(743 S. K. m. 399, 483, 780, 853, 854, 869, 870) (6762 S. K. m. 557)
Dava: 7219 sayılı Bankalar Kanununun 50. maddesi uyarınca bankalar, ticaret maksadıyla gayrimenkul alım ve satımı ile meşgul olamaz ve gayrimenkul rehni karşılığında kredi açamazlar. Ancak, uzun vadeye müncer olmamak şartıyla, banka kredilerini tanzim komitesinin belli edeceği sınır içinde açılacak kısa vadeli ticari krediler karşılığında veya kredinin kullanılması tarihinden itibaren en erken 4 ay sonra tahsilinde tehlike umulması veya bu süre içinde ortaya çıkacak olağanüstü nedenlerin bulunması halinde munzam teminat olarak gayrimenkul rehni kabul edilebilirler.
7129 sayılı Kanunun 50. maddesiyle konulan bu kuralın tatbikatı cümlesinden olarak, keşidecisi N.N.Y., lehdarı Ö. Kolektif Şirketi olan iki emre muharrer senedin tahsil edilememesi sebebiyle, o senetler bedeli tutarı 16.000 lira ile ayrıca N.N.Y.nin kefaleti altında Ö. Kolektif Şirketi lehine verilmiş teminat mektubunun devre komisyonu, faiz vesair masraflarından ibaret 445.40 lira banka alacağının protestoya rağmen ödenmediği iddia olunarak tahsili isteği ile İstanbul Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesine açılan davanın yargılanması sonunda; bankanın Ö. Kolektif Şirketi lehine verdiği teminat mektubu N.N.nin kefaletine dayanmış olup bu bir ön teminat teşkil ettiği bu binnetice üçüncü kişi E.N.nin ipoteği munzam teminat niteliğinde olduğu için bu alacağın % 10 icra inkar tazminatı ile birlikte, merhun gayrimenkul paraya çevrilmek suretiyle tahsiline ve emre muharrer senetler bankaya temlik cirosuyla tevdi edilmiş, ayrıca bir ön teminat alınmamış olduğundan davalı N.nin banka lehine tesis ettiği ipotek bu senet bedelleri için munzam teminat niteliği arzetmediği ve Bankalar Kanununun 50. maddesiyle doğrudan doğruya gayrimenkul rehni karşılığında ticari kredi açılması önlenmiş bulunduğu için bu ikinci kalem alacağa ilişkin davanın reddine karar verilmiş, Yargıtay Ticaret Dairesi Mahkemenin bu gerekçesini benimseyerek temyiz olunan kararı 26.12.1963 gün ve 4848/2888 sayılı ilamla onanmıştır.
Diğer bir hadisede, davacı ... bankası ile davalı A.Y. arasında akdedilen kontrgaranti sözleşmesi ile A.Y. gerek şahsen kendisinin, gerek dava dışı üçüncü kişi Y.U.nun, halen mevcut ve ileride vücut bulacak borçları için gayrimenkulünü 100.000 liraya kadar munzam teminat olmak üzere davacı banka lehine ipotek etmiştir.
Davacı banka, aradaki kontrgaranti sözleşmesine müsteniden davalı yararına verip bilahare ödemek zorunda kaldığı 55.520 liralık teminat mektubu muhteviyatından bakiye 4.364,39 lira ile Y.U.nun bankaya iskonto ettirdiği iki emre muharrer senet bedeli 35.252,00 liradan ibaret iki kalem alacağının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla tahsilini İstanbul Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesinden istemiş, mahkeme; kontrgaranti ile temin edilmiş teminat mektubu dolayısıyla istenen alacağın tahsiline, davalının banka lehine tesis ettiği ipotek Y.U.nun bankaya iskonto ettirdiği senetler için munzam teminat niteliği taşımadığından buna ilişkin davanın reddine karar vermiş, vaki temyiz üzerine Yargıtay Ticaret Dairesi bu kararı 2.4.1968 tarihli ilamıyla ve; (Davacı ... Bankası, 22.1.1959 günlü sözleşme ile dava dışı Y.U.ya ticari kredi açmayı, Y.U. da eline geçen ticari senetleri teminat olarak davacı bankaya ciro etmeyi karşılıklı olarak kabul ve taahhüt etmişlerdir. Bu sebeple Y.U.nun bankaya ciro ettiği senetler bir ön teminat sayılır. Böyle olunca davalı A.Y.nin gerek şahsen kendisinin, gerek dava dışı Y.U.nun halen mevcut ve ilerde vücut bulacak borçlarının teminatı olarak ... Bankası lehine tesis ettiği ipotek de bir munzam teminat niteliğindedir. Buna rağmen Y.U.nun davacı banka ile akdettiği ticari kredi sözleşmesi için ayrıca bir (ön teminat) verilmediğinden bahisle Y.U.nun bankaya ciro ettiği senetlerden doğan banka alacağının tahsiline dair davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.) gerekçesi ile bozmuştur. Yargıtay Ticaret Dairesinin bu bozma ilamı aleyhine vaki karar düzeltme isteği üzerine Ticaret Dairesi bozma sebeplerini teyit ve tavzih ederek kambiyo senetleri ister rehin veya tahsil, ister temlik cirosuyla bankaya tevdi edilmiş olsun bir ön teminat teşkil ettiğini belirtip karar düzeltme isteğini 25.3.1969 tarihli ilamla reddetmiştir.
Bu kere Yargıtay Birinci Başkanlığına müracaat olunarak İstanbul Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesinin yukarıda işaretlenen aynı nitelikteki iki kararından birinin onanması, diğerinin ise bozulması suretiyle Yargıtay Ticaret Dairesince içtihat uyuşmazlığı yaratıldığından bunun giderilmesi istenmiş bulunmaktadır.
5.11.1969 Çarşamba günü İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, toplanma yeter sayısının üçte iki çoğunluğuyla toplanarak Ticaret Dairesinin aynı konudaki 26.2.1963 gün ve 2.4.1968 tarihli ilamları arasında içtihat ayrılığı bulunduğunu oybirliğiyle kabul ettikten sonra konuyu görüşüp tartışarak aşağıdaki kararı tespit etti;
Karar: 7129 sayılı Bankalar Kanununun 50. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına göre; bankalar ticaret maksadıyla gayrimenkul alım ve satımıyla meşgul olamazlar ve gayrimenkul ipoteği karşılığında kredi açamazlar. Ancak vadeye müncer olmamak şartıyla, banka kredilerini tanzim komitesinin tayin edeceği sınır içinde açılacak kısa vadeli ticari krediler karşılığında veya kredinin kullanılması tarihinden itibaren en erken 4 ay sonra tahsilinde tehlike umulması veya bu müddet içinde ortaya çıkacak olan olağanüstü sebeplerin bulunması halinde munzam teminat olarak gayrimenkul rehni kabul etmeleri caizdir. Bu hükme göre, bankaların doğrudan doğruya gayrimenkul rehni karşılığında ticari kredi açmaları yasaktır. Ancak kefalet gibi kişisel veya menkul rehni gibi ayni bir ön teminat aldıktan sonradır ki (munzam teminat) olmak üzere gayrimenkul rehni karşılığında ticari kredi açabilirler.
Konuya daha iyi nüfuz edebilmek için (teminat) deyiminin neleri ifade ettiği ve ne gibi şeylerin (teminat) veya (ön teminat) olabileceği üzerinde durmak lazımdır.
Teminat; bir borcun, bir eda mükellefiyetinin zamanında ve yerinde ödeneceğini, yerine getirileceğini temine yarayan, onu garanti eden muamelelerdir. Bu ya şahsi veya ayni olur. Kefalet akti, garanti akti birincisine, menkul veya gayrimenkul rehni ikincisine örnektir.
Ön teminat, sonraki teminata tekaddüm edip onu pekiştiren borcu daha garantili bir hale getirmek için alınan ve evvela müracaat olunması gereken bir teminattır. Asıl teminattan farkı şekil ve muhtevasına değil (önceliğine) taalluk eder. Ele aldığımız konuda bir kısım temin edici muameleler için (ön teminat) deyimini kullanmış olmamız bankaların gayrimenkul rehni alabilmelerinin münhasıran (munzam teminat) şeklinde yani önde gelen bir teminata ilave olarak kabul edilmesi şartına bağlanmış olmasındandır.
İpotekten gayri teminat nevi ve şekillerine gelince; bunlara, Medeni Kanunda yer alan, mutlaka teslimi meşrut şekilde tesisi gerekli rehin ve hapis hakkı (madde: 853), hayvan rehni (madde: 854), alacak üzerinde rehin hakkı ve diğer haklar (madde: 868), senetli ve senetsiz alacaklar üzerinde rehin tesisi (madde: 869), kıymetli evrak üzerinde rehin tesisi (madde: 780), emtiayı temsil eden evrak ve varant üzerinde rehin tesisi (madde: 871) ile Borçlar Kanununda yer alan başkasının fiilini taahhüt (madde: 110), kefalet (madde: 483-503), itibar mektupları (madde: 399-403) ila örnek olarak gösterilebilir. kefalet aktini veya garanti aktini ihtiva eden (teminat mektubu) vermek de temin edici bir muamele türüdür. İçtihat ihtilafı (kambiyo senetlerinin) ne şekilde ve ne gibi şartlar içinde ön teminat teşkil edebileceği üzerinde toplandığından diğer teminat çeşitleri bir tarafa bırakılarak müzakere ve tartışma bu noktaya hasrolundu. Ancak; konuyu aydınlatması, dolaylı dahi olsa etkilemesi bakımlarından (alacak üzerinde rehin tesisine) müteallik Medeni Kanun hükümleri üzerinde duruldu.
Bilindiği gibi; alacaklar vesair temliki kabil olan haklar üzerinde de teslimi meşrut şekilde rehin tesis edilebilir, (Med. K: 868). Senetle tespit edilmiş olmayan yahut senede bağlanan alacakların yazılı şekle uyarak rehin edilmeleri mümkündür. Yalnız alacak senede merbut ise ayrıca bu senedin de teslimi şarttır, (Med.K: 869). Kıymetli evrakın rehnine gelince: Hamile muharrer senetler, sadece mürtehine teslim edilmek suretiyle rehin edilir. Diğer kıymetli evrakın rehin edilmesi, bunlar emre yazılı ise cirosu yapılarak, nama yazılı ise devri icra edilerek ve senedin mürtehine teslimi ile mümkündür, (Med. K. 870).
Kıymetli evrak, kendilerinde mündemiç olan hakkı temsil etmeleri bakımından bizatihi bir değer ifade eden senetlerdir. Bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilemeyeceği gibi başkalarına da devir olunamaz, (Tic. K. 557). Ticari senetlerin bir türü olan (kambiyo senetleri) de kıymetli evraktan madut olup ne şekilde devir ve terhin edilebileceği, tahsile verilebileceği 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile ele alınıp birer birer tayin ve tespit edilmiştir.
Bir kambiyo senedi, sarahaten emre yazılı olmasa dahi ciro ve teslim yoluyla devir olunabilir. Cironun kayıtsız ve şartsız olması, senet veya alonj üzerine yazılması, cirantanın imzasını ihtiva etmesi lazımdır. Bir kambiyo senedi; temlik, terhin veya tahsil olmak üzere üç maksatla ciro olunabilir, temlik cirosu; senetle mündemiç hakkın kayıtsız ve şartsız yeni hamile devir ve temlikini tazammun eder. Bu netice, maksadı ifade edici bir meşruhatla (kapalı ciro) veya yanlız senedin arkasını ve açığa bir imza konularak (açık ciro) ile mümkün olur. Bu halde ciranta, bütün haklarını devir etmiş, senetle ilişiğini kesmiş (sorumluluk durumu hariç) olacağından senet üzerinde kambiyo hukukuna dayanarak herhangi bir hak iddia edemez.
Tahsil cirosu; senedin asıl hamil namına tahsilini temin amacını güder, (bedeli tahsil içindir), (kabz içindir), (vekaleten) ibarelerini veya sadece tevkili ifade eden diğer herhangi bir kaydı taşıyan bir meşruhatla yapılır. Bu halde hamilin vazifesi, cirantanın vekili sıfatıyla hareket ederek senet bedelinin tahsili için kanunen gerekli bilumum işlemleri yerine getirmek ve bu maksatla senetten doğan bilumum hakları kullanmaktan ibarettir. Haiz olduğu vekalet sıfatının zaruri bir neticesi olarak senedi ancak tahsil cirosu şeklinde ciro edebilir. Diğer şekillerle ciro yapmaktan memnudur.
Rehin cirosu; Senedin rehin edilmesini intaç eden bir ciro şeklidir, (bedeli teminattır), (bedeli rehindir) ibarelerini yahut terhini ifade eden diğer herhangi bir ihtiva eden meşruhatla yapılır. Böyle bir ciro ile senedi elinde bulunduran hamil, senetten doğan bütün hakları rehin alan sıfatıyla kullanmak hakkını haizdir. Fakat, senedi ancak tahsil maksadıyla ciro edebilir. Kambiyo senetlerinin rehni ancak bu şartlar ve şekil içinde mümkündür.
Bankanın hamili bulunduğu kambiyo senetlerinin hangi hallerde banka alacağı için bir teminat veya ön teminat teşkil edebileceğini bunların bankaya ciro ve tevdi ediliş şekillerine ve tarafların hakiki maksadına göre incelemek zarureti aşikardır.
A - Kambiyo senedi ticari kredinin teminatı olarak Ticaret Kanununun tarifatı dahilinde ve rehin cirosu ile ciro ve teslim edildiği takdirde bunun genel anlamda bir (teminat) ve ipotek için bir (ön teminat) teşkil edeceği şüphesizdir. Kurul üyeleri bu noktada fikir birliğine varmışlardır. Tatbikatta doğabilecek her türlü tereddüt ve şüphelerin önlenmesi, banka muamelelerinin ve bankaların üçüncü kişilerle olan münasebetlerinin selameti bakımından daima bu yolun tercih edilmesi temenniye şayandır.
B - Tahsil cirosu ile kambiyo senedini eline geçiren hamil senet bedelini tahsille görevlendirilmiş (vekil) durumundadır. Senetten doğan bilumum hakları ancak bu maksatla kullanır, ademi tediye halinde senedi, tahsil halinde senet bedelini asıl hamile geri vermek, teslim etmekle mükelleftir. Mücerret böyle bir tahsil cirosunun (teminat) olduğunu iddia edebilmek Ticaret Yasasının kambiyo hukuku ile ilgili hükümlerine ve uluslararası hukuk kurallarına uygun düşmez. Ancak; tahsil cirosuna rağmen, ipoteğe tekaddüm eden bir anlaşma ile senedin, tahsil halinde bedelinin alacağın tahsiline değin bankanın elinde kalması kabul edilmiş yani bunlar üzerinde bankaya hapis hakkı tanınmış olursa bu muamele bir nevi (temin edici ön muamele)dir. Buna dayanan ipoteğin (munzam) nitelikte kabul edilmesi mümkündür.
C - Temlik cirosuna gelince; böyle bir ciro ile kambiyo senedini eline geçiren kişi senette mündemiç hakları kayıtsız şartsız devir almış, temellük etmiş olacağından senet üzerindeki tasarruf yetkisi mutlaktır. Temlik, terhin ve tevkil cirolarından herhangi biri ile senedi başkalarına geçirebilir. Bankalar bu gibi senetleri ekseriya belirli bir iskonto haddini düşüp bakiye bedeli ödeyerek veya herhangi bir yönden tahassul etmiş alacaklarını itfa etmek maksadıyla iştira ederler. İster kapalı ve ister açık olsun, temlik cirosu ile iktisap olunan senet (teminat) olmayıp bankanın mamelekine geçmiş bir haktır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun ticari senetlere ait hükümleri 1930 ve 1931 senetlerinde Cenevrede tekrar ele alınıp mükemmelleştirilen 1910 ve 1912 Lahey projelerine dayanmaktadır. Bu beynelmilel projelerin derpiş ettiği gaye, uluslararası geniş bir tedavül sahasını haiz olan ticari senetler için beynelmilel bir hukuk statüsü temin etmektir. Kanun yapıcının tedavül sahası milli sınırları aşan ve bu itibarla uluslararası önem arzeden ticari senetler için, beynelmilel anlaşmaları ve projeleri gözönünde bulundurarak tedvin ettiği Ticaret Kanunu hükümlerini, gayelerine ve dayanakları olan uluslararası projelere uygun şekilde tatbik etmek zarureti vardır. Binaenaleyh; Ticaret Kanununun terhine müteallik açık hükümlerine rağmen temlik cirosu ile ciro edilmiş, ihtiva ettiği haklar kayıtsız şartsız hamilin mamelekine geçmiş bir bono veya poliçeyi (rehin) telakki etmeye imkan yoktur.
Bazı kurul üyeleri bir kambiyo senedinde, senedi ihdas edenle lehdardan ibaret en az iki sorumlu bulunduğunu, bazen cirantaların taaddüdü sebebiyle hamile karşı kendi cirantasından başka müşterek ve müteselsil borçlu durumunda diğer borçluların da meydana çıktığını, bu sorumluların hamile karşı kefilden daha kuvvetli kişisel bir teminat teşkil ettiğini, bu sebepledir ki bankaya temlik cirosu ile devredilen senetlerin de, bu senetlerdeki diğer imzaların hamil bankaya karşı (müşterek müteselsil borçlu) sıfatıyla bir ön teminat ve binnetice gayrimenkul rehninin (munzam teminatı) sayılması lazım geldiğini ileri sürmüşlerse de bu görüş çoğunlukça kabul edilmemiştir.
Filhakika, bir kambiyo senedini keşide, kabul, ciro eden veya o senede aval veren kişiler hamile karşı müteselsil borçlu sıfatı ile sorumludurlar. Hamil, bunların borçlanmadaki sıraları ile bağlı kalmaksızın içlerinden birine veya birkaçına veyahut hepsine birden müracaat hakkını haizdir, (Tic. K. 636). Fakat bu sorumluluk senet bedelini temellük etmenin bir garantisi olup kambiyo hukukuna dayanmaktadır. Sorumlulukları senedi temellük edene münhasır bulunan bir borçlularla kambiyo hukuku ile ilişkisi bulunmayan ticari kredi ve bunun tarafları arasında bir rabıta kurmaya kanun hükümleri ve hukuk kuralları müsait değildir.
Ancak; senet zahiren temlik cirosu ile ciro edilmiş olmasına rağmen bedeli ödenmeyip ticari kredinin teminatı olarak kabul edilmiş ise, kambiyo senedi ve tahsil edildiğinde bedeli üzerinde hamilin (hapis hakkı) kabul edilmiş sayılacağından bu muamelenin bir nevi ön teminat ve buna dayanan ipoteğin ise munzam teminat sayılması mümkündür. Fakat bu hususun taraflar arasında yapılmış kredi anlaşmasında açıkça gösterilmiş ve muameleden de anlaşılmış bulunması lazımdır.
Sonuç: Bankaya, açtığı ticari krediyi temin için ve rehin cirosu ile ciro ve teslim edilen poliçe ve bononun (ön teminat) ve buna dayanan ipoteğin (munzam teminat) sayılacağına, temlik cirosuna dayanan kambiyo senetleri kayıtsız şartsız bankanın mamelekine geçeceğinden ön teminat olarak kabullerine imkan bulunmadığına, ancak banka ile borçlu arasında yapılmış kredi anlaşmalarında hakiki maksadın teminat olduğu, tahsil veya temlik cirosuna rağmen senetler ve tahsilleri halinde bedelleri üzerinde bankaya hapis hakkı tanındığı ve bu husus açıkça tebarüz ettirildiği takdirde yalnız bu hallere münhasır kalmak şartıyla bu gibi senetlerin de ön teminat teşkil edebileceğine, içtihadın bu suretle birleştirilmesine, 5.11.1969 tarihinde terhin ve tahsil cirosuna ilişkin hususlarda oybirliği, temlik cirosuna ilişkin kısımda üçte ikiyi aşan oyçokluğu ile karar verildi.
AYKIRI GÖRÜŞ
Sıtkı Akyazan (Ticaret Dairesi Bşk.):
Ticari senetlerin bankaya cirosu karşılığında banka ile kredi sözleşmesi yapan müşterinin bankaya ciro ettiği ticari senetleri, sözleşmede bu senetlerin bir teminat teşkil edeceğine dair bir kayıt bulunmasa dahi bir ön teminat sayılması gerektir. Şöyle ki:
1 - Çek, poliçe, bono gibi senetlerde en az keşideci ile lehtardan ibaret iki sorumlu kişi vardır. Bazen cirantalar birden ziyade olur veya aval veren bulunur. Bu takdirde ciranta veya aval veren sayısına göre sorumlu sayısı da artar. Türk Ticaret Kanununun 690. maddesi delaletiyle bonolara da uygulanması gereken 636 ncı maddesi uyarınca; bir poliçeyi keşide, kabul, ciro veya o poliçeye aval veren kimseler hamile karşı müteselsil borçlu sıfatıyla sorumludurlar. Hamil durumunda olan banka borçlanmadaki sıralarıyla bağlı olmaksızın cirantalardan veya avaldan dilediğine veya hepsine birden müracaat edebilir. Hal böyle olunca banka ile senedat karşılığı kredi sözleşmesi yapmış ve senedi bankaya ciro etmiş olan müşteriden başka bankaya karşı müşterek ve müteselsil borçlu durumunda en az bir kişi daha mevcuttur. Munzam teminat olarak banka tarafından gayrimenkul ipoteği kabul edilebilmesi için kefalet veya menkul rehni gibi bir ön teminata ihtiyaç bulunduğu kabul edildiğine göre müşterinin bankaya ciro ettiği senette kendisinden başka en az bir kişi daha müşterek ve müteselsil borçlu bulunduğuna ve müşterek ve müteselsil borçluluğun kefaletten daha kuvvetli kişisel bir teminat olduğu şüphesip olmasına göre müşterinin bankaya ciro ettiği bu gibi senetlerin bir ön teminat sayılması, bu gibi kredi işlemlerine kolaylık sağladığı kadar bankalar ve dolayısıyla mevduat sahiplerinin menfaatlarına uygun olur. Bankalar Kanununun; Bankaları gayrimenkul alım satımından ve gayrimenkul ipoteği karşılığında kredi açmaktan önleyen 50. maddesinin gerekçesi bankaların; mevduatı gayrimenkula bağlamak suretiyle mevduatın seyyaliyetini korumak ve bu suretle mevduat sahiplerinin haklarını tehlikeye düşürmemek mülahazasına dayanır. Senedat karşılığı yapılan ticari kredi sözleşmeleri dolayısıyla munzam teminat olarak gayrimenkul ipoteği kabul eden bankaların ayrıca bir ön teminat almamaları sebebiyle gayrimenkul ipoteğini hükümsüz saymak ve bankayı bu teminatından yosun bırakmak sonucu bakımından bankayı ve dolayısıyla mevduat sahiplerini mutazarrır edebilir. O halde böyle bir uygulama ile Bankalar Kanununun 50. maddesinin 1. fıkrasını bu maddenin öngördüğü amaca aykırı olarak yorumlamış oluyoruz. Böyle bir yorum kanımıza göre kanunun ne ruhuna ne amacına asla uygun olmadığı gibi bankaların senetler karşılığı açacağı kredi işlemlerini de zorlaştırır. Ticaret Dairesinin son görüşüne uygun olarak bankaya her ne şekilde olursa olsun ciro edilen ticari senetlerin bir ön teminat teşkil edeceği şeklinde içtihadın birleştirilmesi yerine bankaya ancak rehin ve teminat cirosuyla devrolunan senetlerin bir ön teminat sayılması ve aradaki kredi sözleşmesinde bir kayıt ve şart yoksa diğer çeşit cirolarla bankaya verilen senetlerin bir ön teminat kabul edilmemesi bankaya munzam teminat olarak ipotek edilen gayrimenkullerin paraya çevrilmesini önleyecek ve dolayısıyla bu gibi ipoteklerin geçersiz olduğu sonucunu doğuracaktır. Böyle bir sonuç kanımıza göre kanun hükümlerine aykırıdır. Bunu da aşağıda açıklayacağız.
2 - Gayrimenkul rehni: Medeni Kanunun 771. maddesi uyarınca tapu siciline kayıt ile tesis olunur. Ve gayrimenkul rehnine müteallik akit ancak resmi şekilde yapıldığı surette geçerli olur. Bankalarca bu esaslara göre kabul edilen gayrimenkul ipoteği ancak Medeni Kanunun 15. maddesi uyarınca mümeyyiz olmayan bir kimse tarafından tesis edilmiş olması veya Borçlar Kanununun 19. maddesinin 2. fıkrasında yazılı nedenlerin varlığı halinde geçersiz ve aynı kanunun 20. maddesinin öngördüğü nedenlerle batıl sayılır.
Bankaların mümeyyiz olmayan bir kişiden munzam teminat olarak gayrimenkul ipoteği aldıkları iddia ve ispat edilirse elbetteki böyle bir akit mahkemece iptal edilir. Bunun dışında Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddelerinde yazılı akdin iptali veya butlanı nedenleri ile sakat olarak alınmış bir munzam gayrimenkul teminatı mevcut ise hakim şüphesiz bu akdi de iptal eder.
a) Bankanın gayrimenkul ipoteği karşılığında açtığı senedat üzerine ticari kredi sözleşmelerinde Bankalar Kanununun 50. maddesinin 1. fıkrası karşısında bu gayrimenkul ipoteğinin Borçlar Kanununun 19. maddesinin 2. fıkrası uyarınca geçersiz olup olmadığını inceleyelim: Bu fıkraya göre kanunun kati surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir. Bankalar Kanununun 50. maddesinin anılan 1. fıkrasındaki yasak hükmü kanunun kati surette emreylediği bir hukuk kaidesi değildir. (VONTUHR)a göre bu, daha ziyade aile haklarında, ayni haklarla kısmen miras haklarındaki hukuk kaideleridir. Borçlar hukuku sahasında pek görülmez (VONTUHR tercümesi sahife 258) kanunun kati surette emreylediği hukuk kaidesine örnek olarak aile hukukunda Medeni Kanunun 169. maddesi hükmünü örnek gösterebiliriz. Bu madde hükmüne göre karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı koca arasındaki hukuki tasarruflar sulh hakimi tarafından tasdik olunmadıkça ve geçerli olmaz. Koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi hüküm böyledir. Sulh hakiminin onamasına iktiran etmeyen bu maddede yazılı karı-koca arasındaki tasarrufların geçersiz olduğu zaten maddede yazılı.
Kanunun kati surette emreylediği hukuk kaidesine daha uygun bir örnek de şudur: Medeni Kanuna göre evlat edinme müessesesi mevcut olduğu halde kardeş edinmeye dair bir hüküm yoktur. Birinin diğerini kardeş edinmesine dair yaptığı akit geçersizdir. Bunun gibi Borçlar Kanununun 100. maddesine göre bir kimse maiyetinde çalışanların başkalarına ika ettiği zarardan mesuldür. Bu kuralı bertaraf eden bir sözleşme geçerli olmaz. Yine aynı kanunun 127. maddesi uyarınca 3. bapta tayin olunan zamanaşımı süreleri sözleşme ile tadil olunamaz (Öser-Schönenberger tercümesi, Sahife - 154)
Yine bunun gibi 161. maddenin son fıkrası uyarınca hakim fahiş gördüğü ceza şartlarını indirmekle mükelleftir.
Bütün bunlar kanunun kati surette emrettiği hukuk kurallarıdır. Bunlara aykırı sözleşme yapılamaz. Yapılırsa hükümsüzdür. Kanunun kati surette emreylediği hukuk kuralları; objektif ve herkesi kapsamı içine alan genel kurallardır. Bankalar Kanununun 50. maddesinin 1. fıkrasındaki bankaların gayrimenkul alım satımını ve gayrimenkul ipoteği karşılığında ticari kredi açmasını yasaklayan hüküm kapsamı bakımından sadece bankaları içine alır. Ve bu niteliği bakımından da kanunun kati surette emreylediği bir hukuk kuralı değildir. Borçlar Kanununun 19. maddesinde yer alan kanuna muhalefet terimi de kanunun emredici (buyurucu) kurallarına aykırılık şeklinde anlayabiliriz. Buyurucu veya yasaklayıcı hükümlere aykırı olarak yapılan hukuki muamelelerin geçersiz olduğuna dair kanunda müstakil bir hüküm yoksa ve bunun için ayrıca bir müeyyide konulmuş ise bu müeyyidenin uygulanması ile yetinilir ve akdin geçersizliğine hükmedilemez. Bankalar Kanununun 70. maddesiyle 50. maddeye aykırı hareket eden banka sorumluları 5000 liradan 10.000 liraya kadar ağır para cezasıyla birlikte 6 aydan iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bankalar Kanununun 50. maddesinin ilk fıkrasına aykırı olarak alınan munzam gayrimenkul teminatı geçersiz veya iptali mümkün olsaydı bu kadar ağır cezaya ne lüzum vardı? Nitekim Borçlar Kanununun 19. maddesine dair bir federal mahkeme kararı da bu görüşü doğrular niteliktedir. Federal mahkeme Birinci Hukuk Dairesi 13.12.1955 tarihli bir kararında yasaklayıcı ya da buyurucu kurala aykırı her vaat ve taahhüt hukuki işlemin butlanını doğurmaz. Butlanın uygulanması, yasaklayıcı ya da buyurucu kuralın bunu açıkça belirtmesine ya da karşı konulmak istenen sonucun önemi bakımından kuralın anlam ve amacından bu sonucun çıkarılmasına bağlıdır. Bu kadar ağır bir müeyyide her zaman kendiliğinden anlaşılmaz. Yasaklayıcı ya da buyurucu kural bir müeyyide ile mesela hukuka aykırı konuya rağmen sözleşmeyi geçerli bırakmak ve bir ceza vermekle yetinebilir... (1). Bankalar Kanununun 50. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak müşteriden bir ön teminat alınmadan munzam gayrimenkul teminatı karşılığında kredi açılması halinde kanunun bu yasaklayıcı hükmüne karşı gelen banka sorumlusu hakkında aynı kanunun 70. maddesine göre 5000 liradan 10.000 liraya kadar ağır para ve altı aydan iki seneye kadar ağır hapis cezası uygulanır. Bu ağır cezadan ayrı olarak bankayı ve mevduat sahiplerini de mutazarrır edecek şekilde tesis olunan gayrimenkul ipoteğini de geçersiz saymak, kanunun bu madde ile gözetmek istediği amaca aykırı düşer.
----------------
(1) - Doçent Dr. Selim Kanetinin (İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları) adlı kitabının 23. sahifesine bakınız.
----------------
b) Bankalar Kanununun 50. maddesinin ilk fıkrasındaki yasaklayıcı hükmü bir de kamu düzeni yönünden inceleyelim: Amme intizamı (kamu düzeni) tabirinden, korunmasında ve uygulamasında topluluğun (devlet, cemiyet) büyük bir yararı olduğu hususundaki hukuk kuralları anlaşılmak lazım gelir. Bu kurulların çoğu aile hukukunda ve ayni haklarda ve bir kısmı da miras hukukunda bulunur. Borçlar hukuku prensip itibariyle ancak tarafların yararlarına ilişkin olup kamu düzenine dahil değildir. Binaenaleyh Borçlar Kanununun hiçbir kuralı emredici hüküm değildir. (2)
----------------
(2) - VONTUHR tercümesi sahife 257ye bakınız.
----------------
Federal Mahkeme: 2. Hukuk D. 8.3.1962 tarihli bir kararında kamu düzeninin anlam ve kapsamı bakımından tarafların bir yana bırakmayacakları toplumsal siyaset ve ahlak düşüncelerine dayanmalarından ötürü bütün hal ve şartlarda uyulması zorunluluğu olan kuralların kamu düzenine ilişkin olduklarını belirtmişti, daha sonra kesinlikle tanımlamaktan kaçındığı kamu düzeni kavramını darlaştırmak eğilimini göstermiştir. En son içtihada gör bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın;
Memleketin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunlu olduğunu kararlaştırmıştır (3). Bankalar Kanununun 50. maddesindeki yasağa rağmen bir banka tarafından ön teminat alınmadan munzam teminat olarak gayrimenkul ipoteği alınmış olması federal mahkeme 2. Hukuk Dairesinin bu kararında belirtildiği gibi memleketin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemiş olur mu? Banka sorumlularının uymak zorunda oldukları bir kanun hükmünün yerine getirilmemiş olması kanımıza göre memleketin genel hukuk duygusunu ağır, hatta ne de hafif şekilde zedeleyeceğini sanmıyoruz. O halde Bankalar Kanununun bu yasağı bir kamu düzeni hükmü sayılmaz. Bir an için Bankalar Kanununun 50. maddesindeki bu yasağın bir kamu düzeni kuralı olduğu farz olunsa bile, federal mahkeme 1. Hukuk Dairesinin 30.9.1958 tarihli bir kararına göre; Kamu hukukuna aykırı bir sözleşmenin batıl olması o konuda bu müeyyidenin açıkça belirtilmiş olmasına ya da ihlal edilen kuralın anlam ve amacından bu sonucun çıkmasına bağlıdır (4)
----------------
(3) - Doçent Dr. Selim Kanetinin yukarıda adı geçen eserinin 22. sahifesine bakınız.
(4) - Doçent Dr. Selim Kanetinin yukarıda adı geçen eserinin 34. sahifesine bakınız.
----------------
Bankalar Kanununun 50. maddesindeki 1. fıkrasına aykırı olarak ön teminat alınmaksızın munzam teminat olarak tesis olunan gayrimenkul ipoteğinin geçersiz olacağı bu maddede belirtilmiş olmadığı gibi yukarıda açıkladığımız gibi bu yasak hükmünün anlam ve amacından böyle bir sonucun çıkarılması da mümkün değildir.
c) Bankalar Kanununun 50. maddesindeki bu yasaklayıcı hükmün ahlak ve adaba aykırılığı da sözkonusu olamayacağından Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddelerinin aktin geçersizliği ve butlanı için kabul ettiği bu unsur üzerinde durmaya hiç lüzum görmüyoruz.
d) Kanun metnine dayanarak şu noktayı da belirtelim. Bankalar Kanununun 70. maddesinin 3. fıkrasında şu hüküm mevcuttur, Bankaların; Kanunun 49 ve 50. maddeleri hükümlerine muhalif olarak iktisap ettikleri menkul ve gayrimenkul malların mahkumiyet hükmü ile birlikte satılarak tasfiyelerine karar verilir."
Bu hüküm de açıkça göstermektedir ki, Bankalar Kanununun 50. maddesine aykırı olarak ön teminat alınmadan munzam teminat olarak gayrimenkul ipoteği alındığında banka sorumluları hakkında ceza takibatı yapılarak mahkumiyet hükmü ile birlikte bankanın iktisap ettiği gayrimenkulün satılarak tasfiyesine karar verilir. 50. maddeye aykırı olarak kabul edilen gayrimenkul rehni hükümsüz veya batıl sayılsaydı banka sorumlularının mahkumiyetiyle birlikte gayrimenkulün satılarak tasfiyesine karar verilmesine ne lüzum vardı. Esasen geçersiz veya batıl olan bu gayrimenkulün bankaya ipotek yapan eski maliki uhdesine iadesine karar verilmek gerekirdi. Bu hükümden de anlaşılıyor ki kanun koyucu bu gayrimenkul ipoteğinin geçersiz veya batıl olduğunu asla öngörmemiştir. Sonuç:
Bankalar Kanununun 50. maddesinin ilk fıkrasındaki yasaklayıcı hükme aykırı olarak ön teminat alınmadan munzam teminat olarak gayrimenkul ipoteği kabul edilmesi, ne Borçlar Kanununun 19. maddesinin 2. fıkrasındaki kanunun kesin surette emreylediği hukuk kuralına, kanuna, ahlak ve adaba ve ne de kamu düzenine aykırı bir işlem değildir. Ve bu sebeple aktin geçersizliği veya butlanı iddia edilemez. Bu sadece aksine hareketin ağır para ve hapis cezalarını mucip bir yasak hükmüdür. Bunu yapan banka sorumlularının cezalandırılmasını ve iktisap olunan gayrimenkulün icra dairesince satılarak tasfiyesi sonucunu doğurur. İpotek aktinin geçersizliği veya butlanı söz konusu olmaz. Bu sebeple içtihadı birleştirme kararının bu noktalara teşmil edilmemesine muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy