(743 S. K. m. 633, 643)
Bir gayrimenkulu kamulaştıran dairenin kamulaştırmadan vazgeçip geçemeyeceği hakkında Yargıtay Kararları arasındaki içtihat uyuşmazlığının mevcudiyeti Ankara avukatlarından Kemal Büke imzasiyle verilmiş olan 374/1945 Tarihli dilekçe ile bildirilmiş ve getirtilip incelenen ilamlara nazaran, kamulaştırma işlerinde idarenin kamulaştırmadan vazgeçip geçemeyeceği hususunda Birinci Hukuk Dairesinin 7/12/1938 Tarih ve 1751/2114 sayılı ve istimlak bedeli ile bir gayrimenkulu istimlak eden belediyenin tescilden evvel dahi malik olacağına ve Hukuk Genel Kurulunun 01.04.1931 Tarih ve 4/24 esas ve 20 karar sayılı ve tescil vuku bulmadıkça müddeinin istimlakten rücu edebileceği hakkındaki asliye kararının ısraren onanmasına mütedair kararlariyle Dördüncü Hukuk Dairesinin 09.02.1945 Tarih ve 809/419 sayılı ve istimlak muamelesi hakkında mahkemece bir hüküm verilmemiş olduğu gibi istimlak bedelinin mülk sahibine veya onun adına yatırılmamış ve bu suretle muamele tekemmül etmemiş olduğundan istimlakten vazgeçilebileceğine ve 21.01.1944 Tarih ve 57/134 sayılı ve istimlak muamelesi tekemmül ettikten sonra Belediyenin vazgeçmesiyle istimlakin hükümsüz kalamayacağına dair kararları arasında içtihat uyuşmazlığının mevcudiyeti anlaşılmış, olmakla zikri geçen ilamların örnekleri çoğaltılarak 12.11.1947 Tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakarenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (elli dört) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunup olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Vaktimiz çok dar olmakla beraber hadise hakkında kısaca maruzatta bulunmaklığım gelecek celse için hazırlık olması bakımından faydadan hali değildir.
İstimlak muameleleri hakkında sayısı otuz altıyı bulan kanun vardır, ihtilafa mevzu olan 3887 sayılı Milli Savunma istimlakine mahsus kanundur, ihtilafın mevzuu istimlak meselesi olduğu için mesele prensip şeklinde hallolunacak ve verilecek karar hepsine şamil olacaktır. Dairemizde verilecek karara intizaren bekleyen belediye istimlak dosyalarıda vardır. Kanunların hepsinden anlaşıldığına göre vazgeçme keyfiyeti üç safhada tecelli etmektedir.
1- Tebliğden evvel vazgeçmek, bu cihet ihtilaf mevzuu değildir.
2- Tebliğden sonra ve hükümden evvel vazgeçmek.
3- Hüküm ve karardan sonra vazgeçmek.
Bu hususta bir Hukuk Heyeti Umumiyesi Kararına tesadüf ettim, (Hukuk Genel Kurulu Kararını okudular). Okunan karara göre ihtilaf barizdir. Malumdur ki, istimlak idari bir tasarruftur. Ancak, kamulaştırma ile mülkiyetin iktisabı, zevali ve rücu keyfiyeti hukuku medeniyeye göre halledilmek icap ederse de Medeni Kanunun 643. maddesi gereğince özel kanunlara yani halen yürürlükte bulunan kamulaştırma kanunlarına göre ihtilafın halli icap eder. Şu halde Medeni Kanunun sözü geçen maddeleriyle, Anayasa'nın yetmiş dördüncü ve 1295 tarihli istimlak Kararnamesinin üçüncü ve 3710 saydı Belediye istimlak Kanununun on altı, on sekiz, yirmi iki, yirmi üçüncü maddelerini hep birlikte gözden geçirmek lazımdır. Gelecek oturumda bu maddeler hakkında izahat vererek noktai nazarımı arzedeceğim.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; İstimlak bedelinin verilmesi mülk sahibinin yedinin nezi için mi, yoksa istimlakin tekemmülü için mi şarttır, istimlak kanunlarında bu hususta bir sarahat yoktur, sarahat olmayınca umumi hükümlere göre meseleyi halletmek lazım gelir. Medeni Kanun mevzuumuzla alakalıdır, parayı vermemek keyfiyeti, müşteri parayı vermedikçe malın teslimini isteyemez, bedel verilmedikçe gayrimenkulun tescili istenemez esaslarını gözönüne alırsak istimlakte bedeli bu noktai nazardan mütalaa etmek muvafık gibi görünür. Bunları tetebbua vesile olmak için söylüyorum. Asıl düşüncelerimi gelecek celsede arzedeceğim.
- (İkinci Oturum: 19.11.1947 Çarşamba Saat 9,30)
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Kamu faydası için bir gayrimenkulu kamulaştıran Devlet veya Belediyenin kamulaştırmadan vazgeçebilip geçemeyeceği hakkında daireler arasında çıkan anlaşmazlığı hal için yüksek kurulunuza başvurulmuştur. Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi, "bir gayrimenkulu istimlak eden belediyenin tescilden evvel dahi ona malik olacağı" ve Dördüncü Hukuk Dairesi bir kararında "muamelenin tekemmülünden sonra feragat ile istimlakin hükümsüz kalmayacağı" ve diğer bir kararında da "mahkemece bir hüküm verilmedikçe veya kamulaştırma bedeli mülk sahibine yahut onun adına bir bankaya yatırılmış olmadıkça kamulaştırmadan vazgeçilebileceği" ve İcra ve İflas dairesi "kamulaştırma muamelesinden bir taraflı olarak vazgeçilemeyeceği" ve nihayet Hukuk Genel Kurulu da "tescil vuku bulmadıkça istimlakten vazgeçilebileceği" içtihadında bulunmuşlardır. Bu kararlardan hususiyle Dördüncü Hukuk Dairesi karariyle Genel Kurul kararı arasında açık ihtilaf mevcut olmakla keyfiyetin içtihat birleştirme müessesince halli zaruridir.
Malumdur ki, kamulaştırma meselesi, idari bir tasarruftur. Fakat kamulaştırma ile gayrimenkul mülkiyetinin iktisap ve zevali meselesi bir hukuku medeniye meselesidir. Medeni Kanunun 633. maddesi gereğince, gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı için tescil şarttır. Ancak, bu maddenin ikinci fıkrasında gösterilen bazı hallerde gayrimenkul mülkiyeti tescilsiz dahi iktisap olunur. Bunlardan biri de kamulaştırma meselesidir.
Bu fıkrada (istimlak ile bir gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olur) diye mutlak surette istimlakten bahsolunup kamulaştırmanın nasıl ve ne şekilde vücut bulacağından bahsedilmediği ve bilakis Medeni Kanunun 643. maddesinde "menfaati amme için istimlak halinde, mülkiyetin ne vakit zail olacağı kanunu mahsusla muayyendir" denilerek özel kanunlara atıf yapıldığı cihetle anlaşmazlığın çözülmesi için özel kanunlara baş vurmak zarureti vardır. Özel kanunlardan maksat da; istimlak kanunları olduğu şüphesizdir.
Bugün yürürlükte, bulunan istimlak kanunları hükümlerine göre kamulaştırma işi iki safhaya ayrılır.
1- İdari muamele,
2- Adli muamele,
İdari muamele, kamu faydası kararından başlıyarak kamu bedeline itiraz davasına kadar devam eden işlemlerden ibarettir.
Adli muamele dahi kamulaştırma bedelinin arttırılması veya indirilmesi talebiyle mahkemeye müracaat tarihinden bu hususta verilecek hükmün kesinleştiği tarihe kadar devam eden yargı işlerinden ibarettir.
İstimlak kanunları, hemen umumiyetle kamulaştırma bedeline müteallik davanın ikamesi için on beş günlük bir süre tayin etmiştir. Bu süre; kamulaştırma kararının (kanunda belli edilen şekilde mülk sahibine tebliğ edildiği tarihten başlar. Kamulaştırmayı yapan makam, tebliğ tarihine kadar kendiliğinden kamulaştırmadan vazgeçebilir. Ancak, süresi içinde mahkemeye müracaat olunmayarak kamulaştırma muamelesi kesinleştiği takdirde bir taraflı olarak kamulaştırmadan vazgeçemeyeceği şüphesizdir, esasen bu hususlar hakkında, daireler arasında bir ihtilaf mevcut değildir.
Yargı safhasına gelince; Yargı Safhasında eğer gayrimenkule el konmamış ise bu hususta verilecek hüküm kesinleşinceye kadar kamulaştırmayı yapan makam, bundan vazgeçebilir, her ne kadar yargı safhasındaki ihtilaf; bedele münhasır ise de, Anayasa'nın yetmiş dördüncü maddesinde "kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve özel kanunları gereğince değer pahası peşin verilmedikçe hiç kimsenin mal ve mülkünün kamulaştırılamayacağı" ve 1295 tarihli istimlak Kararnamesinin üçüncü maddesinde "istimlak olunacak mülkün takdir olunan kıymeti sahibine tamamen tediye olunmadıkça ve dava vukuunda ait olduğu mahkemeden ilam verilmedikçe kendileri o mülkte ikamet veya intifadan men olunmayıp akçesi tamamen verildikte hukuku mülkiyetinin ıskat olunacağı" yazılı bulunmuş ve 3710 sayılı Belediye istimlak Kanununun on altı ve on sekizinci maddeleri sarahatiyle de bu hüküm teyit edilmiş olmasına binaen bedel hakkındaki dava ve ihtilaf kesin hüküm ile hallolmadıkça mülkiyet hakkının sakıt olmayacağı ve şu suretle de kamulaştırma işinin kesinleşmiş sayılamayacağı şüphesizdir.
Her ne kadar 3710 sayılı kanunun yirmi üçüncü maddesinde "bu kanun hükümlerine tevfikan yapılacak istimlak muamelesinin on ve on birinci maddelerde, yazılı tebligat ile cereyana başlıyacağı ve tebliğ tarihinden itibaren gayrimenkul sahibinin yerinde yeni inşaat vücuda getirmek veya mevcut inşaatta esaslı değişiklikler yapmak haklarının takyit edileceği ve ancak bu takyidatın tebliğ tarihinden itibaren bir seneden fazla devam edemeyeceği" yazılı ise de bu maddede, kamulaştırma işinin tebliğ tarihinden itibaren cereyana başlıyacağı ve tebliğ ile mülkiyet haklarının takyit edileceği beyan olunup tebliğ tarihinden itibaren cereyana başlamış olan kamulaştırma işinin kesinleşmiş sayılmasına imkan olmadığı gibi mülkiyet haklarının takyit edilmesi dahi mülkiyet hakkının sakıt olması demek olmayacağına binaen bu maddede zikrolunan hallerinin kamulaştırma işini kesinleştirici sebeplerden madut olamayacağı tabiidir.
Gayrimenkule el konma meselesine gelince; İstimlak kanunu hükümlerine göre kamulaştırmayı yapan makam; lüzüm ve zaruret halinde bedelini % 20 fazlasıyla peşin vererek hükümden evvel gayrimenkule el koyabilir. Yukarıda arz ve izah olunan kanun hükümlerine göre bedelin peşin verilmesiyle mülkiyet hakkı "sakıt olacağı ve bu suretle kamulaştırmanın kesinleşmiş sayılacağı cihetle artık kamulaştırmayı yapan makamın bundan vazgeçmeye hakki olmaması lazım gelir.
Beyana hacet yoktur ki, kamulaştırma bedeli hakkında verilecek hüküm kesinleştikten sonra kamu makamları kamulaştırmadan vazgeçemezler; çünkü, bedel hakkındaki anlaşmazlık kesin hüküm ile hallolunup kamulaştırma işi kesinleşmiş ve Medeni Kanunun 633. maddesinin ikinci fıkrası gereğince kamulaştırmayı yapan, makam tescilden evvel dahi ona malik bulunmuş olduğuna göre bu makamların tek taraflı olarak kamulaştırmadan vazgeçmelerine kanun hükümleri müsait değildir.
Gerçi 3710 sayılı Belediye İstimlak Kanununun yirmi ikinci maddesinde "istimlak olunan yerlerde yapılmaması mukarrer olan inşaat ve tesisattan belediye vazgeçer ve muameleyi iptal ederse veya istimlak muamelesinin katileşmesinden itibaren üç sene içinde belediyece birinci maddede yazılı istimlak lüzumunu icap ettiren her hangi bir tesisat yapılmıyarak istimlak olunan yer olduğu gibi bırakılırsa sahipleri istimlak bedelini iade ederek o yeri geri alabilirler" diye yazılı ise de, belediyenin inşaat ve tesisattan vazgeçmesi yahut belli süre için de her hangi bir tesisat yapmıyarak kamulaştırılan yeri haliyle bırakmış olması hallerinde Belediyenin kamulaştırmadan vazgeçmek hakkı olmayıp ancak, mülk sahipleri kamulaştırma bedelini iade ederek, o yeri geri alabilirler.
Netice şudur ki, kamulaştırmayı yapan makam; 1Kamulaştırma kararının mülk sahibine tebliği ile belli süre içinde bedele itiraz edilmeyerek kamulaştırmanın kesinleştiği, 2Bedele itiraz olunup da % 20 fazlasıyla mülk sahibine verilerek veya bir Bankaya yatırılarak gayrimenkule el konduğu, 3Bedele müteallik hükmün kesinleştiği hallerde kamulaştırmadan vazgeçemez. Bundan maada hallerde vazgeçebilir.
Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. K. Arslansan; Mülkiyet esası kabul olunan memleketlerde dahi, olağanüstü hallerde özel kanunlarla istimvale (menkul mallara el koymak) ve kamu menfaati bahis mevzuu olan hallerde de değer pahası ödenmek şartiyle devlet veya devlet müesseseleri tarafından, bir gayrimenkulun istimlakine cevaz gösterilmektedir.
Anayasa'mızın yetmiş dördüncü maddesine de "kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve özel kanunlar gereğince değer pahası verilmedikçe hiç bir kimsenin mal ve mülkü kamulaştırılamayacağı" bir esas olarak konulmuştur.
Anayasa'mızın koyduğu bu esas kaideye uygun olarak kamulaştırma hüküm ve usulleri mevzuatımıza ilk önce Fransız kanunlarından mülhem olarak 1295, tarihinde istimlak Kararnamesiyle girmiştir.
Kamu menfaatine istimlak karariyle istimlak bedeline ait esas ve usullerden bahis olan işbu kararnamede hangi hallerde ve şekillerde hangi mercilerce, istimlak kararı verileceği, mahiyeti itibariyle kesin olan istimlak kararının mevzuu gayrimenkulun değer pahası için de istimlak tarihindeki alım ve satım pahasının esas olacağı, bilirkişi marifetiyle takdir ettirilen değere itiraz hakkı kabul olunan. Belediye Reisinin itirazı Belediye Meclisince incelenerek karara bağlandıktan sonra bu kararı kabul etmeyen mal sahibinin itirazı üzerine de mahkemece seçilecek yediden on bir kişiye kadar olan Hakem Encümeninin vereceği mazbata ile değer pahanın taayyün edeceği gösterilmiş ve istimlakine karar verilen, gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkının da bedeli tamamen sahibine verildiğinde sakıt olacağı kararnamenin üçüncü maddesinde tasrih kılınmıştır.
3710 sayılı istimlak kanununda: İstimlakin kamu menfaatlerine "uygun olduğu hakkındaki kararların kesin olduğu gösterildikten sonra kanuni müddet içinde istimlak bedeline itiraz olunmıyan gayrimenkul mülk sahibi tarafından tapuda rızaen ferağ edilmediği surette takdir olunan bedel tamamen ve istimlak bedeli hakkında mahkemeye itiraz olunduğu hallerde takdir olunan değer % 20 fazlasiyle milli bankalardan birine yatırıldıktan sonra gayrimenkule el konulacağı gösterilmiştir. Bu kanuna göre de mülkiyet hakkı gösterilen usuller; dairesinde milli bankalardan birine yatırıldığı veya mülk sahibine ödendiği surette sakıt oluyor.
İstimlake dair olan diğer kanunlarda işbu kanunlardaki esas ve usullerden ayrı ve farklı hükümler bulunması gözetilmesi lazım gelen birliği bozmuştur. Bir gayrimenkul Belediyece istimlak olunduğu surette takip olunan hüküm ve usullerle Milli Savunma ve Devlet Demir Yolları ihtiyacı için istimlak olunan hallerde uygulanan hüküm ve usuller birbirinden ayrıdır, çiftçiyi topraklandırma ve ormanları devletleştirme kanunlardaki mali hükümlerde Anayasa'mızın yetmiş dördüncü maddesi hükmü ile telifi mümkün bulunmamaktadır. İstimlake mütedair esas kanunlar ile tamamlayıcı hükümleri ihtiva eden istimlake müteallik diğer mevzuatta birbirinden ayrı ve farklı olan esas ve usuller arasında birlik temin edilmesi hak ve nasfet kaideleri icaplarındandır.
Medeni Kanunumuzun 633. maddesinde gösterilen gayrimenkul iktisap sebeplerinden biri de istimlaktir. Gayrimenkul mülkiyetinin izaası hakkındaki 643. maddenin son fıkrasında "amme menfaati için yapılan istimlak halinde mülkiyetin ve vakit zail olacağı hususi kanun ile mukayyettir" denilmiştir. Anlaşmazlık; konusu olan olayda Medeni Kanunun 643. maddesinin koyduğu esas dairesinde istimlake dair hususi kanunlarımızdaki hükümleri gözönünde bulundurmak lazımdır;
İsviçre şarihlerinden Viland ayni haklara dair olan eserinin 643. madde şerhinde "istimlak nakli değil mülkiyetin ve gayrimenkulu takyit eden diğer ayni hakların sükutunu istilzam eder. Aynı zamanda istimlakten istifade eden lehine yeni bir mülkiyet hakkı doğar. Kanton kanunlarının çoğuna göre mülkiyetin sükutu ve yeni iktisabın tahakkuku, istimlak kararının verildiği anda değil fakat tazminat tutarının tediye veya bir yere tevdi edildiği anıda husule gelir" ve yine İsviçre şarihlerinden Kürti -Forer'in eserinin ikinci cildinde 643. madde şerhinde (istimlak olunan gayrimenkulün mülkiyeti istimlak bedelinin bir Bankaya tevdi veya mülk sahibine tediye edildiğinde sakıt olur) denilmektedir.
Medeni Kanunun 643. maddesi hükümlerini açıklayan şarihlerin beyanından ve bir çok kantonlarda cari hususi kanun hükümlerinden anlaşıldığı üzere istimlak olunan gayrimenkulun istimlak bedeli tevdi veya tediye edildiği anda mülk sahibinin mülkiyeti sukutu ederek yeni iktisap tahakkuk edecektir. Bu itibarla istimlak bedeli tevdi ve tediye edilinceye kadar istimlak muamelesinden vazgeçilebileceği anlaşılmaktadır.
Memleketimizde istimlake müteallik mevzuata göre istimlak bedeli milli Bankalardan birine kanunlarda gösterilen surette tevdi veya sahibine tediye edilinceye kadar istimlak muamelesinden vazgeçilebileceği görülmektedir.
3710 sayılı Belediye İstimlak Kanununa göre de mahkemeden verilen hüküm, yalnız istimlak bedeline mahsus ve münhasırdır. İstimlak olunan gayrimenkulun mahkemece verilen ve kesinleşen hükümde gösterilen bedel üzerinde istimlak olunması lazımdır. Yoksa istimlak bedeline mahsus ve münhasır olan bu hükümden sonra istimlak muamelesinden vazgeçilmeyeceğini bir suretle tazammun etmez, İstanbul'da yapılacak adliye binası için münasip görülen İstanbul Vilayeti Umran Dairesi civarında bir takım gayrimenkullerin istimlakine karar verildiği gazetelerde görüldü. Sonradan da bazı idari mülahazalarla adliye binasının orada yapılması münasip görülmedi. Şimdi devleti buraları istimlake mecbur tutmak doğru olur mu? Olsa olsa verilen istimlak kararı münasebetiyle mülk sahibi bir zarara uğramış ise onu isteyebilir. Başka bir istemde bulunamaz.
Binaenaleyh mevzuatımıza göre de istimlak bedeli Milli Bankalardan birine tevdi veya mülk sahibine tediye edilinceye kadar istimlakten vazgeçilebilir. Mahkeme kararı yalnız istimlak bedeline mütedair ve münhasırdır. Ancak hükmedilen bedel üzerinden gayrimenkulun istimlak olunabileceğini gösterir.
Vehbi Yekebaş, Müzakere mevzuu olan istimlakte Sayın Fevzi, Bozer ve Kemal Arslansan'ın fikirlerinden ayrılmamın başlıca sebebi şudur: Bir malın mülkiyeti diğerine nasıl intikal eder. Kanunu Medeni ve "diğer kanunlara göre bir uhdeden diğerine geçmesi sebepleri arasında bir de akit vardır. Peki! akitler nasıl inikat eder. Bendenizin bildiğim nazariyat itibariyle akitlerin bir çok şekilleri vardır. Hadisemize taalluku bakımından keyfiyeti tetkik edecek olursak akitler tamamiyeti itibariyle iki nevidir: İki taraflı akitler; bir taraflı akitler. İki taraflı aktin meselemize taalluku yoksa da şevki kelam için bahsetmeden geçemeyeceğim. Bu kabil akitler bir tarafın icabı diğer tarafın da, kabulü suretindeki beyanı rızalarıyla tekemmül eder. Bundan sonra makudunbihi teslim etmek etmemek veya teslim için bir bedeli peşin vermek, vermemek gibi haller aktin inikadı için lazım gelen şartlardan değildir. Akit mevzuu olan, şeyin sahibin elinde bulunması ona bedel için bir teminattır. Makudunbihin menfaat ve hasarı müşteriye aittir. Şu halde demek oluyor ki, iki taraflı akitte beyan rıza ile ve bu rızaların tetabuku ile akit tamam olur. Bir taraflı akit demek bir tarafın rızasını beyan ile aktin hasıl olacağı, diğer tarafın rıza beyanına hacet olmaması halidir ki bunun en bariz misali istimlaktir. İstimlakte bir akittir. İstimlakin mümasili akitlerin bir taraflı akit olduğunda ekser müelliflerin fikirleri birleşiyor. Sayın Fevzi Bozer de beyanlarında bir taraflı akit olduğunu ima ettiler. Bendeniz de diyeceğim ki, talip olan aktin rızasını beyan etmesi ile akit tehassül eder. Şimdi bunun bir taraflı akit olduğu kabul olunursa rıza ne zaman beyan edilmiş addolunmak lazımdır. Kanunu mahsus bunu tayin etmiştir, istimlak kararının mektup olarak diğer tarafa tebliği ile rıza beyan edilmiştir. İstimlak için verilen karar bir şeyi tazammun etmez. Karar henüz mülahaza devresidir. İzharı rıza kararın tebliği ile hasıl olur. Ancak karnındaki sarahata göre istimlak bedeli tediye edilmedikçe malik ikamet ve intifadan men olunmaz. Bundan başka hakkı yoktur. Geniş bir tamir yapamaz. Hatta bendenize kalırsa onu satamaz da. Gayrimenkulden intifa etmek, onu mülk sahibinin elinde bırakmak bedel için bir nevi teminattır. Sahibinin elinde kalması aktin tamamiyetine mani değildir. Akit tamamdır neticesi bedeli verilmekle istihsal olunabilir.
Efrat arasındaki akitiler de böyledir. Sayın Kemal Arslansan akit değildir dediler. Kanunu Medenideki sarahat akit olduğunu gösterir (633. maddeyi okudular) istimlak de iktisap sebeplerinden biridir. 1295 tarihli istimlak Kararnamesi ve diğer muadili kanunlardan ve Teşkilatı Esasiye Kanununun maddelerinden bunun aksini istidlal buyurdular. Bir defa vazu şartları ve tarihi tekamülü gözönünde tutulursa; Anayasa hukuku asliyeyi tayin eder bu hükümdar zorbalığa karşı konmuş bir müeyyidedir. 1295 tarihli kanundan yapılacak istidlale gelince: İlk önce unutmamak gerektir ki, o zaman hukuki bir lehce teşekkül etmemişti; hukuki mefhumlar bugünkü şekilde muayyen değildi. Kanunlar rasgele yapılırdı bu itibarla hukuki bir istinat olmaz bununla beraber "istimlak olunacak mülkün kıymeti sahibine tamamen tediye olunmadıkça ve dava vukuunda hakkında ait olduğu mahkemeden ilanı verilmedikçe o mülkte ikamet ve intifaden men (Madde: 3) olunamaz. Kanunun bu ibaresi nihayet takdir veya kazaen tayin olunan bedel ödeninceye kadar mal, sahibinin elinde teminat olarak mahfuzdur demekten başka bir şey değildir. İstimlak tamam olmuştur. Çünkü; ona karşı vukubulacak itiraz istimlake lüzum yoktur mahiyetinde olamaz. Yalnız bedelin takdiri yolunda yapılmadığına veya noksan olduğuna taalluk edebilir. (İstimlak Kararnamesi fasıl 3) Şu halde zatı istimlake itiraz kabil ve caiz değildir. O halde kararname nin mal sahibine tebliği ile o tekemmül etmiştir. Nitekim itiraz vukuu üzerine mahkemece takdir olunacak kıymet bu kararnamenin tebliği zamanındaki kıymettir ondan sonra mal bedelinde tehassül edecek tereffü ve tenezzül nazara alınmaz. Eğer ileri sürüldüğü veçhile mal bedeli ödendiği zaman istimlak tamam olmuş addedilse o zamanki kıymetin ödenmesi lazım gelir. Usulden bir madde bahis buyurdular. Bu da hakkı mülkiyetin sübutuna taalluk eder bir madde değildir. Bir taraflı akittir. Hak sahibinin beyanı rızasiyle akit vücut bulur. Ondan sonra tamamlayıcı bazı muamelata tabi kılınır. Akit vücut bulunca Belediyenin ancak hakiki rücuu mal sahibinin rızasiyle olur aksi halde malı almaya mecburdur. Telakkim budur dedi.
Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Kemal Arslansan; Bir akit akitlerin birleşen rızalariyle vücut bulur. Medeni Kanunun 633. maddesinde iktisap sebebi olarak gösterilen istimlak idari bir tasarruf cümlesindendir. Denildiği gibi mecburi bir akit suretiyle tavsif edilemez. Esasen Devlet organlarından birinin kanunen kendilerine tanıtan bir hakkın kullanılması idari bir tasarruf mu? Yoksa bir taraflı bir akit midir. Müellifler arasında ihtilaflıdır. Bu noktanın olayda tartışma mevzuu olabilmesini istilzam eder kanuni bir sebep de yoktur.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Belediye yaptığı istimlakten hangi; muameleye kadar vazgeçebilir. Yani kesinleşme ne zaman hasıl olur. Bu hususta salim bir mütalaa yürütüp isabetli bir sonuca varabilmek için Belediye istimlak Kanunu hükümlerini gözden geçirip bunların bir hulasasını yapmak lazımdır.
İstimlakine lüzum görülen yerin haritası yapılarak Belediye Encümenine tevdi edilir. Encümen istimlaki muvafık görürse tanzim edeceği mucip sebepleri ihtiva eden mazbatayı mahallinin en büyük amirine verir. O yerin umumi menfaate uygun olduğuna dair verilen karar kati olup aleyhine Devlet Şurasına müracaat olunamaz. Bundan sonra teşkil olunacak üç kişilik bir komisyon o yerini istimlak tarihindeki emsali gayrimenkullerin alım ve satımı rayicine göre kıymetini takdir eder. Gerek yapılan harita gerek istimlak keyfiyeti ve takdir olunan kıymet noter marifetiyle o yerin sahiplerine alakalılarına tebliğ edilir. Tebliğ "tarihinden itibaren on beş gün içinde sahipleri veya alakalıları veyahut belediye takdir olunan kıymetin azlığı veya çokluğu hakkında asliye mahkemesine müracaat edebilirler. Mahkemeye baş vurularak dava açıldığında üç veya beş kişilik vukuf ehli seçilir. Vukuf ehli heyeti o yerin emsalinin alım ve satım rayicini gözönünde tutarak kıymetini takdir edip mazbatasını mahkemeye takdim eder. Mahkemenin bu hususta vereceği karar on gün içinde temyiz olunabilir.
Ve temyiz istimlak muamelesini durdurmaz.
Bunlardan başka hadise ile ilgili ilki madde daha var bunlardan biri on altıncı, maddedir. Bu, maddeye göre belediye istimlak edeceği yere hemen el koymayı lüzumlu görürse takdir olunan kıymeti % 20 fazlasiyle milli bankalardan birine tevdi edip "kaydına şerh verilmesinin Tapu Sicil Muhafızlığına yazılmasını mahkemeden ister. Mahkemeden yazılacak müzekkere üzerine keyfiyet tapu kaydına şerh verilir. Ve belediye dairesi bu şerhe dayanarak istimlak olunacak yerin icra marifetiyle tahliye edilip kendisine teslimini isteyebilir. Diğeri de on sekizinci maddedir ki, bu maddeye göre de tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurulmadığı halde belediye takdir olunan bedelin tamamını milli bankalardan birine tevdi edip kendi namına tescili için tapuya müzekkere yazılmasını mahkemeden talep ve mahkeme de keyfiyeti tapu sicil muhafızlığına tebliğ eder.
Tescil muamelesi yapılıp tapu senedi alındıktan, sonra belediye icra marifetiyle istimlak olunan yeri tahliye ettirebilir.
Şimdi hükümlerini sıraladığımız maddeleri tahlil edip bir neticeye varmaya çalışalım. Haritanın istimlak keyfiyetinin ve takdir olunan, kıymetin tebliğinden evvel istimlak muamelesi tekemmül etmiş olur mu? Belediye bu husustaki rıza yani alım iradesini mülk sahibine henüz bildirmemiş olduğundan tebliğinden evvel istimlak muamelesinin tamamlanmış olması mümkün görülemez. Acaba tebliğ yapılmasiyle istimlak keyfiyeti tekemmül etmiş sayılır mı? Bu suale cevap verebilmek için yirmi üçüncü maddeyi okumak ve bunun üzerinde durmak lazımdır. Bu madde aynen şöyledir. Bu kanun hükümlerine tevfikan yapılacak istimlak muamelesi tebliğ tarihinden itibaren cereyana başlar, Ve tebliğden itibaren mülk sahibinin o yerde yeniden inşaat ve esaslı değişiklikler yapmak hakları takyit edilmiş olur. Ancak bu takyit bir seneden fazla devam edemez. Ve bu tarihten itibaren bir sene içinde istimlak muamelesi ikmal ve bedeli verilemezse mutlak tasarruf hakkı avdet eder. Eğer tebliğ ile istimlak muamelesi kesinleşmiş olaydı bu maddenin birinci fıkrasının yani istimlak muamelesi cereyana başlar ibaresinin manası kalmazdı. Çünkü bar şeyin cereyan halinde olmasının beyan edilmesi o şeyin henüz sona ermemiş olduğunu ifade eder.
İkinci fıkra ile inşa ve tamir hususundaki tasarruf hakkının takyidi mülk sahiplerinin lehine bir kayıttır. Rızası olmaksızın malı elinden alınan mülk sahibi himaye edilmek istenmiştir. Çünkü, Yukarıda geçen madde gereğince istimlak tarihindeki kıymet esas tutulacağı cihetle bu tarihten ziyadei kıymet nazara alınamayacağından Kanun vazu mülk sahibini zarardan vikaye mülahazasıyla böyle bir takyide lüzum görmüştür. Yoksa, tebliğ istimlak muamelesi kemale erdiğinden dolayı değildir. Üçüncü fıkra gereğince bu müddet içinde istimlak muamelesi ikmal edilmezse mülk sahibinin mutlak tasarruf hakkı avdet edeceğinden mücerret tebliğ ile istimlak muamelesinin tekemmül etmiş olmasına ihtimal verilemez. Çünkü, ikmal tabiri istimlakin henüz tekevvün etmemiş olmasını gösterir. Eğer tebliğ ile istimlakin kesinleşmiş olduğu kabul edilecek olursa belediyenin istimlak sebebiyle malik olduğu yerde evvelki sahibinin mutlak surette tasarruf hakkının kabulü manasız kalırdı. Şu hale göre tebliğ ile tekemmül eden istimlakle Belediye bu yere malik ve eski sahibinin mülkiyeti zail olacak olursa o yerde mülk sahibinin tasarruf hakkı kalmaz. Son fıkra veçhile tasarruf hakkı verilmiş olmasına göre istimlak muamelesi henüz tamam olmamış demek olur.
İstimlak muamelesi kesinleşdikten sonra taraflar bundan rücu edebilirler mi? Mülk sahibi bazı kayıt ve şartlar altında dönebilir. Yirmi ikinci maddede beyan olunduğu veçhile belediye yapacağı inşaattan vazgeçer. Veya kesinleşme tarihinden itibaren üç sene içinde istimlak ettiği yeri olduğu gibi bırakırsa mülk sahibi aldığı bedeli verip o yeri geri alabilir, Fertler iyi ve kötü niyetle hareket edecekleri gibi müesseseleri temsil edenlerde de bu hal mevcuttur. Zorla mülkü elinden alınan kimseye Kanun vazu bir hakkı hıyar vermiş eğer istimlak olunan yer hali üzere terkedilir veya inşaattan vazgeçilirse mülk sahibi muhayyerdir isterse malını geri alabilir. Zira istimlakin samimi ve ciddi olması şarttır.
İstimlak kesinleştikten sonra belediye bundan dönemez. Çünkü, istimlak bir taraflı alım aktidir. Her ne kadar idari bir tasarruf ise de Borçlar Kanununda adları belli bağıtlardan beye benzer. Bey akti tamam olduktan sonra taraflardan yalnız biri bunu feshedemeyeceğinden belediyenin yalnız başına bundan rücua hak ve salahiyeti yoktur. Kanun vazu katiyet halini aldıktan sonra belediyeye rücu hakkını vermemiştir. Vermek isteseydi mülk sahiplerine geri almak hakkını verdiği gibi belediye de böyle bir hak tanırdı.
İstimlakin tamamında bedelin verilmesinin şart olup olmadığı meselesine gelince; bir taraflı cebri alım mahiyetinde olan istimlakte unsuru asli mebi ve semendir. Satılan şeyin teslimi ve semenin itası aktin hükümlerindendir. Semen verilmedikçe mebiin teslimi istenemez. Şu halde takdir olunan kıymetin verilip verilmemesinin istimlakin tamamında hiç bir tesiri yoktur.
Hulasa; tebliğden itibaren istimlak muamelesinin cereyana başlıyacağı ve bar sene içinde istimlak muamelesi ikmal olunmazsa mülk sahibinin mutlak tasarruf hakkının avdet edeceği ve bu müddet zarfında mülk sahibinin fiili tasarruf haklarının takyide uğrayacağı yirmi ikinci maddede yazılı olup üç fıkradan teşekkül eden bu maddenin açık delaletlerinden anlaşıldığına göre tebliğ tarihinden itibaren mahkemeye müracaat için tayin olunan on beş günlük sürenin hitamına veya takdir olunan bedel anlaşmazlığının mahkemece kesin olarak halline değin belediye henüz cereyan halinde olan istimlak teşebbüsünden rücu edebilirse de, mahkemeye müracaatla dava ikamesi için tayin olunan müddetin geçmesiyle veya kıymet ihtilafının mahkemece kesin surette halliyle kesinleşme hasıl olduktan sonra dönemez.
- (Üçüncü Oturum 26.11.1947 Çarşamba Saat; 9:30)
Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; istimlak hususunda idarenin istimlakten rücuu hadisesini yapılan tebliğata itiraz etmemek veya bedelin tezyidi davasının kesinleşmesi zaviyelerinden mütalaa edilmesi takdirinde, bütün istimlak nevilerine ve bunların ayrı ayrı tazammun ettiği hususiyetlere şamil ve umumi bir kaide konamayacağı gibi meydana gelecek hukuki mahzurlar ve maddi bakımdan doğacak zorluklar tatbikatı tamamen tazyik edecektir.
Bu cihetleri etraflı surette belirtmek için istimlakin şu safhalarını nazara almak doğru olur. Birinci safha; bedelin tayini safhasıdır.
İstimlak mevzuunda bedelin tesbiti için iki sistem vardır:
Birisi karine sistemi, diğeri takdir sistemidir. Birinci sistem yani karine sistemi 3116 numaralı Orman Kanunu ile diğer bazı kanunlarda kabul edilmiştir. Asıl mevzuumuz ikinci sistem yani takdir sistemidir. Bu sistem hususi kanunlarında yazılı olduğu şekle göre kurulan bir komisyon tarafından konan kıymettir. 1295 tarihli Kararname ve ekseri istimlak kanunları bu sistemi kabul etmiştir.
Bedelin tayini, safhası olan birinci safhadan sonra ikinci safhaya gelince; Bu istimlak evrakının mülk sahibine tebliği üzerine açılan kanun yollarıdır ki,
a- İstimlakin binefsihi kanuna muhalefeti ve umumi menfaatın mevcut olmadığı iddiası,
b- Bedel, takdire müstenit ise, hem idarenin hem mülk sahibinin bedelin tezyit veya tenkisi istemi,
Birinci şıkta Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddesinin C bendine dayanarak ferdin idare aleyhine iptal davası ikamesine vesile olur. Bütün istimlak kanunlarında bu hak ferde tanınmıştır. Hatta 3710 sayılı Belediye istimlak Kanununun yedinci maddesinin son fıkrasında: (amme menfaatları hakkındaki kati kararlar aleyhine Devlet Şurasına müracaat olunamaz) denilmesine rağmen bir içtihadiyle Danıştay buna muhalif olarak iptal davası açılabileceğini kabul etmiştir.
Bu esas ve safhalara göre tebligat üzerine şu vaziyetler doğabilir:
1- Kararın tebliğinden itibaren mülk sahibi bedel takdiri olduğu surette hem bedelin tezyidi için asliye mahkemesine müracaat edebileceği gibi hem de üç ay içinde Danıştaya müracaat ile iptal davası açabilir,
2- Mülk sahibi yalnız bedelin tezyidi davasını açar. İptal davası açmaz.
3- Mülk sahibi iptal davası açar bedel takdirine itiraz etmez.
4- Yalnız idare takdir edilen bedelin fazla olduğunu ve tenkisini isteyerek dava açar, mülk sahibi ne bedel tezyidi ne de iptal davası açmaz.
5- Mülk sahibinin yalnız bedel tezyidi veya hem bedel tezyidi hem de iptal davasına karşı idarede karşılıklı olarak veya müstakillen bedelin tenkisi davasını açar.
Şu ihtimaller ve yukarıda arzettiğim esaslar karşısında evvela tebligata itiraz etmemekliğin ne vaziyet ve netice doğuracağını tespit ederken şu mülahazaları derpiş etmek muvafık olur.
İtiraz etmemek ya asıl, istimlake yani nefsi istimlake karşı iptal davası açmamak suretiyle veya takdir edilen bedeli kabul etmek suretiyle meydana gelir. İptal davasının açılmamış olması idari kararın doğruluğunu teyit ederse de, medeni hukuk bakımından idareye bir vecibe yüklemez.
İptal davası için konulmuş olan üç aylık sukutu hak müddeti hukuki bir vaziyetin uzun müddet istikrarsız kalmasına da vesile teşkil ettiğinden itiraz etmemek halini yalnız bedele yani tayin ve tespit edilen kıymete karşı mütalaa etmek icap eder. Esasen idari karar bakımından idare hukuku bunun yani istimlak kararının ne gibi ahvalde istirdat edileceğini tasarrufların mahiyetlerine göre tayin etmektedir. Bunun tetkiki ve tahlili idare hukukunu alakadar eder. Medeni hukuk bakımından tesir hasıl etmez. Aynı zamanda istimlak kararını geri alan idare yeni bir karar vermiş demektir ki, bunun doğru veya yanlış olduğunu takdir etmek de yine idari kazaya ait bir haktır. Bu da bir iptal davasına mevzu olabilir. Fakat Danıştay böyle bir rücu kararını medeni hukuk bakımından değil, idare hukuku kaidelerinden mülhem olarak tetkik edeceği cihetle bunun medeni hukuk bakımından tetkiki yine adalet mahkemelerine ait kalır.
Bu itibarla da meseleyi yalnız bedele itiraz şeklinde ve medeni hukuk bakımından tetkik ve mütalaa etmek umumiyetle derpiş ettiğimiz hale uygun olur.
Yukarıda zikrettiğim gibi bedele itiraz ancak takdiri sistemde mevzuu bahistir. Karine sistemi ile meydana gelen bedel kanunen hem idareyi hem de ferdi bağlar. Bu sebeple bedele itiraz edip etmemekten doğan neticeyi ancak takdir sisteminde mütalaa mümkün olur.
Eğer hükmün değişmemesi istenirse takdir sisteminde itiraz edilmemekle hasıl olan vaziyetin karine sisteminde tebliğ ile meydana geldiğini kabul etmemiz icap eder. Halbuki bu bizi adaletten uzaklaştırır. Şöyle ki; karine sisteminde Kanun vazu istimlaki daha ziyade ağırlaştırma munzam bir mahrumiyeti mülk sahibine tahmil etmektedir. Bu sistemde mülk sahibinin bedele katiyyen itiraza hakkı yoktur. Takdir sisteminde itiraz zamanı geçinceye kadar idareye istimlakten rücu hakkı tanımakla vatandaşın rızası haricinde malından mahrum edilmesini bertaraf edecek bir imkanın muhafazasına karşılık karine sisteminde bu imkana katiyyen vücut verilmemektedir.
Eğer itiraz etmemekle hasıl olan vaziyete verilmek istenen hüküm gayrimenkul üzerindeki bütün hakların sukutu ve idarenin bu veçhile mülkiyeti iktisap etmesi ise vatandaş, gayrimenkulünun henüz vergi kıymetini bile almadan gayrimenkulünun bütün semere ve menfaatlerinden mahrum edilmiş olur. İtiraz edilmemek mevzuunda daha mühim olan cihet bedele itiraz için umumiyetle kısa bir sukutu hak müddeti kabul edilmemiş olmasıdır. Takdir sistemini kabul eden istimlaklerden takdir edilen bedele itiraz için bir birlik bir vahdet arzeden bir sistem ve kaide mevcut değildir. Mesela; 1295 tarihli Kararnamenin onuncu maddesine göre mülk sahibi tebliğden itibaren sekiz gün içinde belediye nezdinde itirazda bulunmak hakkını haizdir. Fakat bunu kati bir mecburiyet olarak göstermiyor. Mülk sahibi bunu yapmaksızın doğrudan doğruya da dava açabilir. Gerek bu halde, gerekse belediyeye yaptığı itirazın reddinden sonra mülk sahibi Kararnameye göre müruruzaman haddine kadar yani on sene içinde bu davayı açmak hakkını haizdir.
(Sayın Bay Fevzi bilmem bunu böyle mi anlıyorlar?) 1295 tarihli Kararname sarihtir.
Hatta okuduğum Kararnamenin on dördüncü maddesine göre mülk sahibi mukadder bedeli kabul ederse mülkün ferağı icra edilir. Etmediği takdirde idare hüküm istihsaline mecburdur. Yani malik mukadder bedeli kabul etmezse dava açmakla mükellef tutulmuyor.
Galiba, ancak 3710 sayılı Belediye İstimlak Kanunu itirazı bir sukutu hak müddetine tabi tutmuştur. Bu kanunun on sekizinci maddesine göre (istimlak olunacak gayrimenkulun takdir edilen kıymetine kanuni müddeti içinde mahkemeye müracaatla itiraz edilmediği takdirde bedelin yatırılması mukabilinde mahkeme tescilin icrasının tapu dairesine tebliğ eder) denilmiştir.
Şu halde, itiraz ve ademi itiraz hallerine bir hüküm tertip edilebilmesi için bunun bütün istimlak mevzularında bir itiraz safhasının mevcudiyeti ve bunların birbirine mümasıl hükümlere bağlanmış olmasını gerektirir. Aksi takdirde bu hale dayanarak umumi bir kaide koymaya imkan bulunmamak iktiza eder.
Bedelin tezyidi hakkındaki davanın katiyet kespetmiş olması haline gelince:
Bu da ancak takdiri bedele dayanan istimlaklerde bahis mevzuu olabilir. Sureti umumiyede bedel tezyidi davası ve bu hususta verilecek hüküm mahiyet bakımından nihayet, mirasın taksimi ve gaip hakkında verilen hüküm kabilinden ve bir tespitten ibarettir. Taraflar hakkında hukuki neticeler doğuran bu ilamın hükmü ancak muhtevasına münhasırdır. Hatta bu kabilden ilamlar yalnız hilafına katiyet kesbeden bir ilan hükmü ile değil esas istimlakin iptaline dair Danıştay'ın iptal davası zımmında vereceği hükümle ortadan kalkar.
Hükümle idarenin rücu edememesi yalnız 1295 tarihli Kararnamenin üçüncü maddesinden istidlal edilmektedir. Bu fıkra şudur: (İstimlak olunacak mülkün takdir olunan kıymeti sahibine tamamen tediye olunmadıkça; ve dava vukuunda hakkında ait olduğu mahkemeden ilam verilmedikçe kendileri o mülkte ikamet ve intifaına mani olunmayıp akçası tamamen verildikte hukuku mülkiyeti ıskat olunur) buradaki (dava vukuunda) tabiri, mülk sahibinin açacağı dava değil on dördüncü madde, mucibince idarenin malik aleyhine açmakla mükellef olduğu davadır. Bu davanın neticelenmesi halinde dahi malikin bunu ref edebilmek için hükmen taayyün eden bedelin Osmanlı Bankasına yatırılmasına bağlı olduğu Kararnamenin otuz ikinci maddesinde yazılıdır.
Vatandaşın lehine idareye tahmil edilen bu takyit ve bu külfet mala karşı gösterilen hürmetten ileri gelmektedir. Fakat bu da sonradan kaldırılmış bir zeyl madde ile dava açmadan % 20 fazlasiyle depo etmek şartiyle mülke vazıyed etmek hakkını idareye tanımışlardır. Bu her halde idarenin fazla takyit edilmiş olması sebebiyle tatbikatı tazyik etmiş olmasından ileri gelmiş olsa gerek. Görülüyor ki, hükümden tek bahseden bu Kararnamenin istihdaf ettiği ilam, vatandaşın açacağı bedelin tezyidi davasının hükmü değildir. Vatandaş böyle dava açmak mecburiyeti ve zoru altında bırakılmamıştır. Bu Kararnamenin tayin ettiği şekilde idarenin açacağı dava gayrimenkulun takdir olunacak bedel mukabilinde iktisabı davası olsa gerek.
Maamafih böyle bir ilam Kanunu Medeni mucibince idarenin iktisabı için bir sebep teşkil ederse de, hususi hükümleri ihtiva eden Kararnamenin otuz ikinci maddesi hükmüne göre mülkün idare tarafından alınması yine bedelin yatırılmasına bağlıdır.
Bu mahiyette yani mülkiyet ihdası suretiyle sadır olan bir ilam idarenin rücu hakkını Kanunu Medeni hükmüne göre tahdit eder. Ancak bunun haricinde mücerret bedelin tezyidi yolunda mülk sahibinin açacağı davanın hükmü katileşse dahi idareye rücu yani istimlakten vazgeçme noktasında takyit edici bir hukuki netice ihdas edemez.
Geçen celsede arzettiğim gibi malike bu kadar külfet ve zahmet tahmilinden sonra idarenin istimlakten vazgeçmesinden doğan zararın tazmini ayrı bir hadisei hukukiyedir. Bu dava hakkı her zaman mahfuzdur.
Şunu hatırlatırım ki, bütçesindeki tahsisat ile hareket etmek zorunda ve mecburiyetinde bulunan idare kendi mali vüsaatı dışında bir netice ile karşılaştığı takdirde iptidaen tenkis davası açabileceği gibi bu tenkisin kabul edilmemesi ve mal sahibinin bedelin tezyidi talebi mala iktidarının üstüne çıktığı takdirde bu istimlake devam etmemesi, idari bir basirettir. Aksi halde ammeye lüzumundan fazla bir külfet tahmil edilmiş olur. İdare ödemekle mükellef olacağı bedele kati olarak ancak hükmün kespi katiyet ettiği tarihte muttali olur. Bu anı aynı zamanda idarenin rücuuna mani bir an olarak kabul edersek idareyi en makul bir tasarrufunda tazyik etmiş ve onun ammenin zararına olarak mali bir külfete sürüklemiş oluruz.
Doğuracağı tatbikat zorluklarından hatıra gelen başkaları da şunlardır:
1- Alelıtlak itiraz etmemek veya dava ile çıkan ilamlar ile idarenin serbest hareketini takyit ettiğimiz takdirde idarenin elinde birçok gayrimenkuller toplanmış olur. Mülk sahipleri bunların bedellerini almadan semere ve menfaatlerinden mahrum edilir. Hazine vergi varidatından mahrum kalır. İstamlaki yapan daire bilhassa belediyeler ağır istimlak borçlarına girer. Vatandaşlar ancak tahsisat nispetinde matluplarını alabilirler. Bu yüzden senelerce tahsisat beklemek zorunda kalırlar. Kalabilirler. Bu haller birer vakıa olarak belki mevcuttur. Vatandaş bu kabil alacağından dolayı emvali umumiyeyi haczedemez. İtiraz etmemenin veya hükmün, istimlakten rücua mani olması gayrimenkul üzerindeki hukuki tebeddülden ileri geliyorsa bu haller yalnız mülkiyeti refetmekle kalmaz. Gayrimenkul üzerindeki bütün hakları izale etmiş olur. Bir mülk sahibi alacaklılarının haczini ipotekli alacaklısının hukukunu ihlal için tebligata itiraz etmez. Eğer bu hakları bir tediye veya depo ıskat etmiş olsaydı O zamanı bu haklar gayrimenkulun yerine geçen bedele intikal etmiş olurdu.
Görülüyor ki, gerek itiraz etmemek gerekse hüküm yani bizim geçen celsedeki ikinci şekil dediğimiz ancak bir kısım istimlak işlerinde mütalaa edilebilir. Onlarda da bir tatbik birliği arzetmez. Kaldı ki, itirazın muayyen bir sukutu hak müddetine tabi tutulmamış olması da onu büsbütün tatbiksiz bırakır. Mülk sahibi itiraz etmediği ve idarenin bedel tenkisi talebinde itiraz ve davasında bulunduğu takdirde dahi rücu noktasında itiraz etmemeye iltifat etmemek yukarıdaki mülahazalara uygun düşer.
Diğer taraftan, Anayasa'nın yetmiş dördüncü, maddesindeki hükme uygun ve bütün istimlak mevzularında sureti mahsusada derpiş edilen ve medeni hukuk bakımından sarih bir neticei hukukiye ihdas eden an ve zamanı sarih olarak tayin ve tesbiti mümkün olan bedelin ödenmesi veya depo edilmesi halleri istimlakin her nevinde ve muamelenin her safhasında tatbik kabiliyetini haiz bir fiildir. Kaldı ki, idarenin böyle bir depo ve tediye yapması ile istimlak kastının sarahat ve katiyetini ifade bakımından da idarenin idaresini tayin eder. Bu hal hususi, hukuktaki karşılıklı vecibelerin aynı zamanda ifa edilmesi kaidesine de uygun "düşer, İsviçre mevzuatının bu merkezde olduğunu geçen celse sayın arkadaşım Kemal Arslansan izah ettiği için onları tekrardan içtinap ediyorum. Üçüncü şekil dediğimiz şıkkı kabul edersek iki memleket içtihatları arasında da vahdet hasıl olacaktır. Maruzatım bundan ibarettir.
Vehbi Yekebaş; Geçen celsede iki noktada mütereddit idim. Arkadaşlarımın beni tenvir etmelerini rica ediyorum.
1- İstimlak bir nevi akittir. Buna karşı Sayın Fevzi Bozer istimlak bir akit değil idari bir tasarruftur. Akte taalluku yoktur buyurdular. İdari tasarruf ve o cümleden olan istimlak meselesi hukuku idare meselesidir, idare hukuku bu kabil tasarrufları nasıl tarif ediyor. İdari tasarruf amme idaresinin her hangi bir faaliyet tezahürüdür.
Lozan Hukuk Fakültesi idare hukuku Profesörü Mösyö Rujiye notlarında ve Atıf Beyin tercüme ettikleri Roma Üniversitesi Profesörü Zambini idare hukuku kitaplarında böyle tayin ediyorlar ve bunu iki kısma ayırıyorlar. Birincisi idarenin faaliyetinin fiili tezahürleri ikincisi hukuki tezahhürleridir.
Bunların fiili tezahürleri, mesela Türk ofisinin Milli korunma mahkemelerinin kurulması kabilinden idari hak ve salahiyetlerin istimali suretinde tezahür eder. Diğer tasarruflardan farkı bu idareyi hiç bir vecibe ile takyit etmeksizin sırf Hükümet idaresinin izhar ve tatbikinden ibarettir. Gerek idarenin gerek onun iradesine tabi fertlerin ve müesseselerin hak, vazife ve salahiyetlerinde hiç bir tebeddül vücuda getirmez. İkinci kısmı ise idare bu faaliyetini hukuki tezahürler vasıtasiyle izhar eder. İdarenin bu kabil iradesi ekseriya bir akit ve bazan şibih akit süretinde tezahür eyler. Akit olsun, şibih akit olsun müellifler bunların taalluk ettikleri hukuku hususiye ahkamına tabi olduğunu söylüyorlar. Burada iradenin hakim faaliyeti cereyan etmez. Geçen celsede Sayın Abdullah Aytemiz böyle olduğunu söylemişlerdir. Bu itibarla idari tasarruflar böyle bir taksime tabi olunca ayrıca istimlak üzerinde fazla durmayacağım. İstimlak de bir akittir, hem de bir akti mecburidir, öyle bir akittir ki, vahidüt taraftır. Bir tarafın iradesiyle akit tekemmül eder. Tekemmül başka hüküm ifade etmesi başkadır. Bey teslim ile akti bey icap ve kabul iledir. Teslime icbar edilmek için bedeli mebi ödenmek lazımdır; Bu ödenmedikçe sahibinin elinden malı alınamaz. Tıpkı bunun gibi parası verilmedikçe malı elinden alınamaz kaydı vahidüttaraf olan bir aktin ve bu cümleden olan istimlak aktinin tamamiyetine mani değildir.
İdareyi müşkilata koyar buyurdular, idare gözünü açsın, vaktiyle fiatını iyi takdir ettirsin ve aktin husulünü intaç eden icabını ve onu tazammun eden tebliğini ona göre yapsın idarenin müşkilata düşmesi ihtimalini ben nazarı dikkate atmak lüzumunu hissetmiyorum fikrimden rücu etmiyorum. İkinci bir noktaya itiraz olundu, ki, bu neticeyi istimlake müteallik ahkamda tebliğ ile istimlak başlar tabirinden çıkarıyorlar Sayın Abdullah Aytemiz başlamakla tekemmül etmemiştir. Müteakip muameleleri olduğundandır ki başlar demiştir buyurdular. Bunu söyliyen 95 tarihli istimlak Kararnamesidir ki, o tarihte teşri lehçe taayyün etmemişti. Hukuki mefhum bakımından akit vuku bulur, amma hüküm ifade etmesi bazı şartlara tabidir. Sahibinin elinden malı alınamaz ise de, akit vaki olmamıştır denemez elinden almamak dolayisiyle akit vaki olmamıştır denemez. (Başlar) teşri bakımından lehçe nakısasıdır. Karar takdiri fiat gibi muamelatı ibtidaiyesi başka zatı akit başkadır. Sonraki muamelat ise, kanun tetkik edildiği takdirde pek ala görülür bir asıl akte, onun tamamiyetine değil bedele taalluk eder. iptali akti dava etmek muhdestir kanuni değildir.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Himmet Berki; Muhterem arkadaşlar lüzumu kadar tahliller yaptılar. İstimlak hukuki bir meseledir. Romalılarda idari addedilmiştir. Müslüman hukukunda bidayetten itibaren kabul edilmiş bir müessesedir. Hukuku tasarrufiyeye taalluku bakımından hukuki bir mahiyet taşır. Biz bazı hukuki hadiseleri idari addediyoruz. Vakfa ait bir çok meselelerin idari addedilmesi bu kabildendir ki, bence yanlıştır.
Meselenin esası şudur: Hiç bir kimsenin malı rızası olmadıkça elinden alınamaz. Şufa ile istimlak bu kaideden istisna teşkil eder. Zararı ammı def için zararı has ihtiyar olunur. Umumi menfaat hususi menfaate takdim olunur. Hacet zaruret menzilesindedir. Bunlar asıl kaidenin yanında yardımcı tadil edici kaidelerdir. Şufa ferdin, istimlak ammenin ihtiyacı için kabul olunmuştur. İkisi de cebri temellüktür. Şüphesiz bey değildir. Bey ve şirada tarafların rızası lazımdır. Amma hususi kanunda sarahat olmayan hususlarda bey hükümlerinin tatbik edilmesi zaruridir. Nitekim Mecellede şufa bidayeten şira menzilesindedir denmişti. Malum olduğu üzere bazı tasarruflar vardır ki, mahiyeten hangi muameleye benziyorsa onun hükümleri tatbik olunur.
Evvela Şufayı mütalaa edelim: Şufa hakimin hükmüne mütevakkıftır. İstimlakte menfaati umumiye kararı kati olduğu için hakime gidilmez. Hakim şufaya hükmedince mülkiyet müşteriye geçer. Semen verilip verilmemesi haizi tesir değildir. Evvela hakimin hükmü bilahara semen vecibesi gelir. Demek ki, cebri temellükte temellükün hüküm ve eseri olan bedel bir neticedir.
İstimlak de cebri temellüktür. Bu acaba ne vakit vücut bulur. Şu ihtimaller hatıra gelir: 1- Menfaati umumiye karariyle, 2Semeni tediye veya bankaya tevdi ile, 3Bedel meselesi kespi katiyet edince, 4İstimlak kararının tebliğ edildiği zaman. Birinci ihtimal varit olamaz. Çünkü, her hangi bir tasarruf hüküm ifade etmek için alakalıya tebliğ lazımdır. Takasta fesih haklarında olduğu gibi istimlakte de irade izhar edilmedikçe istimlak vücuda gelmez, ikinci düşünce tamamen hukuki esaslara mugayirdir. Semen bir tasarrufun neticesidir. Hükümler tasarrufun vücudunda müessir olamaz. Evvela istimlak hadisesine vücut vermek lazımdır. Beyide evvela bey, icarda evvela akit, bakma mukavelelerinde derhal mukavvele münakit olur.
Semen ve bedel bu hukuki olaylara terettüp eder. Eski hukuka ait olmakla beraber kıymeti ilmiyesi baki olan Mecellenin 1126. maddesi şöyledir: (Aynen okudular) burada 262. maddeye bakınız diye bir atıf yapıyor. Atıf Mecellenin adeti olmadığı halde bu atıf yanlış anlaşılmamak için yapılmıştır. İstimlakin vücudunu semenin tediyesine talik etmiyor. Üzerinde durulması lazım, gelen üçüncü ihtimaldir ki, bedelin kespi katiyet etmesi meselesi, fakat ne için kespi katiyet etmek lazımdır. Mal sahibinin tahmin ettiğinden az olursa dönebilecek mi? Hayır Şu halde belediyeye de dönememek lazım. Denecek ki, bedel çok takdir edilirse ne olacak? Madem ki, istimlak eden daire değer bedeli vermeye mecburdur. Mülkü almak zorundadır. Meseleyi iki taraflı düşünülmelidir. Adalet böyle mümkündür. Bundan başka menfaati umumiye vardır diye istimlaki takarrür eden bir şeyden dönülmesinde umum için zarar var demektir. Muhamminlerin takdir vazifelerini suiistimal etmeleri düşüncesinin yeri yoktur.
Bu cihet ceza kanunlarında usulü muhakemelerde yer alır. Bence ihbar ile beraber istimlakin vücut bulmasını ilmen kabul etmek gerekir. Bundan sonra istimlakten dönülmez. Bendeniz bu reydeyim.
İcra ve iflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Belediye İstimlak Kanunu hususi bir kanun olup bu kanuna tevfikan yapılan istimlakten belediyenin hangi muameleye kadar rücu edebileceği meselesinin bu kanundaki hükümlerin sarahat ve defaletleriyle halli mümkün olamadığı halde umumi hukuk kaidelerine gidilmesi ve menafii umumiye kararnamesinin bazı hükümlerinden istiane edilmesi caiz olabilir. Halbuki istimlak muamelesinin ne zaman kesinleşeceğini yirmi üçüncü madde ile bundan evvelki maddelerin sarahata yakın delaletlerinden anlamak kabil olduğundan mezkur kararname hükümleriyle ihticaca mahal ve lüzum görmüyorum.
Danıştay'ın istimlak muamelesine karşı açılan bir davaya bakmış ve böyle bir içtihat tesis etmiş olduğu söylendi. Bir yerin istimlakinin umumi menfaate uygun olduğu hakkında verilen karar lehine Devlet Şurasına müracaat olunamayacağı kanunda açıkça yazılı bulunmuş iken böyle bir memnuiyete rağmen istimlak muamelesinin iptali hakkında açılan bir davaya bakılıp karar verilmesi kanunun bu baptaki sarih hükmiyle telif edilemez.
Yirmi üçüncü madde yalnız bir fıkracıktan ibaret bulunmuş olsaydı Sayın Vehbi Yekebaş'ın tenkidini bir dereceye kadar yerinde bulur ve tebliğ ile istimlak muamelesinin tamamlandığını ve cereyana başlar ibaresinden müteakip teferruat kabilinden muamelelerin kastedilmiş olacağını kabule ve böyle bir tevile meylederdim. Halbuki bu maddenin, ikinci ve üçüncü fıkraları da mevcuttur. Ben birbirini kuvvetlendirici ve tamamlayıcı fıkraları muhtevi bulunan bu maddeyi kül halinde gözönünde tutarak ve bilhassa üçüncü bendinden kuvvet alarak mutalaamı yürütmüş idim.
Sayın Ali Himmet Berki'nin bedel hakkındaki ilmi mutalaalarına tamamen iştirak ediyorum. Filhakika Anayasa'nın yetmiş dördüncü maddesinde değer pahası verilmedikçe bir kimsenin mal ve mülkü kamulaştırılamaz ve Belediye istimlak Kanununun bir maddesinde de değer pahası verilmek şartiyle belediye istimlake salahiyetlidir denmektedir. Biribirini teyit eden bu iki maddenin yalnız başına değil umumi kaidelerle birlikte mülahaza edip manalandırılması lazım gelir. Kanun Vazının şıarı tedvin edeceği maddeyi muhtasar ve müfit ibarelerden terkip ve zait kelimelerden tecrit etmektir. Umumi kaideleri gözönünde tutacak olursak değer pahası verilmedikçe kamulaştırılamaz. Yani takdir olunan kıymeti verilmedikçe hiç bir kimsenin mal ve mülkü elinden alınamaz demek olur.
Sayın Ali Himmet Berki'nin sordukları suali de cevaplandırayım. Yirmi üçüncü maddenin son fıkrasına bakılırsa bir sene içinde, istimlak muamelesi ikmal edilmezse mutlak tasarruf hakkı avdet eder, yani mülk sahibi bir sene içinde istimlak tekemmül ettirilmezse icar, temlik gibi kavli inşa ve tamir gibi fiili tasarruflarda bulunabilir. Eğer son fıkradaki tasarruftan ikinci fıkrada beyan olunan fiili tasarruf maksut olsaydı Kanun vazu sadece tasarruf hakiki avdet eder demekle iktifa ederdi. Ve bundan da fiili tasarrufları kastedilmiş olurdu. Halbuki bu cümlenin başına bir de mutlak kelimesi eklenmiştir. Kanunda kullanılan her kelimenin bir manası var bu fıkradaki mutlak kelimesinin rasgele ilave olunmuş manasız bir kelime olarak kullanılmış olmasına asla imkan ve ihtimal verilemez. Şu halde mutlak tasarruf hakkı avdet eder ibaresi yalnız fiili tasarruflara değil kavli, yani temliki tasarruflara da şamildir. Tebliğinden itibaren tasarruf hakkının takyidi bir seneden fazla devam etmiyeceğine ve bu müddet içinde muamele ikmal edilmezse mutlak tasarruf hakkının avdet edeceğine göre mücerret tebliğ ile istimlakin tekemmül etmemiş olmasına hükmolunabilir.
Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. Kemal Arslansan; Geçen oturumda Blanyol'ın eserinde istimlak muamelesinin tek taraflı akte misal olarak gösterildiği ileri sürüldü, Karşılıklı ve birbirlerine uygun rıza ile husule gelen akitlerde: Hususi hukukta (iki veya daha çok taraflı akit Contrats bilateraux (Zeweiseilege vertrage) asıldır. Tek taraflı akit Contrats unilaterant (cisritege vertrage) istisnaidir.
Halbuki amme hukukunda bunun aksidir. Yani tek taraflı akit asıldır. Çok taraflı akit (idari sözleşmeler ki) istisnaidir.
Paris Hukuk Fakültesi idare Profesörü Marset Wahtie nin (idare Hukuku) eserinin 1946 senesi tabının 382. sahifesinde "icrasını gereken kararları alma yetkisini haiz bulunan ve bu suretle hareketiyle hukuki neticeler husule getiren bir idare organının bütün hukuki akit ve muameleleri idari tasarruftur" denilmektedir.
Jez, Dugi, Orgo gibi tanınmış idare hukuku müelliflerinin bir kısmı da bu gibi akit ve muameleleri idari tasarruf ve akit suretiyle adlandırmaktadırlar. İhtilafın da halinde müessir olmayan bu noktayı yalnız şimdiki telakkilere göre istimlakin mahiyetini belirtmek bakımından arzediyorum.
Müzakerenin aldığı şekle göre üç görüş tarzı belirmektedir. Bir istimlak kararının tebliğinden diğeri de istimlak kararının tebliğinden sonra istimlak bedeli hakkında mahkemeye vaki itiraz üzerine verilen hüküm kesinleştikten sonra artık rücu edilemeyeceğine üçüncü görüş de istimlak bedeli bankaya tevdi veya tediye olununcaya kadar istimlak muamelesinden rücu caiz olabileceğine dair ileri sürdüğümüz görüş tarzıdır. İki nokta hakkında serdedilen deliller görüşümüzü talil eder mahiyette değildir. Yukarıda istinat eylediğim müelliflerin beyanlarına ve istimlake mütedair hususi mevzuatımıza göre mülkiyet hakkı, istimlak bedelinin bankaya tevdi veya tediye edilmesiyle sakıt olacağına ve istimlake müteallik esas kanunlar hükümleri de bu noktayı teyit eylemekte bulunmasına ve 3710 sayılı kanundaki hüküm de yalnız bedele mahsus ve münhasır olup mülkiyet hakkının, şügulüne müessir bulunmamasına göre istimlak bedeli bankaya tevdi veya mal sahibine tediye olununcaya kadar istimlakten rücu olunabilir, buna mani kanuni bir kayıt yoktur.
Birinci Başkan; Anayasa'nın istimlake taalluk eden hükmündeki kayıtların tahakkuk edip etmediğini aramak lazımdır. Hiç bir kanun Anayasa'ya muhalif olamayacağı ve eldeki kanunlar hükümleri de esasen buna aykırı olmadığı için Anayasa'daki ibareyi nazara almaklığımız zaruri oluyor.
Anayasa, (hususi kanunları hükümlerine göre değer parası verilmedikçe) diyor. Bedel meselesi bu sebeple tehalüf etmektedir. Hususi kanunlarda bunlar için mütehalif ve birbirine benzemiyen kıstaslar bulmuştur. Bunları esasen ihtilaf mevzuu telakki etmiyoruz. Bedel taayyün etmiş, ne ile? iptidaen takdir ile veya itirazen mahkemece yapılacak tetkik ile bu para verilmedikçe Anayasa hükümlerine göre kimsenin mülkü alınamaz.
1- (Bu bir nevi irtifak hakkıdır, yirmi üçüncü maddedeki takyit ancak bunu tazammum eder. Buna şebihtir. Binaenaleyh; Anayasa hükümlerine göre evvela umumun menfaatine yarayacak bir zaruret bulunmak lazımdır.
2- Hususi kanunlarına göre değer pahası tayin edilmek,
3- Bu paranın ödenmiş olması iktiza eder. Bunlar yapılmadıkça istimlak yapılamaz. Ve muamele tekemmül etmedikçe bundan idari tasarrufda bulunan taraf vazgeçebilir. Demeleriyle sonuçta;
Meşruiyeti, sebep ve şartları Anayasa'nın yetmiş dördüncü maddesine dayanan kamulaştırma tasarrufu idare lehine ve mülk sahipleri aleyhine zaruret neticesi kabul edilmiş hukuki bir müessesedir. Mülk sahiplerinin tasarruf serbestliklerini tahdit eden bu müessese teminat altına alınmış bulunan mülkiyet ve tasarruf haklarının bir takyidi ve istisnasıdır.
İdarenin çeşitli faaliyet sahalarında bu idari ve istisnai tasarrufun aynı şartlar altında uygulanmasında mahzurlar tasavvur eden Kanun Vazıı, kamu ihtiyaç ve zaruretlerinin nevi ve mahiyetlerine göre kamulaştırma tatbikatını ayrı kaide ve sistemlere bağlamış ve bu hususta çeşitli kanunlar tedvin etmiştir. Bu kanunlar arasında görülen sistem ayrılığı, istisnai tasarrufun şiddet ve ağırlığını yerine göre değiştirmeye ve muhtaç olduğu çabukluğu temine mahtuf bulunmaktadır. Bununla beraber mevcut kamulaştırma kanunlarının birleşik vasfı, Anayasa'nın koyduğu esas kaidelere dayanmakta ve kamu menfaati olmadıkça ve kamulaştırılan mülkün değer parası ödenmedikçe kamulaştırmanın caiz bulunmadığını belirten hükümler de mündemiç bulunmaktadır. Bu esasını korunması daima Danıştay'ın ve Adalet Mahkemelerinin kontrol ve tetkikine tevdi edilmiştir.
Kamulaştırma, tasarrufunda mülk sahiplerinin hak ve menfaat, kendilerinden alınan mülkün değer parasının tam olarak ödenmesindedir. Kanun Vazıı, bu hususta başlıca iki Sistem takip etmektedir. Bunlardan karine sistemi, gayrimenkulun kıymet veya iradına göre kamulaştırma bedelinin tayininden ibarettir. Takdir sistemi de kamulaştırılan gayrimenkulun, emsalinin alım ve satım rayicine göre değer pahasının takdiridir ki, adalet ve hakkaniyet daha ziyade uygun olan bu sistemin kamulaştırma kanunlarımızın bir çoğunda tercih ve kabul edildiği görülür. Aynı zamanda kamulaştırmayı yapan makam; takdir olunan bedelin indirilmesini ve mülk sahibi de artırılmasını istemek ve dava etmek hakkını haizdir. Kamulaştırmadan vazgeçmeye gelince: Bu cihetinin tatbikatta hususi bir ehemmiyeti vardır. Bir kamulaştırmada kamu menfaatinin mevcudiyeti, kamu hizmetinin istilzam ettiği ihtiyaç dayandığı kadar, kamulaştırılan yer parasının, kamulaştıran idarenin mali imkan ve kudretini de aşmamasına bağlıdır. Aksi halde mülk sahiplerinin hakları layikiyle temin edilemeyeceği gibi, ammeye de kudretinin üstünde bir külfet yüklenmiş olur. Bununla beraber idare, kamulaştırılan yere acele el koymak arzusiyle takdir edilen bedeli usulü dairesinde depo etmek veya ödemekle kamulaştırmadaki zarureti ve bu yoldaki iradesini izhar ve teyit etmiş olmasına medeni hukuk sahasında kıymet vermektedir. Bazı formalitelerin kamu ihtiyacının bir an evvel tatminine engel olmamasını düşünen Kanun Vazu Medeni Kanunun 633. maddesiyle kamulaştırmada mülkiyetin tescilinden evvel de iktisap olunacağını kabul etmiştir. Kamulaştırılan gayrimenkul üzerindeki bütün hakların düşmesiyle idarenin tescilden evvel iktisabının doğurduğu hukuki sonuçlar, kamulaştırma tasarrufunun taraflarını ve alakalılarını bağlar. Bu umumi esas ve icaplar, kamulaştırmayı zaruri kılan kamu ihtiyaçlarının niteliklerine göre ayrı hususiyetler gösterir.
Hususiyle 1295 tarihli ve halen yürürlükte bulunan Kararnameden sonra beldelerin ve belde sakinlerinin gittikçe artan ihtiyaçlarından doğan kamu hizmetleriyle muvazi olarak belediyeler ait istimlak mevzuu, 2497 ve 3710 sayılı kanunlarla genişletildiği gibi, kamulaştırmaya ait merasim ve doğan uyuşmazlıkların hali suretleri de daha basit şekillere irca edilmiştir.
Belediyeler tarafından yapılacak kamulaştırmaların hususi mulahazalara tabi tutulmasına amil olan sebeplerden biri de, belediyelere yükletilen hizmetlerin kendi bütçeleriyle karşılanması zaruretine dayanmaktadır. Bu kabil kamulaştırmalardaki kamu menfaatının mevzu ve gayesi, kamulaştırmanın ihtiyaca muvafık olması kadar belediyenin mali kudretiyle de mütenasip bulunmasıdır. Bu prensip 3710 sayılı Belediye İstimlak Kanununa hakimdir. Bu itibarla belediyelere ait kamulaştırma tasarruflarında, yukarıda izah edilen umumi hukuk esasları gözönünde tutulmakla beraber Kanun Vazunın sureti mahsusada istihdaf ettiği maksat ve gayeden de uzaklaşmamak zarureti vardır. Bu itibarla gerek iptidan gerekse intihaen tayin ve takdir olunan bedelin belediyenin mali kudretini aşması, tatbiki ile mükellef olduğu programı ihlal etmesi takdirinde belediyenin kamulaştırmadan vazgeçmesini, bu tasarrufun kamu menfaatına uygun olarak yürütülmesi bakımından kabul etmek lazımdır.
İşte, kamulaştırmadan vazgeçme hak ve salahiyetinin mutlak olarak tanınması halinde, mülk sahiplerinin ve gayrimenkul ile ilgili olanların bundan müteessir olmaları ve zarar görmeleri daima ihtimal dahilindedir. Binaenaleyh kamulaştıran makam için prensip itibariyle kabul edilen bir taraflı vazgeçme yetkisinin hangi hallerde ilgilileri takyit edeceğinin tayinine lüzum vardır.
Özel kanunlarına göre: 1- Teşkil edilen komisyon tarafından takdir edilen kıymete itiraz hakları bulunan gayrimenkul sahibi ve ilgilileri ile idarenin itiraz etmemesi, 2Mülk sahibinin ve ilgililerin itiraz edip idarenin itiraz etmemesi, 3Mülk sahibinin itiraz edip ilgililerin ve idarenin itiraz etmemesi, 4İlgililerin itiraz edip mülk sahibi ve idarenin itiraz etmemesi, 5Mülk sahibinin itiraz etmemesi ve ilgililerle idarenin itiraz etmesi ihtimalleri içinde mütalaa edilebilir.
Kanun vazunın ilgiliden maksadı, kamulaştırılan gayrimenkul üzerinde ipotek, haciz ve bunlara mümasıl ayni ve şahsi hakkı bulunan kimselerdir. Bunların da hakkı gayrimenkulle takdir edilen bedel ile yakından alakalıdır. Bedelin arttırılması ister mülk sahibinin ister ilgilinin talep ve davasından ileri gelsin idare için bir fark yoktur.
Bu ihtimallerden birincisinin vukuu halinde komisyon tarafından takdir edilen bedele tarafların muvafakati iltihak ettiğinden bu suretle tekemmül eden ve mülk sahibi ile ilgililer için müktesep hak doğuran kamulaştırma tasarrufunun idare tarafından bir taraflı olarak iptal edilmesine hukuki kaideler cevaz vermez. Diğer dört ihtimal ise itiraz ve dava halinden doğmaktadır. Bu yüzden vukubulacak uyuşmazlık ve dava idarenin malı kudretini alakadar edeceğinden onunla mütenasip olmıyan bir hadde yükselmesi halinde idarenin bir taraflı olarak vazgeçme hakkı olacağını kabul etmek yukarıda belirtilen; kaide ve Kanun Vazunın mülahazasına uygun olur.
Fakat bedelin arttırılması ve azaltılması davasının kesinleşmesinden sonra da idareye bir taraflı olarak vazgeçme hakkının tanınması, mülk sahibinin emek ve masrafla elde ettiği bir muhkem kaziyyenin hükümsüz bırakılmasına müncer ve bu sebeple adalet sisteminin en teminatlı bir icabına ve hakkaniyete aykırı olduğu gibi kamulaştırma işlerinde istikrarsızlığı da gerektireceği için Kanun Vazunın istihdaf ettiği başlıca maksat ve gayeye de aykırıdır.
Yukarıda izah edilen sebep ve mülahazalara binaen kamulaştırma işlerinde kamulaştırılan gayrimenkulun idare namına tescilinden evvel itiraz hakkı sahiplerinin usulen yapılan tebligat üzerine özel kanunlarında tayin edilen sukutu hak müddetini itiraz etmeden geçirmelerine ve dava vukuunda da buna dair verilecek hükmün kesinleşmesine kadar idarenin kamulaştırma tasarruflarından bir taraflı olarak vazgeçmeye hak ve yetkileri bulunduğuna 19.11.1947 tarihli oturumda üçte iki çoğunluk elde edilemediği cihetle müteakip 26.11.1947 tarihli oturumda mutlak olarak oyçokluğu ile karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞ
Müzakere sırasında da arz ve izah ettiğim veçhile amme idaresinin her hangi bir faaliyeti olmak üzere tarif edilen idari tasarruflar ya fiili veya hukuki bir tezahür suretinde tecelli eder. Bunlardan fiili tezahürler gerek idarenin ve gerek onun idaresine tabi fertlerin ve müesseselerin hak, vazife ve salahiyetlerde hiç bir tabeddülü müeddi olmaz. Hukuki tezahürlere gelince; idare bu kabil tasarruflarda iradesini ya bir akit veya şebih akit suretinde izhar eder; bu veçhile bir akit veya şibih akit kisvesine bürününce de o akitlerin taalluk ettiği hukuku hususiye kaidelerine tabi olur. İdari tasarruflar cümlesinden olan istimlak ise bir akittir; akitler akitlerin birbirine intibak eden rızalarını beyan ile vukubulur. Fakat istimlak bir taraflı bir akittir. Bir taraflı akitte talip ve faal akidin rızasını beyan ile akit tahassül eder, ondan sonraki muameleler aktin zaruriyetinden değildir; eda ve teslime mütedair levazımdan ibarettir Böyle olunca istimlak hakkındaki rızanın beyan ne zaman vukubulmuş sayılır. Bunu kanun istimlak kararının mektup olarak diğer tarafa tebliği olmak üzere tayin ediyor. 1295 tarihli istimlak Kararnamesinin bu tebliğ ile başılıyacağını söylediği istimlak muamelesidir. İstimlak muamelesi fii istimlake itirazı edayı, teslimi v.s. yi tazamdun eder. İstimlak akti ise talip olan akidin rızasını beyan ile tahassül ve tekemmül eder. İstimlak muamelesi başkadır. İstimlak akti başka. Bu umumi cepheye taalluk eden Medeni Kanunun umumi ve esas hükmü haricindeki gerek Anayasa'nın yetmiş dördüncü maddesi, gerek istimlak Kararnamesi, gerek İstimlak Kanunu, ve gerek idari hukuk ve kanunlar mülkiyet masuniyetinin tamamı, mahfuziyeti için yani mal sahibinin hukukunu vikaye zımnında konmuş mevzuattır. Bu sebeple beyanı rıza ile aktin tekemmülünün idareyi müşkilata düşüreceği mülahazasına hiç bir veçhile yer verilemez. Çünkü, aksinin kabulü mülkiyet masuniyetini ihlal ederek kanunun gayesine münafi düşeceği gibi mal sahibini kendisinin sebebiyet vermediği ve sebebiyet veren idarenin tazmin külfetinde bulunmadığı zararlara maruz kılarak amme ve esasiye hukuku ile telifi mümkün olmaz, kaldı ki, istimlak amme menfaatının tahakkuk ve tespiti ile vücub ifade eder ve idarenin bunu tespit ettikten sonra her hangi bir bahaneyle rücu edebilmesini kabul etmek bizi o menfaatin hakkı tasarrufu selpedecek kadar esaslı olmadığı, bazı mülahazalar ve saiklerle feragat edilebileceği, içtimai zaruret mütehakkak olmaksızın tevessül olunabileceği ve sonra da vazgeçilebileceği neticesine isal eder.
Eğer öyle olsaydı mal sahibine de menfaati içtimaiye mütehakkak olmadığını iddia ve ispat etmek salahiyetini vermek gerekirdi. Halbuki böyle bir hak verilmiyor. Bunu vermemek içtimai menfaatin münakaşa mevzuu edilemeyeceği demektir. Ve Öyle ise rücu da caiz olmamak lazım gelir. Bu itirazın kabul edilemeyeceği ilk hareketi idariye istimlak Kararnamesinin mektup olarak tebliğidir. O halde onunla istimlak tekemmül etmiş sayılır.
V. YEKEBAŞ
Full & Egal Universal Law Academy