan gelmiş ve hatta geçmiş olan isabetli düşüncelerinin biran evvel tahakkuk ettirilmesi lüzumu bu münasebetle bir kere daha meydana çıkmış oluyor.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu'nun kabulü hakkında kurulan komisyon üyelerine Adalet Bakanlığının gönderdiği bir tahrirat vardı ki orada Milli ananemize uyar ahval için alınacak kanunlarda tasarruf edilebileceği yazılıyordu. İşte komisyon kanundaki bazı maddeleri bu sebeple almadı, zaten maddeler de birbirine tekabül etmez; nitekim bizim 481. madde İsviçre Kanunu'nun 501. maddesidir. Sayın Bay Abdullah Aytemiz'e batıl evlenmeler hakkında da böyle bir değişiklik yapılmış olduğunu hatırlatmak isterim.

Ş. Özkutlu: Resmi senetlerin tanzimi hususunda Noter Kanununda sarahat vardır. Vasiyet hakkında bir de Medeni Kanunda şekil vazedilmiştir.

Vasiyetçinin vasiyeti bizzat yazması şartını aramıyoruz da şahidin şerhi bizzat yazması lüzumunu neden öne sürüyoruz? Notere itimat eden vazııkanun şahide neden itimat etmesin?

Vehbi Yekebaş: Bendeniz yalnız prensibe ait şüphelerimi izah ettim. Teferruat üzerinde durdum. Fakat görüyorum ki, bazı kelime ve cümleler hakkında da düşündüklerimi arz eylemek zaruri imiş:

Buyuruyorlar ki, vasiyetnameyi vasiyetçinin bizzat yazması şart olmadığı halde şahidin şahadetini kendi yazmadıkça vasiyetnameyi hükümsüz saymak fer'e asıldan daha ziyade bir mevki vermek olmaz mı?

Bir defa vasiyetnamede asıl olan vasiyetçinin okuma yazma bilmesidir. İşte bu okuma yazma bilen vasiyetçi bir defa vasiyetini salahahiyetli memura takrir eder o memur kaleme aldığı vasiyetnameyi vasiyetçiye verir vasiyetçi okur ve son arzularını muhtevi olduğunu yani diğer tabirle takrirlerine tamamiyle muvafık bulunduğunu beyan ve imza eder. Bu veçhile tanzim edilmiş olan vasiyetname vasiyetçi tarafından iptida takrir ve sonra kıraet ve münderecatı şahitler muvacehesinde tasdik edilmekle bizzat yazmış hükmündedir.

İkinci derecede kanun kendi yazması lazım gelen yerlerde mesela, bizzat tanzim ettiği vasiyetnamede "...kendi el yazısiyle yazılmış ve imza edilmiş olmak lazımdır" (T.K.M. 485) deniyor. Eğer şahitlerin kendi el yazılar şart olsaydı onu da bu veçhile tayin ederdi deniliyor. Bendenize öyle geliyor ki, bu kıyasta isabet yoktur. Çünkü kanun yazarak ve yazdırmak caiz olan yerlerde bazan yazdırma şeklini mutlak olarak (T.M.K. 480) bazen de usul ve merasimini irae ederek (T.M.K. 487/2, 1) tayin etmiştir. Bu maddelerde yazdırmanın cezasını ve şekil ve usulünü tayin ettiği halde şahadette bunu yapmaması yazdırmanın caiz olmadığına kafi bir delildir.

Birinci Başkan: Ölüme bağlı tasarrufların şekillerine taalluk eden Medeni Kanunun 478 ve müteakip maddelerini tahkik ettiğimiz zaman şu hükümlere tesadüf ediyoruz.

Vasiyet ya resmi senetle, yahut vasiyet eden kimsenin el yazısiyle veya şifahen yapılabilir.

Bunlardan resmi vasiyet senedi, iki şahit huzurunda sulh hakimi ya, noter veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir.

Resmi vasiyet senedinin tanzimi sırasında sulh hakimi, noter veya bu husus için tavzif edilmiş olan memurun vazifesini gösteren 480. maddede, vasiyet eden kimse, arzularının neden ibaret olduğunu bu memurlardan birine takrir eder. Bu takrir ve beyan memur tarafından yazıldıktan veya bir başkasına yazdırıldıktan sonra okuması için vasiyet eden kimseye verilir. Vasiyet eden bu vasiyetnameyi okur ve imza eder, resmi memura verir. O da altına tarihini yazarak imza eder.

Bundan sonra yani böylece hakim, noter veya resmi memur tarafından bizzat yazılan veya bir başkasına yazdırılan vasiyetname gerek vasiyet eden ve gerek hakim, noter ve memur tarafından imza edildikten sonra vasiyet eden kimse, bu vasiyetnameyi okuduğu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu resmi memur huzurunda iki şahide beyan eder. Şahitler de vasiyetçinin bu beyanının huzurlarında vaki olduğuna ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetnamenin altına şerh vererek imza ederler.

Vasiyet eden kimse vasiyetname münderecatını arzu ederse şahitlere bildirmeyebilir. Şu halde yalnız resmi memura hakime veya Notere söylemek kafidir.

Demek ki, asıl formalite şudur: Vasiyet eden kimse arzularının yani vasiyetinin neden ibaret olduğunu, hakime, Notere veya memura söyleyecek, memur bunu resmi senede ya kendisi yazarak veya dilediği bir kimseye yazdıracak ondan sonra vasiyet edene okuması için verecek. Vasiyetçi bunu okuduktan sonra imza edip hakime veya Notere verecek bunlar da altına tarih koyup imza edecekler. Ondan sonra vasiyet eden kimse şahitlere teveccüh ederek vasiyetnameyi okuduğunu ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan edecek, bu şahitler de vasiyetçinin bu beyanının huzurlarında vaki olduğuna ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair vasiyetname altına yazılacak şerhi imza edecekler.

Bu şerhin yani şahitler tarafından imza edilecek kısımın şahitlerin bizzat el yazısı olması onlar tarafından behemahal yazılması lazım geleceği hususunda hiç bir ihtilaf yoktur. Bu şerhi isterse şahitler kendileri yazar, isterlerse bir başkasına yazdırabilirler. Bunun böyle olması da çok makul ve mantıki bir harekettir.

Çünkü ölüme bağlı tasarrufun bünyesini teşkil eden vasiyetnamenin ne vasiyetçi ve ne de onu tanzim eden sulh hakimi veya Noter veyahut resmi memur tarafından bizzat yazılması için kanunda bir mecburiyet olmadığına göre tali derecede kıymeti olan ve indelhace vukuu hali bir mahkeme huzurunda teyit ve ifade edecek olan şahitlerin, vasiyetname altına yazılacak bir şerhi bizzat yazmaları için bir mecburiyet vazetmek şahadete, nefsi hadiseden fazla bir kıymet izafe etmek ve bu gibi tasarruflarda şahadeti, vasiyetten üstün tutmak gibi bir netice hasıl edebilir. Halbuki, bu kabil hususatta asıl olan, vasiyet edenin arzusudur. Yoksa şahitlerin şahadetleri değildir. Gerçi burada resmi senet bu formalitelerin birbirine eklenmesiyle tamam olur ve bir hüküm ifade eder. Fakat şahadet maksudu asli değildir. Aslında aranmayan bir şartın feri de aranması, elbette doğru bir iddia olamaz.

Şimdi ihtilafın konusunu teshil eden, okuyup yazma bilmeyen bir vasiyetçinin son arzularını ihtiva eden vasiyetnameye gelince:

Yukarıda arzettiğim gibi bu hususta da okuyup yazma bilen bir kimsenin vasiyeti hakkında tanzim edilen vasiyetnamede ne gibi usullere riayet edilmek icap ediyorsa burada dahi o muamelelerin aynı tatbik olunacaktır.

Yani yine vasiyet eden arzularının neden ibaret olduğunu sulh hakimine ya Notere veya resmi memura söyleyecek. Bunlar ya kendileri bu beyanatı yazacaklar veya katiplerine veyahut her hangi bir kimseye yazdırabilecektir. Böylece vasiyetname yazıldıktan sonra resmi memur vasiyetnameyi vasiyetçiye şahitler huzurunda okuyacak, vasiyet eden kimse, bu vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söyleyecek, bundan sonra memur vasiyetnamenin altına tarihini koyup imzalayacak. Ondan sonra şahitlere verecek. Şahitler de vasiyetçinin beyanatının huzurlarında vaki olduğunu, onu tasarrufa ehil gördüklerine ve vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğuna dair şerh vererek imza edecekler.

Burada yani 482. maddenin son kısmında şahitlerin vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğuna dair şerhi yazarak imza edeceklerine müteallik hükmün tahrir kelimesinden istidlalen behemahal şahitler tarafından yazılması icap edeceğini gösteren hiç bir teyit ve tekide tesadüf edilemiyor.

Esasen bu fıkranın siyak ibaresi de bunu gösterir. Vasiyetnamenin tanziminde, vasiyet edene, hakime Notere veya memura ve şahitlere teveccüh eden vazife okuyup yazma bilen vasiyetçi ile okuyup yazma bilmeyen vasiyetçinin vasiyetini tesbit hususunda hiç bir fark irae etmemektedir.

Bir insan okuyup yazma bilirse, asıl olan şey vasiyetnameyi onun bizzat yazmasıdır. Fakat kendisi yazmayıp da resmi bir memura tanzimi ettirmek isterse iki şahit çağırır, onların huzurunda vasiyetnamesini tanzim ettirir. Şahitler vukuu hali beyan ederler.
Okuyup yazma bilen vasiyetçi, bittabi vasiyetname yazıldıktan sonra tamam kendi istediği gibi yazılıp yazılmadığını anlamak için elbette bunu okur ve muvafık görürse imza eder. Fakat vasiyetçi isterse vasiyetinin neden ibaret olduğunu şahitlere bildirmekte de hakkı olduğuna göre okuduktan sonra imza edip memura verir. Memur da tarihini yazar ve kendi imzasını koyar. Bu şekilde vasiyetçinin şahitlere vaki olacak beyanatı ancak vasiyetnamenin arzularına uygun olduğunu söylemekten ibaret olacaktır. Şahitler de yalnız bu sözlerin huzurlarında söylendiğine ve vasiyetçiyi tasarrufa ehil gördüklerine dair yazılacak şerhi imza ile iktifa edeceklerdir.

Vasiyetçi okuyamıyorsa veya imza edemezse o halde tanzim olunan vasiyetnamenin memur tarafından behemahal kendisine şahitler huzurunda okunması meşruttur. Okuyup yazma bilen vasiyetçiye, kendi okuduğu vasiyetnameyi tekrar memurun şahitler huzurunda okuması abes olacağı ve çünkü vasiyetçi, vasiyetname muhteviyatını bunlardan gizlemek hakkı bulunduğu için şahitlerin bu şekilde bir şerh yazmalarına lüzum olmadığı açıktır. Görülüyor ki, kanunun koyduğu hükümler arasında hiç bir tehalüf yoktur. Ve okuyup yazma bilmeyen vasiyetçiye diğerinden fazla bir kıymet verilmemiştir.

Kanun vazıı, eğer burada yani okuyup yazma bilmeyen vasiyetçiye, sulh hakiminin veya Noterin tanzim ettiği vasiyetnameyi okuduğuna dair şahitler tarafından yazılacak şerhi bizzat şahitlerin el yazısiyle yazılmasını düşünmüş ve bunu mecburi kılmak istemiş olsaydı o hükmü böyle yazmazdı.

Bakınız: İhtilaf edilen 482. maddenin ikinci fıkrasında (Vasiyetçi, vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan eyler. Bu takdirde şahitler vasiyetçinin beyanatı huzurlarında vaki olduğuna ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okuduğunu dahi takrir ve imza ederler) deniliyor.

Bu son kısmında tahrir yerine şerh verirler ve imza ederler denilseydi, hiç bir ihtilaf olmayacaktı. Çünkü, okuyup yazma bilen vasiyetçinin vasiyetnamesi altına da şahitlerin malum olan şeylerin huzurlarında vaki olduğuna dair verecekleri şerhi imza ederler, hükmü vardır. Orada hiç bir ihtilaf edilmiyor. Halbuki şerh vermekle tahrir arasında fark nedir? Şerh vermek denince, bunun tahrir demek olmaktan başka bir manası olabileceği bu makamda hatıra gelebilir mi?

Şimdi geliniz: Kanunun bizzat el yazısiyle yazılmasını emrettiği yerlerde, bunu nasıl ifade ettiğini görelim.

485. madde (Vasiyetçinin bizzat tanzim ettiği vasiyetname baştan aşağıya kadar tanzim edildiği mahal, sene ay ve gün dahi olduğu halde bizzat kendi el yazısiyle yazılmış ve imza edilmiş olmak lazımdır) diye yazılıdır. 482. maddede de kanun vazıı (Şahitlerin, vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler) hükmünü koyduğu zaman bu tahrir kelimesini şahitlerin bizzat el yazısı olmasını düşünseydi. 485. maddede olduğu gibi (Bizzat kendi el yazılariyle yazılmış) denmesi icap ederdi. Zira vazııkanun, amir hükümlerinde, kastını böylece ve açıkça ve tekit edici kelimelerle ifade etmeyi itiyat edinmiştir.

Kaldı ki: Vasiyetçinin bizzat tanzim edeceği vasiyetnameyi hiç bir şahidin Vücuduna ihtiyaç göstermeden açık veya kapalı olarak sulh hakimine, Notere vermesini kafi gören ve ahvali fevkalade de vasiyetçinin şifahen vuku bulacak beyanının iki şahit tarafından hakime ihbarı halinde bir vasiyetname tanzim ettirilmesine cevaz veren kanun vazıının, resmi bir memur huzurunda cereyan etmiş ve vüsuk ve itimadı haiz bulunmuş olan resmi vasiyetnamenin mücerret şahitler tarafından vuku hali teyiden yazılacak şerhi bizzat yazmamış olmaları sebebiyle şekil cihetinden hükümsüz sayması, mümkün olamaz. Kanun böyle bir şeyi düşünmemiştir. Aslın da okudular. Orada da böyle bir mecburiyet yoktur. Ve olması da muhtemel değildir.

Hulasa: Bir kimsenin ölüme bağlı dahi olsa tasarrufunu böyle sebeplerle akim bırakmak kabule değer bir iddia olamayacağı kanaatındayım.

Sonuçta:

Vasiyetname, kanunun kabul ettiği şekillerde yapılabilecek bir tasarruf şeklidir. Vasiyetname, hükmü, ölümden sonra icra olunacak bir tasarruf olduğu ve bu zamanda ilgililer tarafından her hangi bir sebep ve bahane ile ileri sürülmesi ihtimal dışı olmıyan iddia ve itirazları artık sağ olmayan vasiyetçinin gerçek irade ve arzusuna uygun surette karşılamak imkansız bulunduğu için bunları vaktinde önleyici çarelerden olmak üzere daha vasiyetname yapılırken vasiyetçinin irade ve arzusunu tam yetki ve serbesti ve samimiyet ile kullanıp belirtmesini sağlamak ve bu tasarrufun gerçek vukuunu tereddütsüz bir surette saptamak (tesbit etmek) gerekli görülmüş ve bu sebeple kanun, vasiyetnamenin yapılmasını diğer şekle bağlı tasarruflardan daha ileri bir dikkatle daha sıkı bir şekil çerçevesi içine sokmuştur.

Resmi vasiyetnamenin yapılmasında tanıklık (şahadet) başta gelen bir (tevsik) unsurudur. Tanıklar, Medeni Kanunun 481, 482. maddelerinin beyanı veçhile resmi vasiyetnameyi düzenlemekle görevli olanların yazacakları veya yazdıracakları belgeyi vasiyetçinin okumuş veya okuyamadığı halde bu senedin kendisine okunmuş olmasıyla gerçekten vasiyetname içinde yazılı olanların vasiyetçi tarafından son arzuları olmak üzere kabul edildiğini ve bu yolda iradesinin serbestçe belirtilmiş olduğunu ve o zaman da kendisini tasarrufa yetkili gördüklerini tevsik ile ödevlidirler.

Kanun bu muamelenin tam bir anlayış ve bilgi ile yapılmasını sağlamak için de 483. madde ile tanıkların diğer nitelikleri arasında okur yazar olmaları şartını koymuştur.

Tanıkların kanun uyarınca açıklanan bu ödevlerine ve tevsik amacına bakılınca Medeni Kanunun 481 ve 482. maddelerinde yazılı suretlerle vasiyetnameye verilecek şerhin her halde tanıkların el yazısıyla yazılmış olmasının tevsik icabı ve zarureti olarak kanun maksudu bulunmadığı ve bu kimselerin tam bir anlayış ve bilgi ile bu şerhleri okuyarak altını elleriyle imza etmelerinin kanunun gözettiği tevsiki gereği gibi sağlıyacağı anlaşılır. Pek iyi bilinir ki, bir hukuki kaidenin konması ve kabulü bir amacı sağlamak içindir. Kaidelerin, kuralların manalandırılmalarında bu amaca bakılmak onu kollamak gerektir. Amacı aşan bir yorum kanunun esasda hiç istemediği, reddettiği bir durumu ifade eder. Ve şüphesiz dayanağı olamaz.

Sözü geçen şerhlerin tanıkların el yazısı olmasının resmi vasiyette bir şekil şartı olamayacağını kanunun diğer hükümleriyle de anlamak kaabildir. Medeni Kanunun 480 ve 481. maddelerinde okuyup yazma bilen bir vasiyetçiye resmi vasiyet yaparken vasiyetnameyi kendisinin yazması emredilmiş değildir. El ile yazma tevsikın vazgeçilemez bir icabı ve şartı olsaydı bunun, vasiyette tanıklardan daha önemli bir unsur olan vasiyetçinin tasarrufunu tevsik için kabul olunması gerekirdi. Sonra tanıkların resmi vasiyetnamede kendilerine ait şerhleri el ile yazmaları ödevlerinde daha dikkatli olmayı sağlamak için ise bu lüzum vasiyetçi için daha çok kendini gösterir.

Ve yine aynı kanunun 486 ve 487. maddelerinde fevkalade hallerde yapılması caiz görülen şifahi vasiyette vasiyetçinin son arzularını iki tanığa takrir edeceği ve bunların takrir veçhile bir vasiyetname yazıp imzalayarak hemen hakime verecekleri ve böyle bir vasiyetname yazmadan da söz ile olayları hakime bildirerek bir tutanak yaptırabilecekleri yazılıdır. Bütün bu (maddeler hükmü resmi vasiyetnamede tanıkların verecekleri şerhin kendi el yazıları olmasının vasiyeti tevsik şartı olmayacağını açıklar.

Gerçi Medeni Kanunun 481 ve 482. maddelerinde bahsedilen şerhler için (şahitler ...verecekleri şerhi imza (ederler) ve (şahitler... şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza ederler) denilmekte ve kelime bakımından bu cümleler arasında bir fark görülmekte ise de, anlam bakımından bir fark olmadığı aşikardır. Çünkü, şerh vermekte yazmakla olur. Bu cümlelerin dış görünüşleri bu şerhlerin tanıklar tarafından yazılacağını anlatırsa da, kanun ile sağlanmak ve gözetilmek istenen tek amaç sadece vasiyeti tevsik olduğu için maddelerdeki şerh vermek ve yazmak kelimelerinin tamamiyle vukui olduğu ve bir şekli ifade için kullanılmadığı yukarıda beyan olunan sebep ve kıyaslamalar ile meydana çıkar. Aksi halde ayrı suretlerde vasiyetnamenin tevsikine dair hükümler arasında izahı müşkül aykırılıklara mahal verilmiş olur. Ve yine bu halde tanıklar kendi dillerinde okuyup yazma bilir de Türkçe bilmezlerse kendilerinin resmi vasiyetname düzenine katılamamaları icap eder ki, bunun kanun maksudu olabileceğine asla ihtimal verilemez.

Medeni kanunumuzun 481 ve 482. maddelerinin İsviçre Medeni kanununun da karşılığı olan maddelerde bahsolunan şerhin tanıkların el yazısiyle yazılacağı hakkında bir beyan ve işaret yoktur. Kanunlarımızı yorumlarken kendi metinlerimizi gözönünde tutmakla beraber yorumlarda ilmi içtihatlardan da faydalanılabileceğine göre bunların asıllarına da bakmaktan vazgeçemeyiz.

Yukarıda beyan ve izah olunan mucip sebeplere göre Medeni Kanunun 481 ve 482. maddelerinde sözü geçen şerhlerin tamamiyle tanıklar tarafından elleriyle yazılıp altı imza olunabileceği gibi başkası tarafından veya makine ile yazılıp da tanıkların bunları okuyarak olaylara uygunluğunu anladıktan sonra altına elleriyle imzaladıklarında kanunun aradığı belgeleme yerine getirilmiş olacağından verilecek bu şerhlerin her halde tanıkların el yazıları olması icap etmiyeceğine 28.11.1945 Tarihli oturumda oyların üçte ikiyi geçen çokluğuyla karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞ

Müzakere zaptında tafsilen arzettiğim izahat veçhi üzere kanunun tayin ettiği subut şeklinin ayniyle mahfuziyeti zaruri bulunduğundan resmi vasiyetnameler altına yazılacak şerhin tam bir şuur ve vicdana müstenit olması için bizzat şahitler tarafından yazılması zaruri olduğu reyindeyim.

V. YEKEBAŞ



Full & Egal Universal Law Academy