(1086 S. K. m. 409, 429)
Dava: İhsan Ganioğlu imzalı 24 Ekim 1979 günlü dilekçe ile Yargıtay İkinci Hukuk ve Onbirinci Hukuk Dairelerinin kararları arasında, HUMK.nun 1711 sayılı Kanunla değişik 409/2. maddesinin uygulaması konusunda içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek, içtihatların birleştirilmesi istenilmesi üzerine 1730 sayılı Yargıtay Kanununun 20. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Divanınca, 26.6.1980 gün ve 61 sayı ile bu usul hükmünün uygulanmasında içtihat aykırılığı doğduğu benimsenerek içtihadı birleştirme yoluna gidilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Kanununun, 16, 17/2 ve 20. maddeleri hükümleri gereğince Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu 15.10.1980 gününde toplanarak Onbirinci Hukuk Dairesinin 6.3.1978 gün, esas 1978/523, karar 1978/952 sayılı kararı ile İkinci Hukuk Dairesinin 6.11.1978 gün, esas 1978/7726, karar 1978/7857 sayılı, Beşinci Hukuk Dairesinin 28.1.1980 gün esas 416, karar 1980/523 sayılı ve yine Beşinci Hukuk Dairesinin 19.2.1980 gün, esas/636, karar 1262 sayılı, Sekizinci Hukuk Dairesinin 7.5.1979 gün, esas 1979/3742, karar 1979/5074 sayılı, Onikinci Hukuk Dairesinin 21.2.1980 gün ve esas 1980/102, karar 1980/1604 sayılı kararları arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğuna karar verilmiş ve raportör üyenin açıklamasından sonra konunun görüşülmesine geçilmiştir.
1 - 1086 sayılı HUMK.nun 1711 sayılı Kanunla değişik 409. maddesinin 2. fıkrasında "Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlıyarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmü yer almıştır. Onbirinci Hukuk Dairesinin yukarıda sözü edilen 6.3.1978 günlü kararında, Yargıtaydan dönen dosyaların bu maddenin kapsamı dışında kaldığı, zira burada tarafların gün tayini için başvurmalarını zorunlu kılan bir yasa hükmünün bulunmadığı, aksine HUMK.nun 429/2. maddesi hükmü gereğince, Yargıtay bozma kararından sonra hakimin tarafları davet ederek dinledikten sonra bozmaya uyup uymama konusunda karar vermesi gerektiği böylece olayda tarafların gün tayini için başvurmaları gerekli bir hal mevcut olmadığı, esasen kanun koyucunun da amacının bu olmadığının müzakereler sırasında açıklığa kavuştuğu ve anılan yasa hükmünün, kısmi değişiklik sırasında bir hata sonucu yasaya girdiği belirtilerek sözü edilen HUMK. 409/2. maddesi hükmünün Yargıtaydan dönen davalara uygulanmayacağı ilkesi benimsenmiştir. Yine yukarıda sözü edilen diğer daireler kararlarında ise anılan HUMK. 409/2. maddesi hükmünün Yargıtay'dan dönen dosyalara da uygulanması gerektiğine karar verilmiştir.
409. maddenin 2. fıkrasının uygulanabilmesinin ilk unsuru oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurmaları gereken hallerdir. O halde öncelikle uyuşmazlık konusunda bu unsurun mevcut olup olmadığını saptamak gerekir. Kanunda bu haller açıkça gösterilmemiştir. Hükmün, Yargıtaydan dönen davalara uygulanamayacağı görüşünde olan daire ve bu görüşü paylaşmalar, özellikle HUMK. 429/2. maddesi hükmüne dayanmaktadırlar (Yavuz Alangoya, Yargılamanın sevkindeki prensipler ve bu açıdan 1711 sayılı Kanunla değiştirilen 409. madde açısından düşünceler; HUMK.nu değiştiren 1711 sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu hakkında sempozyum, İstanbul 1976, Sahife 106 - Semih Öktemer, HUMK.nun 409/2. maddesi hükmü hakkındaki düşünceler, Adalet Dergisi, Yıl: 71, Sayı: 1 Ocak - Şubat 1980 Sahife 8 ve devamı). Aksi görüşte olanlar ise, HUMK. 429/2. maddesi hükmünün ancak, tarafların mahkemeye müracaat ederek gün tayinini istemeleri ve gerekli giderleri (posta masrafı gibi) ödemeleri halinde uygulanabileceğini ileri sürmektedirler (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü. Üçüncü Baskı, Ankara 1974, Sahife 637 ve 728; Baki Kuru - Ejder Yılmaz, 1711 sayılı İKanuna Göre Gıyap ve Davanın Yenilenmesi Rejimi, HUMK. nu değiştiren 1711 sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Halkında Sempozyum, İstanbul 1976, Sahife 245; Necip Bilge - Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 1711 sayılı Kanuna göre yeniden yazılmış üçüncü baskı, Ankara 1978 Sahife 130; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1711 sayılı Kanuna göre yazılmış Altıncı Bası, İstanbul 1975, Sahife 521; Ergun Önen, Yargılama Hukuku, Ankara 1979. Sahife 197; Celal Erdoğan, Açıklamalı ve İçtihatlı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Ankara 1973 sahife 282-283; Özcan Atalay, uygulamada HUMK. 409/2. maddesi, Ankara Barosu Dergisi Yıl 1979 sayı 6 sahife 27). Müzakereler sırasında da her iki görüş ileri sürülmüş ve tartışılmıştır.
Yargıtay onama kararları üzerine yeniden duruşma günü tayini söz konusu olmadığından, Yargıtaydan kararı bozularak mahkemelerine gönderilen dosyalar için HUMK.nun 409/2. maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı söz konusudur. HUMK.nun yürürlüğe girdiğinden beri uygulama, Yargıtaydan kararı bozularak geri gönderilen dosyaların yeniden ele alınıp gün tayin edilebilmesi için tarafların başvurmaları gerektiği yolundadır. Böyle bir başvuru yapılıp, gerekli giderler ödenmeden mahkemelerce resen gün tayin edilip taraflar çağrılmamaktadır. Esasen çağrı giderleri olmadıkça, mahkemelerce kendiliğinden işlem yapma olanağı da yoktur. Kökleşmiş uygulamada bu yolda olmakla beraber, 1711 sayılı tadil Kanununun Hükümet gerekçesinin 409. madde ile ilgili bölümünde (...özellikle Yargıtaydan hükmü bozularak gelen dosyalarda, son işlem tarihinden başlayarak bir ay içinde, aynı maddeye göre gün tespit ettirilmediği için işlemden kaldırılmasından sonra altı ay içinde yenilenmedikleri takdirde davanın açılmamış sayılması..) denilmek suretiyle de, Yargıtaydan hükmü bozularak gelen davalar hakkında da, tarafların müracaatla gün tayin ettirmeler gerektiği uygulamayı doğrular biçimde belirtilmiş ve öngörülen şekilde işlem yapılmaması halinde, dosyanın işlemden kaldırılacağı ve belli sürenin geçmesi ahlinde de davanın açılmamış sayılacağı belirtilmiştir ki, bu gerekçede de açık şekilde Yargıtaydan dönen dosyalar hakkında HUMK. 409 maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece hem kanunun gerekçesindeki açıklık ve hem de uygulamanın sürekli şekilde bu yolda olduğu tespit edilmekle Genel Kurul çoğunluğunda, Yargıtaydan bozularak gelen davaların yeniden görülebilmesi için tarafların başvurmaları gerektiği ve bu sebeple de HUMK.nun 1711 sayılı Kanunla değişik 409/2. maddesi hükmünün bu halde de uygulanmasının zorunlu olduğu görüşünü benimsemiştir.
2 - Görüşmeler sırasında, 1711 sayılı Kanunun, özellikle Senatodaki müzakeresi sırasında, Anayasa ve Adalet Komisyonu Başkanı ile Adalet Bakanının konuşmalarından maddenin, Yargıtaydan dönen dosyalarla ilgili olmadığı, bu işlerde uygulanmayacağının anlaşıldığı, Yasa koyucunun amacının bu şekilde kabulünün zorunlu olduğu ileri sürülmüştür. Ancak gerek Hükümet gerekçesindeki açıklık ve gereks Millet Meclisinde, Hükümet tasarısındaki, dosyanın işlemden kaldırılmasından altı ay sonra açılmamış sayılması hakkındaki altı aylık sürenin bir yıla çıkarılmış olması ve gerekse Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu raporunun gerekçesindeki açıklık ve kesinlikle 409/2. maddesi hükmünün "özellikle Yargıtaydan hükmü bozularak gelen dosyalarda" uygulanması gerektiğinin belirtilmiş olması karşısında kanun koyucunun amacı duraksamaya yer vermiyecek şekilde belirtilmiş olmakla Genel Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
3 - Yine görüşmeler sırasında, 1971 yılında hazırlanan (Hukuk Yargılama Usulü) Kanun tasarısının kanunlaşmamış olması karşısında, tasarının acele nitelik gösteren bazı maddeleri ele alınmak ve bir araya getirilmek suretiyle yeni bir tasarı oluşturalarak 1711 sayılı Yasanın, kanunlaştığı ancak kanunlaşmayan tasarının sistemi düzenleyen ilgili diğer maddelerinin, kanunlaşan tasarıya alınmadığı sadece yaptırımla ilgili hükmün alınmış olduğundan bahisle 409/2. maddesi hükmünün uygulama olanağı bulunmadığı görüşü ileri sürülmüştür.
Şüphesiz kanunlaşmayan tasarının ilgili diğer hükümlerinin yeni tasarıya alınmamış ve böylece kanunlaşmamış olması bir noksanlıktır. Bu sebeple de gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde fikir ve uygulama farklılıklarına neden olmuştur. Ancak bir kanun hükmünü, gerektiğinde, gerekçesinden de yararlanarak yorumlamak ve uygulama olmadığı ve alanını saptamak gerektiğinden ve yukarıda da açıklandığı gibi bu hususlar incelendikte kanun hükmünün, Yargıtaydan dönen dosyalar uygulanmaması gerektiği sonucuna varıldığından bu görüşte genel kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
İçtihat uyuşmazlığı, HUMK. değişik 409/2. maddesi hükmünün, Yargıtay'dan kararı bozularak dönen davalara uygulanıp uygulanmayacağı konusunda doğmuştur. Genel Kurulda çoğunluk görüşü yukarda açıklanan nedenlerle, anılan madde hükmünün Yargıtaydan kararı bozularak geri gönderilen davalara uygulanması gerektiği şekilde belirmiştir.
Sonuç: 1086 sayılı HUMK.nun 1711 sayılı Kanunla değişik 409. maddesinin 2. fıkrası hükmünün, Yargıtaydan karar bozularak geri gönderilen davalara da uygulanacağına, ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi. 15.10.1980
KARŞI OY YAZISI
N. Aydın Aysoy (3. HD. Bşk.):
Yargıtay Hukuk Daireleri arasında meydana gelen içtihat aykırılığının (HUMK.nun 409. maddesinin 2. fıkrası hükmünün Yargıtaydan kararı bozularak geri gönderilen davala da uygulanacağı) şeklinde çözüme bağlandığı içtihadı birleştirmenin özetinde açıklan bulunmaktadır.
Yargıtaydan, bozularak dönen ilamlara ait dosyalar hakkında, ne işlem yapılacağı da HUMK.nun 429. maddesinde açık ve seçik olarak gösterilmiştir. Sözü geçen maddenin 2. fıkrası hükmü Yargıtaydan kararı bozularak dönen dosyalar hakkında yapılacak işlemi (6 mahkeme iki tarafı celp ve istima ettikten sonra Mahkemei Temyizin nakız kararına ittiba olunup olunmayacağına karar verir) şeklinde belirtmiştir.
Sorun, bu hükmün uygulanması için, hakimin tarafların başvurmalarını beklemek zorunda olup olmadığını saptamakta, ortaya çıkmaktadır.
Bu güne kadar uygulama, tarafların başvurmalarını bekleme şeklinde olmuş ve bu biçim uygulama ise, bir takım sorunlar çıkarmıştır. Yargıtaydan bozularak dönen ilamlara ait dosyalar, taraflar başvurmadıkları veya çok geç başvurdukları için mahkeme kalemlerinde birikmiş ve bunun önlenmesi için HUMK.nun tadil tasarılarında özel düzenlemelere yer verilmiştir. Sözü geçen tasarılar aynen kanunlaşmayınca mahkemelerce HUMK.nun 409. maddesinde yapılan değişikler arasında bulunan 2. fıkra hükmü ile çelişkili kararları bu içtihadı birleştirmeye neden olmuştur.
Sözü geçen 409. maddenin 2. fıkrasını, Yargıtay'dan kararı bozularak dönen davalara uygulamaya çalışmak da, bir takım sorunları beraberinde getirmiştir.
Yargıtaydan kararı bozularak dönen, davalara, 409. maddenin 2. fıkrasının uygulanmasını, kabul eden 2, 5, 8 ve 12. Hukuk Dairelirinin kararlarında, bozma ilamlarının tebliğ tarihleri, esas alınmıştır. Bozma ilamlarının tebliğe çıkarılmaması halinde uygulamanın nasıl olacağı yönü ise, açıklığa kavuşturulmamıştır.
Bozulan hükümlere karşı yapılan karar düzeltme isteklerinin reddine dair ilamlarla, karar düzeltme yoluna gidilemeyecek, bozma ilamlarının, tebliğ zorunluluğu bulunmamaktadır.
Sözü geçen 409. maddenin 2. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için, kararı bozularak dosyanın Yargıtaydan döndüğünü tarafların öğrendiklerini saptama zorunluluğu var mıdır? Yoksa tebligat yapılmayan veya yapılması gerekmiyen hallerde, anılan 2. fıkranın uygulanması için, burada öngörülen bir aylık süre, ne zaman başlayacak ve hangi işlem son işlem olarak kabul edilecektir? Yargıtaydan dönen dosyanın, postadan alınma, hakimin dosyayı görüp mahkeme kalemine gönderme ve esasa kayıt tarihlerinden sonuncusunun veya saptanabilenin esas alınması sorunu çözmeye yetecek midir? Hakimin havale tarihi mi aranıp tercih edilecektir?
Tarafların, hükmün bozularak, dosyasının Yargıtaydan döndüğünü, öğrenmiş olmalarının, günü ile tespit zorunluluğu varsa, tebligat yapılmayan veya gerekmeyen hallerde, bu öğrenme tarihi nasıl saptanacaktır? Tanık sözleri ile kanıtlanacaksa, davaların uzama nedenlerine bir yenisi katılacağından, bu şekilde bir uygulama, çabukluğu ilkesi ile bağdaştırılabilir mi?
Belli bir sürenin geçmesinin, tarafların bunu öğrenmiş olduklarının kabulüne yeteceği düşünülse, bu defa da bu sürenin ne olacağını saptamak, bir yeni sorun olarak ortaya çıkacaktır.
Bütün bunlar açıklığa kavuşturulmadan, soruna bir çözüm bulmanın güçlüğü ortadadır. 409. maddenin 2. fıkrasında yer alan, bir aylık sürenin, başlatılacağı tarihin ne suretle tespit edileceğini de, saptamayacak bir içtihadı birleştirme kararı ise, sorunu bütünü ile çözmüş olmayacak, değişik uygulamalarda davaların uzamasına neden olacaktır.
HUMK.nun 409. maddesindeki son değişiklik, mahkeme kalemlerinde bekleyen dava dosyalarının, belirsiz süreler burada kalmalarını önlemek ve bunların işlem görmelerini sağlamak, amacını gütmektedir. Yargıtayda kararı bozularak dönen davala 409. maddenin 2. fıkrasını uygulamak, bu amacı yeterince sağlamayacağı gibi uygulama biçimi de, bu amaca ters düşen sonuçlar meydana getirecektir.
Yukarda açıklanan nedenlerle, HUMK.nun 429. maddesinin 2. fıkrası hükmünün, tarafların başvurmalarını beklemeden hakim tarafından uygulanacağını kabul etmek ise, bu konudaki bütün duraksamaları kesinlikle ortadan kaldıracaktır. Anılan 429. maddede de tarafların başvurmalarından söz edilmemektedir. Böyle bir yorum ve uygulama HUMK.nun düzenlenmesine hakim olan ana ilkelerle de çelişki meydana getirmeyecektir. Özellikle yargılamada çabuk sonuç alma ilkesi de burada hakimin resen hareketi ile olumlu bir şekilde uygulanmış olacaktır.
HUMK. her işlemin behemahal tarafların başvurması ile yapılması gibi bir ilkeye dayalı olarak da düzenlenmemiştir. Aksine hakimin resen yapacağı işleride belirtmiş ve 415. maddesinde de bunların giderlerinin, gerektiğinde Devlet Hazinesinden ödenmesine karar verme yetkisini hakime vermiştir. Tebligat giderleri önceden avans olarak da taraflardan alınabileceğinden tebligat giderleri bir sorun teşkil etmeyecektir.
Kaldıki, duruşmayı bitiren hakim, tarafların başvurmalarını beklemeden, hükmü tefhim veya yazmak zorundadır. Bu evrede tarafların ayrıca başvurmaları gerekmez. Yargıtayın hükmü bozması, taraflar için o anda değişik bir sonuç oluşturmaz. Bozma üzerine hakim tarafları bağlayıcı kararını vermek zorundadır. Bu da bozmaya uyma veya eski hükümde direnme şeklinde olacaktır. Hakim bozmaya uyarsa, taraflar yönünden o anda bir takım haklar meydana gelecektir. Eski hükümde direnme kararı verirse, dava bu defa direnme hükmü ile sonuçlanmış olacaktır.
Duruşma bitmiş ve hakim de karar vererek davayı sonuçlandırmış olduğundan, Yargıtayın mahkemenin hükmünü bozması, hakimini, duruşmanın sonucunu yeniden saptama zorunda bırakır. Hakim bu görevinde, başvurmaların beklemeden, tarafları çağırıp bozma ilamına uyma veya eski hükümde direnme kararı vererek yapmalıdır.
Bu nedenlerle anılan 429. maddenin 2. fıkrasının, tarafların başvurmasını beklemeden, hakimin uygulayacağı bir hüküm olarak kabulünde, büyük yararlar, olduğundan ve bu sorunu bütünü ile çözmüş olacağından, Yargıtaydan kararı bozularak dönen davalara HUMK.nun 1711 sayılı Yasa ile değişik 409. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmaması gerektiği kanısına vardığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Y. Semih Öktemer:
1 - Adalet Bakanlığının hazırladığı. (Hukuk Yargılama Usulü) tasarısından bazı maddeler alınıp bir araya getirilmek sureti ile oluşturulan yeni tasarının 1711 sayılı Kanun olarak yasalaştığı bu kanunun gerekçesi ve yapısından anlaşılmaktadır. Anılan tasarının 384. madde metni ve gerekçesi aynen alınarak 409. madde hükmü meydana getirilmiştir. Ancak 409/2. madde hükmüne işlerlik kazandıracak olan tasarının 452, 459, 465, 467. maddeleri hükümlerinin 1711 sayılı Kanuna alınması ihmal edilerek sadece sonuç ve yaptırım kısmını hükme bağlayan 384. madde metni 409. madde olarak yasalaşmıştır. Uygulamadaki kargaşalığın kaynağı bu noksan tedvin faaliyetidir. Madde gerekçesinde, Yargıtaydan bozularak gelen dosyalara uygulanacağı şeklinde yer alan ifadeye itibar etmemek gerekir. Zira 384. maddeye uygun bu gerekçenin aynen alınması hatalar zincirinin bir halkasıdır.
1711 sayılı Kanunun C. Senatosu müzakereleri sırasında 409/2. madde hükmünün (Yargıtaydan dönen dosyalara teşmil edilmeyeceği) komisyon başkanı ve Adalet Bakanı tarafından bir kaç kere açıkça ifade edilmesi sebebi ile, bu fıkranın madde metninden çıkarılması hakkındaki verilmiş önerge geri alınmıştır. Bu müzakereler safahatı, kanun yapıcının amacını ortaya koymaktadır. O da, 409/2. maddenin Yargıtay'dan dönen dosyalara uygulanmayacağı hakkındadır. Kanun yapıcının arzu etmediği sonuç ele alınarak buna ters düşecek yoruma varılması kabul edilemez.
2 - (Ortada bir kanun hükmü vardır. Bu kanun hükmünün uygulanması gerekir) şeklinde öne sürülen görüş kabul edilse dahi, 409/2. madde hükmünü uygulama imkanı yoktur. Metinde, Yargıtaydan dönecek dosyalar hakkında açık bir hüküm bulunmaktadır. Maddenin uygulama şartlarından biri (oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken haller) den birinde gün tespit ettirilmemiş olmasıdır. Yani kanun böyle bir hali öngörecek, yasanın bu emrine rağmen oturum günü tespit ettirilmemiş olacak ki, 409/2. madde hükmü uygulanabilsin. HUMK. da, taraflara böyle bir başvurmayı yapmaya zorlayan (193. madde dışında) bir kural yer almamıştır. 193. madde ise yaptırımını kendi madde metni içinde göstermiş olup 409/2. hükmü ile ilgilgi değildir. 429. maddenin de tarafların ihtiyarına bırakılmış yenilemeden sonra hakimin yapacağı işlemi belirttiği meydandadır. HUMK.nda temyiz ve karar düzeltme sonucunu taraflara tebliğini zorunlu kılan bir hüküm yoktur. HUMK.nun 409/2. maddesinde yer alan bir aylık süre hak düşürücü süre olup 160. madde gereğince ancak tefhim veya tebliğden itibaren başlatabilir. Tebliğ veya tefhim mekanizması işletilemeyeceğine nazaran, tarafların usulen muttali olmadıkları bir işlemin süreye başlangıç sayılmasına usul hükümlerinin, adalet duygusunun izin vermeyeceği bellidir.
Tarafların kendi arzuları ile tebliğ işleminin yaptırmaları halinde 409/2. madde hükmünün uygulanabileceği görüşü benimsenir ise, bu görüşün kanuna uygunluğu tartışabilir; zira kanunun emretmediği bir tebliğ işlemine yaptırım uygulanamaz. Keza bu hal keyifliğe yol açar. Çünkü, tebliğ ettirmeyen hakkında yapılacak işlem bulunmamaktadır.
Esasen, Yargıtaydan dönen dosyasına el sürmeyen kişi hakkında bir yaptırım uygulanmaz iken, tebliğ veya öğrenme hali yahut hakimin havalesi sonucu başvuruda bulunan kişi hakkında 409/2. maddeyi ve yaptırım uygulamak tezattır. Yasa ve hakkaniyete ters düşen bu maddenin arıtma) düşüncesi taşıdığı fikrini de cerh eder.
HUMK.nun 409/2. maddesi hükmüne bu hali ile işleyebilir demek, hem yasa yapıcının amacına, hem 1086 sayılı Kanunun diğer hükümlerine uymaz. Aksi halde, taraflar fuzuli külfet, çaba içine atılmış ve haklarında yasanın işlemesini öngörmediği halden dolayı yaptırımla karşılaştırılmış olur. Uygulamada mahkemelerin ve kalemlerin iş hacminin büsbütün çoğalmasına yol açılır.
Sonuç: Açıkladığım gerekçe ile, HUMK.nun 409/2. maddesi hükmünün Yargıtaydan dönen dosyalara uygulanacağı hakkında oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy