(506 S. K. m. 26) (818 S.K. m. 47, 55)
Dava: İstihdam edilenin eylemi ile işin yapılması sırasında bedence zarara uğrayan kişinin veya ölenin ailesinin, istihdam edenden manevi tazminat isteyebilip isteyemeyeceği, isteyebilmesi halinde müstahdemin kusurunun aranıp aranmAyacağı, müstahdemin kusuru aranacaksa, B.K.nun 47. maddesindeki hususi haller değiminin ağır kusur anlamında uygulanıp uygulanmıyacağı, kusurun ağırlığı sözünün kapsamı, hafif kusur halinde sorumlu tutulup tutulmıyacağı konularında daire kararları arasında içtihat ihtilafı bulunduğundan bahisle itlifatın içtihadı birleştirme yolu ile gidilmesi 4. Hukuk Dairesi Başkanlığınca 1. Başkanlığa gönderilen 24.4.1966 tarih ve 131 sayılı yazı ile istenilmesi üzerine, keyfiyet hukuk kısmı içtihadı birleştirme Genel Kurulunda incelenip, daire kararları arasında, istihdam edilen Borçlar Kanunun 47. maddesi gereğince manevi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için bu hükmün uygulama şartlarında, özellikle müstahdemin ağır kusurun aranıp aranmaması konusunda ve zarar görenin olaya birlikte sebebiyet verme nispetinin tazminat istenemeyeceği gibi, aynı kanunun 47. maddesinin de ancak fail hakkında uygulanabilip, istihdam edene bu madde gereğince manevi tazminat yükletilemiyeceği düşüncesi ileri sürülmüştür.
Borçlar Kanununun 47. maddesi, haksız eylemden doğan ölüm veya cismani zarar olaylarında, mesnedi ister kendi hareketi, isterse başkasının hareketi olsun bütün maddi sorumluluk hallerinde uygulanabilecek bir hüküm olduğu için bu düşünce, üç muhalif oya karşı büyük çoğunluk tarafından kabule değer görülmemiştir.
II-Filhakika sözü geçen 47. madde gereğince, hakim hususi halleri nazara alarak cismani zarara duçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.
Görüşmeler sırasında beyan edilen bir fikre göre, 47. madde kusura dayanan bir sorumluluk vazeden 41. maddeden sonra gelen maddeler arasında yer aldığından ve kusursuz sorumluluk hallerini derpiş eden 55,56 ve 58. maddeler meyanında bulunmadığından kanundaki yeri itibariyle kusura istinat eden bir hüküm olduğu gibi, madde metnindeki "hususi haler" içinde nazara alınması gereken 1. amilin de kusur olduğu tabi bulunduğundan 47. madde mucibince manevi tazminata hükmedebilmek için tazminatın miktarına tesir edebileceğini ileri sürmüşlerdir.
Görüşmelere katılanların çoğunluğu bu düşünceye iştirak etmemiş ve istihdam edenin 47. madde göreğince manevi tazminatla sorumlu tutulacağı kabul edildiği için, bu maddenin uygulama şartları üzerinde durulmuş ve 47. maddenin kusura veya kusursuzluğa dayanan bir hüküm olmadığı sonucuna varılmıştır.
a) İşviçre Borçar Kanunun 1881 tarihli metninde, hususi hal ve şartlar olarak kasıt ve ağır ihmal zikredilmişti. 1911 yılındaki tadilde "Kasıt ve ağır ihmal" tabirleri, 47. madde metnine alınmıyarak çıkarılmıştır. (Becker, 41. madde şerhi, No. 5; Oser - Sehünenberger, 47. madde şerhi, No. 1.). Bu maddeye tekabül eden eski, 54. maddenin mer'i olduğu zamanda dahi, uygulamada kasıt ve ağır ihmal bir misal oraka telakki edilmiş ve bundan dolayı manevi tazminata hükmedilmesi, hafif kusur hallerinde bile imkan dahiline girmişti.
(Becker, M. 47, No. 5).
b) Esasen isabetli bir neticeye vasıl olabilmek için 47. madde metni incelenirce, bu hükmün uygulama şartları arasında kusurun da bulunduğunu gösteren herhangi bir ibareye tesadüf edilmez. İsviçre metnine göre, bir kimsenin öldürülmesinde veya cismani zarara uğratılmasında hakim, özel hal ve şartları takdir ederek, mutazarrına veya öldürülenin yakınlarına uygun bir paranın manevi tazminat olarak ödenmesine hükmedebilir (O-ser-Schönenberger, Recai Seçkin Tercümesi; Becker Kemal Reisoğlu Tercümesi).
Metindeki "özel hal ve şartlar"dan maksaz, kendine mahsus yani olaya has hal ve şartlar, bir başka olayın özellikleri hususiyetleridir.
c) Her ne kadar görüşmelerde azınlıkta kalan noktai nazara mesnet yapılan V. Turh'un Borçlar Hukuku adlı eserinin Türkçe tercümesinde "Kusurun fevkalade ağır bulunması halinde, iş sahibi manevi zarar namiyle bir tazminat ödemeye de mahkum edilebilir" denmekte ise de (C. Edege Tercümesi, Sah. 422-423), V. Tuhr-Siegwart. ikinci bası Almanca metninde bu cümle, "kusurun özel ağırlığı istihdam edeni 49. madde göreğince manevi tazminatla sorumlu kılabilir" şeklinde ifade edilmiş bulunmakta (Sah. 382-383) ve aynı eserin manevi tazminat başlıklı paragrafında da "bir manevi tazminat hakkı 49. maddedeki genel hükme göre, kanun başka türlü düzenlememişse (Not 4 a: mesela, 47. maddede böyledir. Federal Mahkeme bu hükmünden, kusur olmadan bir ölüm veya cismani zarardan sorumlu olana, manevi tazminat tahmil edilmesinin gayri mümkün olmadığı sonucunu çıkarıyor) yalnız zararın ve kusurun özel ağırlığı haklı kılarsa husul bulur" denmektedir. (sah.117).
İsviçre'de yayınlanmış eserlerden Oser-Schünenbegerin Borçlar Hukukunda "ölümün veya cismani zararın vukuunda kusuru bulunan, 47. madde gereğince manevi tazminatla sorumludur, fakat kusur nazara alınmaksızın bir eylemin sonucunu tekabbül etmeye mecbur olan dahi, manevi tazminatla müvekelleftir, zira zararın tazminine ilişkin hükümler burada da kıyazen uygulama yeri bulur. Şüphesiz kusurun bulunmadığı durumlarda hakimin takdir hakkı, ancak özel hal ve şartlar altında manevi tazminata hükmedilmesine imkan verir" (madde 47, No. 10) dendiği gibi, H. Becker dahi Borçlar Hukuku adlı eserinde 47. maddeye konu olan manevi tazminatın şartlarını anlatırken, "adam öldürmenin veya cismani zararın kusurlu surette yapılmış olmasının şart olmadığını" (madde 47, No. 2), tebarüz ettirmiştir.
47. maddeye dayanan manevi tazminat için kusurun şart olmadığı artık İsviçre Federal Mahkemesinin kararlarında da kabul edilmektedir. (Karl Oftinger, İsviçre Sorumluluk Hukuku, 1. cilt, 1958, sahife 262)
ç) 47. madde gereğince manevi tazminata hükmedebilmek için kusurun aranması, bu hükmün uygulanacağı maddi tazminat sorumluluğunun bütün halleri ile de kabili telif değildir.
Her ne kadar harsız eylemlerde kusur sorumluluğunun temelini teşkil eden 41. madde hükmü için böyle bir durum meydana gelmez ise de, temyiz kudreti bulunmayan şahısların sorumluluğu (madde 54), istihdam edenin sorumluluğu (madde 55), hayvanlar için sorumluluk (madde 56), eser malikinin sorumluluğu (madde 58), hatta aile başkanının sorumluluğu (Medeni K. madde 320) gibi kusur aranmayan sorumluluk hallerinde, maddi tazminata hükmedebilmek için kusur şart olmadığı gibi, bu durumlarda ölüm veya cismani zarar vuku bulmuşsa ayrıca 47. maddeye müsteniden manevi tazminat istenebilmesi için de yine kusurun mevcudiyeti şart değildir.
Bu konuda şu cihete de işaret etmek gerekir ki, mesela ilkokula giden çocuğu bir nakliyat şirketinin kamyonunun ezmesi sebebiyle veya küçük bebeği başkasının köpeğinin ısırması sonucu ölen yahut ta türlü meşakkatlerle yetiştirdiği genç evladı yolu kenarındaki binanın çökerek altında kaldığı için aynı akıbete maruz kalan ana ve baba lehine, Borçlar Kanununun 45. maddesinin 2. fıkrasına göre aynı kanunun sırasiyle 55,56 ve 58, maddesi gereğince maddi tazminata hükmedebilmek için kusur şart tutulmadığı halde, manevi tazminatta kusurun aranması, normal hayat münasebetlerine ve itiyatlara da aykırı düşer.
47. madde, şartları tahakkuk ettiği takdirde, yalnız yukarıda sözü edilen sorumluluk hallerinde değil, özel kanunların sorumluluk yükleyen hükümlerinin uygulandığı yani maddi tazminat hükmedilen bütün hallerde ve bunların yanı başında tatbik yeri bulur (Becker, 47. madde şerhi No. 2; Oftinger, a.g.e. Sh. 262) Bu arada Karayolları Trafik Kanunu zikredilebilir.
d) Borçlar Kanunun (haksız eylemlerden doğan borçlar) kısmında maddi tazminat sorumluluğuna mesnet teşkil eden 41,54,55,56 ve 58. madelere mukabil manevi tazminat talebi hakkını veren 47. maddeden başka bir de 49. maddenin bulunduğu malumdur.
49. Maddeye göre, şahsi menfaatleri ihlal edilen kimse, kusurun mevcudiyeti halinde zararın tazminini; ihlalin ve kusurun özel ağırlığını haklı kılarsa, manevi tazminat olarak bir para miktarının ödenmesini isteyebilir. Hakim bu ödemenin yerine veya onun yanı başında, manevi tazminatın diger bir nevine de karar verebilir.
Demek oluyor ki, 49. madde mucibince maddi tazminat için kusurun mevcudiyeti manevi tazminat için de kusurun bilhassa ağır olması, şarttır.
47. maddede kusur şartının aranmaması, 49. maddenin şahsi menfaatlere, 47. maddenin ise hayata ve vücut bütünlüğüne ilişkin bulunmasının meydana getirdiği sonuçlara da uygun düşer.
47. madde, 41-53. maddelere tanzim edilen genel kurallar arasında yer almıştır. Bu itibarla, 47. maddenin tanzim tekniği bakımından kanunda işgal ettiği yer, bu madde hükmünün unsurları arasına kusuru da ithal etmeğe, hem kifayet etmez hem de elverişli değildir.
III-Borçlar Kanunun 47. maddesi gereğince manevi tazminata hükmolunabilmesi için, bu maddenin metninden doğan özel şartlara birlikte hatta daha önce genel şartların yani olayda maddi tazminata hümedebilmenin tabi bulunduğu şartların tahakkuk etmiş olması lazımdır.
a) Genel şartlar, kusur unsuru istisna edilirse, kusur sorumluluğu ile kusura dayanmayan sebebiyet (illiyet) sorumluluğunun bütün hallerinde aynıdır.
Bunlar, 1) Bir eylem (yahut imtina), 2) Bir zarar, 3) Zarar ile eylem arasında illiyet bağı, 4) Eylemin hukuka aykırı olmasından ibarettir. (H. Becker, m. 41 şerhi, N. 1; Oser Schünenberger, m. 41 şerhi No.2)
Bu şartlardan en önemlisi, zarar ile eylem arasındaki illiyet bağıdır.Eger olayda böyle bir illiyet bağı yoksa, sorumluluk da yok demektir. Genel şartların sorumluluğun nevine göre bazı özellikler arzedeceği tabiidir. İçtihadın birleştirilmesine konu olan istihdam edenin 47. madde gereğince manevi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için 55. maddeye dayanan sorumluluğun tahakkuk etmesi icap eder. Mamafih ölenin yakınları veya cismani zarara uğrayan, maddi ve manevi tazminatı birlikte dava edebilecekleri gibi, yalnız manevi tazminata hükmedilmesini de isteyebilirler. Her iki hal de de 55. maddeden doğan genel şartların hükmedilmesini de isteyebilirler. Her iki halde de 55. maddeden doğan genel şartların yani önce bunlardan müsbet şartların gerçekleşmesi, ondan sonra da menfi şartların tahakkuku, bir başka değişle istihdam edenin ikame ettiği kurtuluş beyyinesinin amacına ulaşmaması lazımdır. (K. Oftinger, a.g.e., cilt: 2/1, 1960, Sah. 142-177; K. Reisoğlu, İstihdam Edenlerin Mesuliyeti, 1958, Sah.30-59).
b) Borçlar Kanunun 47. maddesinden doğan özel şartlara gelince, bunlar başlıca üç gurupta toplanabilir:
1) Bir kimse ölmüş veya cismani zarar uğramış olmalıdır.
2) Davayı ölenin yakınları veya cizmani zarara uğrayan kimse açmalıdır.
3) Özel hal ve şartlar, manevi tazminat hükmedilmesini gerektirmelidir.
Bu şartlardan sonucusu, içtihadı birleştirmenin esas konusunu teşkil etmektedir. Her ne kadar kanunumuzda, İsviçre metninden farklı olarak hakimin manevi tazminata adalete tevfikan hükmedeceği yazılı ise de, hakim esasen özel hal ve şartları takdir ederken Medeni Kanunun 4. maddesi mucibince hak ve nasafet kurallarına tabi olacağına göre, bu hükmü 4. maddeyi tayit edici olarak telakki etmek gerekir.
Özel hal ve şartlar, her olaya göre değişir. Esasen maksat, yukarıda da açıklandığı gibi, olaya has hal ve şartlar, yani olayın özellikleridir. Bu özelliklerin başında, manevi zararın önemli olması gelir. Eli çizilen bir kimseye cizmani zarara uğradığı diye kural olarak manevi tazminat hükmedilmesi icap etmez. Demek ki, cizmani zarara uğrayan kimsede veya ölenin yakınlarında önemli bir manevi zarar (elem, ızdırap) husule gelmeli, yani gerçekten manevi bir tatmin ihtiyacı doğmuş bulunmalıdır. Ölüm vuku'u bulmuşsa, sağlığında ölen ile davacı arasındaki münasebetin mahiyeti ve derecesi bu hususun takdirinde büyük rol oynar.
Bundan başka olayın oluş şekli, nazara alınır. Feci bir olay ile normal şartlar altında meydana gelmiş olan olay bir tutulamaz.
Nihayet ilgililerin yani failin, olaydan başka sorumlu varsa onun, mesela istihdam edenin, ölenin, davacıların içtimai mevkilerinin tahsil ve iktisadi durumlarının gözönünde tutulması lazımdır.
Kısaca kanun vazn, her olayda meydana çıkan ihtiyacı karşılayan kesin bir kural koymaktaki zorluğu düşünerek, 47. madde metnini kasten elastiki bir şekilde formüle etmiş ve manevi tazminat hükmedilmesini gerekli kılan hal ve şartları, hakimin takdirine bırakmıştır. (K. Oftinger, a.g.e. Cilt: 1, Sah. 265). Tabiatiyle bu takdirde, bir yanılma durumu olmalıdır.
Eğer olayda failin veya onun hareketinden sorumlu olan şahsın, mesela istihdam edenin kusuru varsa, bu kusurun veya cismani zarara uğrayan yahutta ölen zarara birlikte sebebiyet vermişse, sebebiyet verme nispetlerinin veya karşılıklı kusurlarının manevi tazminata hükmedilmesinde ve miktarında nazara alınması icap eder. Mücerret müterafik kusur veya birlikte sebebiyet verme durumu, manevi tazminata hükmedilmesine engel değildir. Ancak; müterafik kusur veya birlikte sebebiyet verme nispeti, manevi tazminata hükmedilmesini haksız ve yersiz kılacak derecede ağır ve büyük olursa, hakim manevi tazminata hükmetmiyebilir (H. Becker, m. 47 No.2; Oser-Schönenberger, m.47, No. 12 V. Tuhr-Siegwart, Cilt: 1, Sah. 117, Not:4 B; K. Oftinger, C. I, Sh.269).
İsviçreli Hukukçulardan H. Becker (1942 madde 47, No. 8) ve K. Oftinger'in (1958, cilt: I, Sah. 269) eserlerinde işaret ettikleri gibi, hakim manevi tazminata hükmederken para değerini de düşünmelidir. Hükmettiği meblağ, bir sadaka niteliği taşınmamalı, kısmen de olsa bir manevi tatmin fonksiyonu ifa etmelidir. Mamafih diğer tarafın muzayaka haline düşmesine, onun mahfına da meydan vermemelidir.
Esasen manevi tazminat, ne bir ciza ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacının mefaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği içinde, gerçek manasında bir tazminat sayılamaz. Manevi tazminat, mağdurda veya zarar
uğrayan da bir husur hissi, bir tatmin duygusu tevhit etmelidir. (H. Becker,m. 47,No.1)
Hakimin manevi tazminat miktarını tayin ederken, sborçlar kanunun 43 ve 44. maddelerindeki kuraları, "özel hal ve şartları" takdir ederken kıyasen uygulaması, kusursuz sorumluluk hallerinde ve olayda kusur bulunmadığı takdirde, kusurun dışında kalan amilleri, alelıtlak kusurun mevcudiyeti halinde ise kusur da dahil bütün faktörleri takdirine mesnet yapması gerekir (Oser-Schönenberger, m. 47 No. 12; K. Oftinger a.g.e, cilt 1,sh. 269).
Sonuç: İstihdam edenin Borçlar Kanununun 47. maddesi gereğince manevi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için ne kendisine, ne de müstahdeminin kusurunun şart olmadığı, hakimin sebebiyet (illiyet) münasebeti bulunmak kaydiyle özel hal ve şartları takdir ederek manevi tazminata hükmedebileceğine, varsa, müstahdemin veya istihdam edenin yahut her ikisinin kusurunun ve ölenin veya cismani zarara uğrayanın birlikte sebebiyet verme nisbetinin yahut müterafık kusurunun özel hal ve şartlar içinde takdir edilmesi gerektiğine, ilk toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci toplantıda mevcudun yarısını geçen çoğunlukka ve 22.6.1966 tarihinde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy