(818 S. K. m. 511) (743 S. K. m. 492, 634)
Ölünceye kadar bakma mukavelelerinin Sulh Hakimleriyle Noterler tarafından mı? Yoksa Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından mı? Tanzim edileceği hususunda Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 20.5.1948 tarih, 1328/1429 sayılı ilamı ile, İkinci Hukuk Dairesinin 9.12.1950 tarih ve 6305/8463 sayılı ve aynı dairenin 5.4.1951 tarih ve 2622/1928 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 3.10.1951 tarih ve 132/159 71 sayılı ilamları arasında mevcut olan içtihat ihtilafının halli gerekli görülmesine mebni mezkur ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 10.12.1952 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün Kurula (ellidokuz) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Selim Nafiz Akyollu'nun Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Zeki Çakır; İhtilafı doğuran hadise ve vakıalara taalluk eden mahkeme ve daire kararlarının arz ve izah olunan hulasalarından anlaşıldığı üzere daireler arasında noktai nazar ve içtihat ihtilafının mevcut olduğu zahirdir.
Ölünceye kadar bakmak şartiyle yapılan akte ait sözleşmenin aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluku hasebiyle Tapu Sicil Muhafızı veya memurları tarafından yapılmak icabeder. Tapu Kanununun yirmialtı ve Tapu Sicil Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri hükmü bu hususu göstermektedir. Bu gibi akitlerde mirascı nasbı şart değildir. Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen şeklin, resmi şekilde ve kanunun tarif ettiği dairede tanzim edilmiş olmaktan ibaret olduğuna göre bu husustaki sözleşmenin behemehal noter veya sulh hakimi tarafından tanzimini gerektirmez. Bakma şartının mevcudiyeti tasarrufun temliki mahiyette olmasını bertaraf edecek hususattan addedilemez. Ancak; Bu kabil mülkiyete müteallik olarak yapılacak resmi senetlerin mezkur 512 inci maddenin birinci fıkrası ve Medeni Kanunun 492 inci maddesi müfad ve medlülüne nazaran bu tasarrufu ikmal eden muamelenin irs mukavelesi yani resmi vasiyet şekil ve şartlarına muvafık olarak tanzimi lazımdır. Bu aktin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu Borçlar Kanununun 513 üncü maddesi de göstermektedir. Bu maddede (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur.) diye temlikten ve kanuni ipotekten bahsetmektedir. Medeni Kanunumuzun 492 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki resmi memur ile 479 uncu maddesindeki veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memurun mevzuatımıza göre Tapu memuru olarak kabul etmek kanunun ruhuna ve maslahata daha uygun olur. Bu gibi şartla gayrimenkul iktisabeden borçlu bu gayrimenkul üzerinde her türlü temliki tasarrufta bulunmak hak ve salahiyetine haizdir. Şartın kesinleşmesini beklemeğe lüzum yoktur. Nitekim borçlunun vefatı üzerine gayrimenkulün kanuni mirascılarına intikal edeceği ve hatta aynı zamanda mirascısı olan alacaklıya da hisse isabet eyleyeceği yolunda verilmiş olan bir ısrar kararı Yüksek Hukuk Genel Kurulunca kabul ve tastik edilmiştir. Yüksek Hukuk Genel Kurulu ve gerekse Yüksek Birinci Hukuk Dairesi bu gibi akitlerin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu ve Tapu Kanununun sözü geçen Yirmialtıncı maddesi mucibince tapu memurları tarafından yapılacağını kabul etmektedir. Gayrimenkul satış ve hibesi gibi gayrimenkul temlikine müteallik resmi senetlerde Tapu Sicil Muhafızları tarafından yapılagelmektedir. 10 Haziran 1931 tarihli tevhidi içtihat karariyle de bu gibi gayrimenkule müteallik temliki tasarrufların Noterlerce değil Tapu memurları huzurunda yapılması icabedeceği kabul edilmiştir.
Ölünceye kadar bakıp beslemek şartiyle gayrimenkul ferağ ve temlikleri ötedenberi memleketimizde mutat olup tapu dairelerince yapılmaktadır. Bu hususta vukubulan müracaatların hiç birisi Noter veya Sulh Hakimi tarafından yapılması lazımgeleceğinden bahisle Tapu idarelerince reddedilmemiş ve bilakis tatbikatta görüldüğü üzere bu gibi bakma mukavelelerinin kanunlarımızın emrettiği şekil ve şartlar dairesinde Sicil Muhafızları tarafından tanzim ve tescil edilmektedir. Bakma akti iki taraflı akitlerden olup vasiyet gibi bir taraflı ve ölüme bağlı tasarruflardan değildir.
Yüksek Beşinci Hukuk Dairesi tamamiyle aksine olarak bu gibi akitlere müteallik sözleşmeleri yapmağa Tapu Sicil Muhafızlarının salahiyeti olmadığı ve yaptıkları bu gibi akit ve sözleşmelerin muteber olamayacağı ve bakma mukavelelerinin münhasıran Sulh Hakimi veya Noter tarafından yapılabileceği ve sözü geçen Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesindeki hükmün gayrimenkule müteallik olup da kanunda mutlak şekilde resmi senetten bahsedilen ve ayrıca hususi bir şekil ve merci gösterilmeyen hallere münhasır olduğu ve hal bu ise (Terekenin taksimi mukavelesi, ölünceye kadar bakma akti, irs mukavelesi, gayrimenkul satış vadi mukavelesi gibi) gayrimenkul ile ilgili olsa dahi hususi şekle riayet edilmedikçe ve o merci tarafından tanzim olunmadıkca muteber olamayacağı içtihadındadır.
Hülasa: Ölünceye kadar bakma şartiyle yapılan akte dair sözleşme aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluk etmesi bakımından Tapu Kanununun sözü geçen yirmialtı ve Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri gereğince münhasıran Tapu Sicil Muhafızları tarafından Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen resmi şekilde ve kanunun tarif eylediği şartlara muvafık surette tanzim edilmesi maslahata ve kanunun ruh ve maksadına daha uygun olacağı kanaatındayım.
Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Osman Yeten; Sayın İmran Öktem'in Beşinci Daire namına Birinci Başkanlığa yazdığı yazının hulasasına göre, alacaklının ölünceye kadar bakmağa mukabil borçluya vereceği karşılık, menkul gayrimenkul veya her ikisi de olabilir. Karşılığın cinsi aktin şekil şartına tesir edemez. Bu mukavele resmi vasiyet şeklinde iki şahit huzurunda ancak Sulh Hakimi, Noter veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir. Bizde böyle tavzif edilmiş memur yoktur. Noter Kanununun kırkdördüncü maddesinin (B) bendi ile ölüme bağlı tasarruflara ait senet ve sözleşmelerin tanzimi Noterlere verilmiştir. Tapu memurlarına böyle bir salahiyet verilmemiştir.
Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle tapu memurlarına verilen salahiyet, kanunda şekli tayin edilen ve mercii gösterilen bu gibi ölüme bağlı tasarruflara şamil olamaz. Tapu memurunun yaptığı muamele muteber değildir. İptali istenebilir, noktasında toplanmaktadır.
Bize göre, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinin, gayrimenkule müteallik temliki tasarruflar hakkında Tapu memuruna verdiği umumi salahiyetler meyanında ölünceye kadar bakmak mukavelesinin taalluk ettiği gayrimenkuller de mevcuttur. Kanunun tavzif ettiği memur durumundadır. Ancak tapu memuru, bu mukaveleyi tanzim ederken ölüme bağlı vasiyet mukavelesi şekline riayete mecburdur. Noterin yapabileceğini neden Tapu memuru yapmasın. Maksat hususi şekle riayetse, Tapu memuru da bununla mükelleftir.
Bu hususda, Prof. Hıfzı Veldet; Gayrimenkul tasarrufları hakkındaki eserinde bu mevzuu incelerken (Medeni Kanunun 479 uncu maddesi resmi vasiyetin Sulh Hakimi, Noter veyahut "kanunen bu husus ile tavzif edilen memur" tarafından tanzim edileceğini bildirdiğine göre Tapu Sicil Muhafız veya memurunun, gayrimenkul temlikine müteallik olan hususlarda resmi vasiyet senedini tanzime salahiyetli olduğunu kabul etmemek için hiç bir sebep yoktur. Bu suretle bir vasiyet senedi tanzim edecek olan Tapu Sicil Muhafız veya memurunun Medeni Kanunun 492 inci maddesini ve aynı kanunun 479 - 484 üncü maddelerini göz önünde bulundurmak suretiyle bunlardaki şekil ve merasime uygun olarak muameleyi tekemmül ettirmesi iktiza eder) demektedir.
Binaenaleyh Tapu Memurunun bu mukaveleyi muayyen şekli dairesinde yapmağa salahiyetli olduğu mütalaasındayız.
Yedinci Hukuk Dairesi Başkanı İmran Öktem; Meseleyi iki noktadan düşünmek lazımdır. Birinci nokta; Ölünceye kadar bakıp gözetme mukavelesinde gayrimenkulün temliki bahis konusu olduğu takdirde noter huzurunda irs mukavelesi şeklinde yapılmış olması kafi midir? Ayrıca Tapuya tescile lüzum ve mahal var mıdır? İkinci nokta; Noterde bir mukavele yapılmamış ve fakat gayrimenkul o şartla borçlu adına tescil edilmiş. Bu tescil muteber midir? Bu meselelerin hallinde mukaveleler hukuku dairesinde tehassül eden münasebet ile gayrimenkulün iktisabı yanı ayni hakkın iktisabı hususlarını ayırmak lazımdır. Ölünceye kadar bakma akti Borçlar Kanununun 512 inci maddesi ve Medeni Kanunun 492 maddeleri delaletiyle Medeni Kanunun 479 uncu maddesi tarifatı dairesinde irs mukavelesi şeklinde yapılmak lazımdır. Bu nevi mukaveleleri Sulh Hakimi veya Noter veyahut bu husus için tavzif edilen memurlar yapar. Bakma mukavelesi borçluya diğer akidi bakıp gözetmek külfetini tahmil eder. Buna mukabil alacaklı da bazı emval (menkul ve gayrimenkul) temlikini iltizam eder. (Borçlar K. 511) Görülüyor ki, bu akit tamamen mukaveleler hukuku sahasında kalan ve iltizami bir akittir. Alacaklı temliki iltizam etmiştir. Bu vecibesini temliki yapmakla yerine getirecektir. Şu halde Noter de eşkali mahsusa dairesinde yapılan bu akit (Gayrimenkule taalluk etse bile) muteberdir. Tapuya tescil şart değildir. Alacaklı vecibesini yerine getirmezse borçlu kendisini buna icbar eder ve hükmen tescili cihetine gider. Medeni Kanunun 633 ve 634 üncü maddeleri hükmü buna mani değildir. Çünki, bu maddeler mülkiyetin iktisabı, mülkiyetin nakli meselesini halleder. Aktin muteberiyeti başka şeydir. Mülkiyetin iktisabı veya nakli başka şeydir. Noter önünde yapılan akit muteberdir. Fakat tapuya tescil yapılmadığı için henüz mülkiyet intikal etmemiştir. Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi ise kanunda mutlak olarak resmi senetten bahsedildiği ahvalde kabili tatbiktir. Kanun gayrimenkul ile alakalı bir akit hakkında hususi bir şekil tayin etmiş ise o hususi şekle riayet kafidir.
Böyle bir mukavele yapılmamış olduğu halde tapuda tescil işlemi yapılmış ise muteber olacak mı? Tescil şüphesiz mülkiyetin intikal ve iktisabını temin eder. Ancak gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı da hukuki bir sebebe müstenit olmalıdır. Hukuki sebebe müstenit olmıyan iktisab muteber değildir. Bu gibi akitlerde hukuki sebeb muteber bir mukavelenin mevcudiyetidir. Muteber bir mukavele bulunmadıkça iktisabın hukuki mesnetten ari olduğu ve muteber olmadığı kabul edilmek lazımgelir. Tapu memurları böyle bir mukavele yapabilirler mi? Hayır! Çünki; Ölünceye kadar bakma mukavelesi irs mukavelesi şeklinde yapılmak lazımdır. İrs mukavelesinin muteber olması için de resmi vasiyet şeklinde yapılmalıdır. Resmi vasiyeti kimlerin yapabileceği M.K. 479 da sarahaten gösterilmiştir. Bu Sulh Hakimi, Noter veya kanunen bu husus ile tavzif edilen memurdur.
Acaba Tapu Memuru bu husus ile kanunen tavzif edilmiş memur sayılabilir mi? Buna da imkan, yok. Çünki; 479 uncu maddede (Kanun ile bu husus ile tavzif edilen memur) dan maksat resmi vasiyet tanzimi ile tavzif edilen memurdur. Bizde Tapu memurları resmi vasiyet tanzimi ile tavzif edilmiş değillerdir. Bu itibarla bu memurlar ölünceye kadar bakma akti de yapamazlar. Kanunlarımızın bu sarih hükümleri karşısında: 1) Noter önünde resmi vasiyet şeklinde yapılan bakma mukaveleleri gayrimenkul ile alakalı olsalar dahi muteberdir.
Muteberiyet için ayrıca tescile lüzum yoktur. 2) Tapu memurları böyle bir mukavele yapmaya salahiyetli değillerdir. Bu memurların o yolda yapılmış Noter mukavelesi bulunmaksızın yaptıkları tesciller muteber değildir.
Ticaret Dairesi Üyesi Tahir Sebük; Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde (ölünceye kadar bakma akti; akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) diye tarif edilmiş, 512 inci maddesinde de: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi mirascı nasbını tazammun etmesebile irs mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lazımdır) denilmiştir.
512 inci maddenin atıfda bulunduğu hükümler. Medeni Kanunun 492 inci maddesiyle 479 ve müteakip maddeleri hükümleridir. 492 inci maddede: (Miras mukavelesi; resmi vasiyet, şeklinde tanzim edilmiş olmadıkça muteber değildir) denilmekte, 479 uncu maddenin matlabında (Resmi vasiyet) ibaresi kullanıldıktan sonra madde metninde: (Vasiyet senedi iki şahit huzurunda, Sulh Hakimi, Noter yahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir) denilmektedir.
Görülüyor ki, kanun ölünceye kadar bakma akti için sadece resmi şekil mecburiyeti vazetmekle iktifa etmiyerek mukaveleyi tanzim edecek resmi memurları tayin ve tadat etmiştir. Kanunun bu sarih hükümlerine göre Sulh Hakimleriyle Noterler birinci derecede ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetlidirler. Noter Kanununun kırkdördüncü maddesinin M bendiyle de Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine ayrıca işaret edilmiştir.
İkinci Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu kararlariyle Medeni Kanunun ölünceye kadar bakma aktini tanzime salahiyetli kıldığı Sulh Hakimleriyle Noterlerin bu husustaki salahiyetlerinin Tapu Kanunu ile kaldırılmış ve bu salahiyetin münhasıran Tapu Sicil Muhafız ve memurlarına verilmiş olduğu içtihat edilmiştir. Naciz kanaatımca bu noktai nazarın kabulü mümkün değildir. Tapu Kanununda Medeni Kanunun ölünceye kadar bakma aktine müteallik hükümlerinin ilga olunduğuna dair sarih veya zımni bir hüküm mevcut değildir. Bu hususta Tapu Kanununun onaltıncı maddesine istinat olunduğu anlaşılmakta ise de; Bu maddeden de büyük mana bu yolda mana istihracı mümkün değildir. Yirmialtıncı madde: (Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin Tapu Sicil Muhafızları veya memurları tarafından yapılacağı) hükmünü muhtevidir. Tapu Kanununun mevzuu gayrimenkuller olduğuna göre bu maddede bahis mevzuu (mülkiyet) şüphesiz gayrimenkul mülkiyetidir. Bu yirmialtıncı maddede gayrimenkul mülkiyetini nakle esas olacak mukaveleleri tanzime Tapu memurlarının salahiyetli olduğu ifade olunuyor. Kanaatımca Tapu Sicil Muhafız ve Memurları menkullere ait mukaveleleri tanzime salahiyetli değildirler. Ölünceye kadar bakma akitlerinde ıvaz menkul bir kıymet olabilir. Bu takdirde Tapu memurları bu mukaveleyi hangi kanundan aldığı yetkiye istinaden tanzim edeceklerdir? Görülüyor ki, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle Sulh Hakimleri ve Noterlerin salahiyetleri kaldırılmak şöyle dursun, tapu memurlarına menkullere ait mukaveleleri tanzime salahiyet dahi verilmemiştir. Böyle olunca Tapu Kanununun meriyetinden sonra Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri kalmadığı ve bu salahiyetin münhasıran Tapu memurlarına tanınmış olduğu yolundaki mutalaa isabetli olmaz. Zira; Ölünceye kadar bakma akti zımnında menkul ve gayrimenkul malların birlikte temliki de bahis mevzuu olabilir. Bu takdirde Tapu memurları menkul için akit tanzimine salahiyetli olmadıklarına göre böyle menkul ve gayrimenkullerden mürekkep mallar ivaz olarak gösterilen hallerde mukaveleyi tanzim edecek merci bulunamaz.
Halbu ki, kanun böyle bir ihtimali daha önceden düşünmüş bu salahiyeti Sulh Hakimleriyle Noterlere ivaz, menkul olsun, gayrimenkul olsun mutlak surette tanımış olduğu gibi ayrıca bu husus ile tavzif edilecek memurada tanımıştır. Tapu Kanunu ahiren meriyete girmekle ivaz sadece gayrimenkul olan mallarda bu salahiyet Tapu memuruna da tanınmış bulunmaktadır. Tapu memuru Medeni Kanunda derpiş edilen (bu husus ile tavzif edilen memur) durumundadır. Binnetice, Sulh Hakimleriyle, Noterler ivaz menkul veya gayri menkul olsun ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetlidirler. Tapu Sicil Muhafız ve Memurları da ivaz münhasıran gayrimenkul olan mallar da ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzim salahiyetini haizdirler.
Sayın İmran Öktem arkadaşımız, ölünceye kadar bakma mukavelesinin mümeyyiz vasfı isminden de anlaşılacağı üzere (Ölünceye kadar bakma) olduğunu binaenaleyh aktin bu vasfı nazara alınarak ona terettüpedecek hükümlerin tayini iktiza ettiğini, aktin mukabil ivazına bakarak hüküm tayin olunamayacağını, esasen ölünceye kadar bakma aktinin mülkiyeti intikal ettiren bir akit bulunmadığını bu itibarla Tapu Memurlarının bu akti gayrimenkule de taalluk etse tanzim edemeyeceklerini akti tanzim salahiyetinin münhasıran Sulh Hakimleriyle Noterlere ait bir salahiyet olduğunu iddia etmektedir.
Ben bu mütalaaya da iştirak edemeyeceğim. Filhakika aktin ismi (ölünceye kadar bakma aktidir). Fakat bunun böyle oluşu hiç bir hususiyet arzetmez. Akti kül halinde mütalaa etmek icabeder. Bir taraf için gaye kendisine ölünceye kadar bakılmasını temin ise, diğer taraf için de gaye bu külfete mukabil tayin edilen ivazı almak, temellük etmektir. Saniyen bu akitle mülkiyet intikal eder. Bunda şüphe ve tereddüde mahal yoktur.
Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi, akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve anı görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) diye tarif ve tavsif edilmiştir. Maddede pek açık olarak (Bir mamelek yahut bazı mallar temliki) bahis mevzuudur. Mülkiyetin intikal edeceğinin diğer kati bir delili de 513 üncü madde hükmüdür. Bu maddede: (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir satıcı gibi kanuni ipotek hakkını haizdir.) denilir. Eğer mülkiyet intikal etmiyorsa gayrimenkul yine temlik eden uhdesinde ise ipotekin manası nedir? Bir kimse kendi mülkiyetindeki bir gayrimenkul için yine kendi lehine bir kanuni ipotek tesisini isteyebilir mi? Şüphesiz böyle bir şey olmaz. O halde kanundan çıkan mana şudur: Ölünceye kadar bakma mukavelesi mülkiyeti nakle esas olan mukavelelerdendir. Buna istinaden tescil yapılır. Yani bu mukavele tescilin hukuki sebebini teşkil eder. Ve tescil ile mülkiyet borçluya intikal eder. Alacaklı da isterse kendi haklarını korumak için mülkiyeti borçluya intikal eden gayrimenkul üzerinde kanuni ipotek hakkını tescil ettirebilir. Binnetice şunu söylemek isterim ki, ölünceye kadar bakma akitlerinde ivaz sadece gayrimenkul ise Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi sarahatına göre bu akti Tapu Sicil Muhafız ve Memurları da tanzime salahiyetlidirler. Demeleriyle:
Neticede;
Beşinci Hukuk Dairesinin 20.5.1938 tarih ve 1328/1429 sayılı ilamı ile: (Borçlar Kanununun 511 ve 512 inci maddeleri hükümlerince ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması yeterli olup tapuda yapılmasını gerektirir bir hüküm mevcut olmadığı) buna mukabil İkinci Hukuk Dairesinin 19.12.1950 tarih ve 6305/8463 sayılı, ve 5.4.1951 tarih 2622/1928 sayılı, ve Hukuk Genel Kurulunun 3.10.1951 tarih 132-159/71 sayılı ilamları ile de: (Ölünceye kadar bakıp gözetme akitlerinin 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi gereğince Tapu memurları tarafından yapılmış olmadıkça muteber bulunmadığı), içtihat edilmiş olduğundan Beşinci Hukuk Dairesi ilamiyle, İkinci Hukuk ve Hukuk Genel Kurulu ilamları arasındaki içtihat ihtilafı açıktır.
Genel Kurul Üyelerinden bazıları tarafından Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinin mutlak sarahatına göre gayrimenkul mülkiyetini nakleden mukavelelerin tanzimi Tapu Sicil Muhafız ve Memurlarına mevdu bir vazife olup, ölünceye kadar bakma akitleri de mülkiyeti nakle vasıta olan akitlerden bulunduğu cihetle, bakma akti zımnında gayrimenkul temliki taahhüt olunan hallerde Sulh Hakimleriyle Noterlerin mukavele tanzimine salahiyetleri bulunmadığı, bu hususdaki mukavelelerin münhasıran Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından tanzimi icabettiği, ve diğer bazı Üyeler tarafından da, ölünceye kadar bakma akdinin karekteristik vasfı, akitlerden birinin diğerine karşı ölünceye kadar bakıp gözetme vecibesi altına girmesi olup, mukabil ivazın gayrimenkul olması aktin şekil şartlarına tesir etmiyeceği ve esasen bu akit zımnında gayrimenkul temliki bahis mevzuu olmayıp temlikin iltizamı bahis mevzuu bulunduğu, ve Medeni Kanun hükümlerine göre ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime Sulh Hakimleriyle Noterler memur edilmiş olup, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi gayrimenkule müteallik olup da kanunda mutlak suretde resmi senetten bahsedilen ve ayrıca hususi bir merci gösterilmeyen hallere münhasır olduğu binaenaleyh Tapu Memurlarının ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri bulunmadığı kanaatı izhar edilmiştir.
Genel Kurul ekseriyetince bu iki zıt noktai nazardan her ikisi de tek başına isabetli görülmemiştir. Şöyle ki; Borçlar Kanununun 511 inci maddesinde ölünceye kadar bakma akti: (Akitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve anı görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan bir akit) olarak tarif edilmiş, ve 512 inci maddesinde de: (Kaydı hayat ile bakma mukavelesi mirascı nasbını tazammun etmese bile irs mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lazımgelir.) denilmek suretiyle Medeni Kanunun 492 inci maddesiyle 479 uncu ve müteakip maddelerine atıf yapılmıştır. Medeni Kanun 492 inci maddesi: (Miras mukavelesi, resmi vasiyet şeklinde tanzim edilmiş olmadıkça muteber değildir) ve 479 uncu maddesi de: (Vasiyet senedi iki şahit huzurunda, Sulh Hakimi, Noter, yahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir) hükümlerini ihtiva etmektedir.
Görülüyor ki; Kanun, ölünceye kadar bakma akti için yalnız resmi şekil mecburiyeti vaz ile iktifa etmiyerek mukaveleyi tanzim edecek resmi memurları da tayin ve tadad etmiştir. Binaenaleyh Medeni Kanunun bu sarih hükümlerine göre Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetli olduklarından şüphe edilemez. 1.9.1938 tarihinde meriyete giren 3456 sayılı Noter Kanununun kırdördüncü maddesinin (M) bendiyle Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine ayrıca işaret de edilmiş bulunmaktadır. Sulh Hakimleriyle Noterlere verilen bu kanuni salahiyet ancak bir kanun hükmiyle kaldırılabilir. Halbu ki, bu hususta istinatolunan Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinden Sulh Hakimleriyle Noterlerin bu hususdaki salahiyetlerine taalluk eden hükümlerin ilga olunarak bu salahiyetin münhasıran Tapu Sicil Muhafız ve Memurlarına verildiği anlaşılmamaktadır. Bu itibarla 2644 sayılı kanunun meriyetinden sonra Sulh Hakimleriyle Noterlerin ölünceye kadar bakma mukavelelerini tanzime salahiyetleri bulunmadığı yolundaki mülahaza kanuna uygun değildir.
Kanunun, Sulh Hakimleriyle Noterlerden başka bu husus için bir memur tavzif edip etmediği hususuna gelince; 29.2.1934 tarihinde meriyete giren 2644 sayılı Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle; (Mülkiyete, mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetlerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından yapılacağı) hükmü vazedilmiştir. Tapu Kanununun mevzuu gayrimenkuller olduğuna göre yirmialtıncı maddede bahis mevzuu olan mülkiyet (Gayrimenkul) mülkiyetidir. Binaenaleyh bu maddeye göre gayrimenkul mülkiyetini nakle esas olan, yani tescil için sebebi hukuki teşkil eden mukavelelerin Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından tanzim edilmesi icabetmektedir. Ölünceye kadar bakma akti ise Borçlar Kanununun 511 inci maddesine göre mülkiyeti nakle esas olan akillerdendir bu madde metninde açıkça (Bir mamelek yahut bazı mallar temliki) kaydı bulunduğu gibi 513 üncü maddede: (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur) hükmü mevcuttur. Bu itibarla tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle gayrimenkul temlikine taalluk eden mukaveleleri tanzim hususunda Tapu Sicil Muhafızlariyle Memurlarına verilen umumi salahiyetin, mukabil ivaz gayrimenkul olan ölünceye kadar bakma akitlerine de şamil olması icabeder. Bu bakımdan Tapu Sicil Muhafızlariyle Memurları, Medeni Kanunun 479 uncu maddesindeki (Bu husus ile tavzif edilen memurlar) durumundadır. Binaenaleyh aktin mümeyyiz vasfı ölünceye kadar bakma olup mukabil ivazın gayrimenkul olmasının şekil şartlarına tesir edemeyeceği yolundaki mülahaza yalnız bir tarafın vecibesi bakımından teferruat hakkında netice çıkarmağa matuf olması itibariyle hatalı olduğu gibi kanunun izah olunan açık hükümlerine göre ölünceye kadar bakma mukavelesinin mülkiyeti nakle esas olamayacağı hususundaki mülahaza da kanuna uygun bulunmamaktadır.
İzah olunan işbu sebeblere binaen; akitlerden birinin, ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle diğerine bir gayrimenkul temlikini mutazammın olarak yapmak istediği mukaveleleri tanzime, Sulh Hakimleriyle, Noterlerin ve Tapu Sicil Muhafız veya Memurlarının salahiyetli bulunduklarına 10.12.1952 tarihinde mevcudun üçte ikisini geçen oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy