(743 S. K. m. 611) (1512 S. K. m. 89) (2644 S. K. m. 26)
Dava: Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Aykonu ve Av. Muzaffer Tuncer tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığı'na sunulan 6/11/1979 ve 26/11/1979 günlü dilekçelerle "miras taksim sözleşmesinin yapılış biçimi" konusunda, İkinci Hukuk Dairesi'nin 13/12/1977 gün 8381/8622 sayılı, Altıncı Hukuk Dairesi'nin 30/9/1979 gün, 4903/5862 ve 6/11/1975 gün, 5881/6851 sayılı kararları ile Üçüncü Hukuk dairesi'nin 24/4/1979 gün, 2774/2851 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülmesi üzerine, 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra tarafların yazılı olarak yaptıkları miras taksim sözleşmesinin geçerli olup olmayacağı konusunda İkinci ve Altıncı hukuk daireleri ile Üçüncü Hukuk Dairesi karaları arasında aykırılık bulunduğu Yargıtay Birinci Başkanlık Divanı'nın 3/7/1980 gün ve 65 sayılı kararı ile benimsenerek, söz konus aykırılığın, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi istenilmekle; Yargıtay İçtihadı Birleştirme hukuku Bölümü Genel Kurulu'nda, raportör üyenin açıklamaları dinlendikten ve kararlar arasında aykırılığın varlığı saptandıktan sonra işin esası görüşüldü:
Karar: İkinci ve Altıncı Hukuk Daireleri'nin sözü edilen karalarında, "miras taksim sözleşmesinin, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesi uyarınca noterce resen düzenlenmesi" esas benimsendiği halde, Üçüncü Hukuk Dairesi'nin karararında, "Noterlik Kanununun 89. maddesi, Medeni Kanunu 611/2. maddesinin yürürlükten kaldırılmayıp, miras taksim sözleşmesini geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına bağlı olduğu" sonucuna varılmıştır.
"Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek" gibi koruyucu amaç günden MK. nun 634, BK. nun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri: "taşınmaz mülkiyetini geçirimi borcunu yükleyen" sözleşmelerinin resmi şekilde yapılmasını öngörmekle birlikte; bu genel kurala ayrık olarak; aralarında güven ve nezaket duygusu bulunması gereken mirasçıların, ortak miras bırakandan geçen malların hukuksal durumlarını bildikleri varsayılıp, ayrıca uyarılmalarına gerek görülmemiştir. "Bunun yanında, "resmi bir makamın önüne çıkarılmaya zorlanmamak ve gidere sokulmamak amacıyla "mülkiyeti aktarmayıp yalnızca her mirasçının kişisel payına girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki haklarını düşümünü ifade eden ve iştirak durumuna son veren" miras taksim sözleşmesinin adi yazılı biçimde yapılması yeterli görülmüş ve bu husus MK. nun 611/2. maddesinde anlatımını bulmuştur.
54 yıl önce yürürlüğe giren Medeni Kanunun b maddesini düzenlenmesinde, o günkü toplumun sosyal yapısı ve genel kültür düzeyi itibariyle bir sakınca görülmemiş, uygulamadaki denemelerden ve belirli bir gelişmeden sonra da genel çizgileriyle başarılı olmuştur.
1512 sayılı Noterlik Kanununun düzenleyici nitelikteki 89. maddesiyle miras taksim sözleşmesine el atılarak MK. nun 661/2. maddesine dokunulmuş değildir. Çünkü, ana kanun bünyesinde yapılacak değişiklikte, ya ana kanundaki bu maddeye, ya da 1512 sayılı Noterlik Kanununa eklenecek bir metin ile değişikliğinin açıklıkla yapılması kanun tekniği bakımından gereklidir.
Noterlik Kanununun 89. maddesinin amaca göre yorumlanmasından, yazılış tarzından ve Senato Geçici Komisyonu raporunda yer alan bilgilerden; aynı meddede sayılan işlemlerin yapılması için notere başvurulduğu takdirde, noterin resmi şekli nasıl gerçekleştireceğini belirten bir düzen usulünün öngördüğü anlaşılmaktadır.
Aynı kanunun 60. maddesinin başlığı "noterlerin genel olarak yapacağı işler"dir. Bu maddede, "miras taksim sözleşmesine yer verilmiş değildir. 89. maddede, "miras taksim sözleşmesi bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir denilmiş olması, MK. nun 611/2'deki hükmün kaldırılması anlamında kabul edilemez. O halde, mirasçılar böyle bir sözleşmeyi yazılı da yapabilirler. Eğer, noter önünde düzenlenmesi istenirse, tarafların iradesine bağlı olan noter, bu isteği, Noterlik Kanununun 84 ve onu izleyen maddelerini hükümleri dairesinde düzenleme suretiyle yerine getirecektir.
Öte yandan, miras taksim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını yeterli gören MK. nun 661/2. maddesi, Noterlik Kanununun 89. maddesine nazaran daha özel bir hükümdür. Bu yönden de Medeni Kanunun bu özel hükmüne göre, yazılı olarak yapılan "miras taksim sözleşmesinin" geçerli kabul etmek zorunludur.
Sonuç: 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra MK. nun 611. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılan "yazılı miras taksim sözleşmesinin" geçerli olduğuna ve anılan Noterlik Kanununun 89. maddesinin MK. nun 611/2. maddesi hükmünü değiştirmediğine, 26/11/1980 tarihli ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Kanunda aksi emredilmedikçe, kural olarak, sözleşmelerin geçerliği herhangi bir şekle bağlı değildir (Bk 11). ancak, Kanunun özel bir şekil öngörmediği bir sözleşmeyi taraflar "isteyerek" belli bir şekilde yapmayı kararlaştırmış iseler, anlaştıkları şekle uygun olmadan yaptıkları sözleşme ile yükümlü tutulamazlar (BK 16/1).
Şekiller, bazen ispat kolaylığı, bazende işleme geçerlik vermeyi sağlamak için gerekli bulunmuştur.
Usul Kanununun zorunlu kıldığı şekiller (HUMK 288, 290) ispat kolaylığı sağlamak amacına yöneliktir. oysa Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda, sırf geçerliği amaçlayan şekiller kabul edilmiştir.
Geçerliği adi şekle bağlı tutulan sözleşmeler;
Alacağın temliki (BK 163), taşınır mallarda bağışlama vadi (Bk 238/1), çıraklık sözleşmesi (BK 318), rekabet yasağı (BK 350), itibar emri (BK 400) taşınmaz tellallığı (BK 404), kefalet (BK 484) kaydı hayat şartı ile irat (BK 508), sened üzerine rehin (MK 869).
Beçerliği resmi şekle bağlı tutulan işlem ve sözleşmeler;
Taşınmaz mülkiyetin nakli (BK 213; MK 634), resmi vasiyet (MK 478), miras sözleşmesi (MK 492), tanıma (MK 291), evlatlık sözleşmesi (MK 256), ölünceye kadar bakma sözleşmesi (BK 512).
MK'nun 611/2. maddesine göre mirasın taksimine ilişkin sözleşmeler, sadece yazılı olma şartına tabi iken 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girdiği 5.5.1972 gününden başlayarak bunların geçerliği "resmi senede" bağlı tutulmuştur.
1- Bir kısım hukukçular, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde "taksim sözleşmesinden" söz edilmesinin MK'nun 611/2. maddesinde bir değişiklik yapma anlam ve niteliğinde olmadığını, 89. maddesindeki sıralamanın, notere başvurulduğu takdirde onun ne yapacağını göstermek amacına yönelik bulunduğunu, anılan hükümle "mirası taksim sözleşmesi" için bir geçerlik şartı öngörülmediğini (Prof. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 1974 Cilt I. Sh. 188; Prof. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 1976, Sh. 729-730; Prof. ilhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku dersleri, 1975, Sh. 599, Dipnot 38/2; Mustafa Reşit Karahasan; Türk Medeni Kanunu, Eşya Hukuku, 1977, Cilt 2, Sh. 291; Galip Esmer, Mevzuatımızda gayrimenkul hükümleri, 1976 Sh. 175 Dipnot: 82). Çünkü, Medeni Kanunun şekil serbestliği ilkelerinin, usule ait Kanunlarla zedelenemeyeceğini (Tandoğan age. Sh. 188), ifade etmektedirler.
2- Bir kısım hukukçular, ise Noterlik Kanununun 89. maddesine değinmek gereğini bile duymadan Medeni Kanunun 611/2. maddesi uyarınca "miras taksim sözleşme"sinin geçerliğinin yazılı şekle tabi olduğuna işaret etmekle yetinmektedirler (Prof. Kemal Oğuşman - Doçent Özer Seliçi, Eşya Hukuku, 1975, Sh. 243; Suat Bertan, Ayni Haklar, 1976, Sh. 456-458). Oysa, bu konudaki gerekçelerini bilmek isterdik.
3- Bir kısım hukukçular ise, hükmü amacına uygun olarak yorumlamakta, Noterlik Kanununun 89. maddesi ile MK'nun 611. maddesinde değişiklik yapıldığını ifade etmektedir (Prof. Selahattin sulhi Tekinay, "Noterlik Kanunun 89. maddesi üzerinde düşünceler" Adli Tebliğ, Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İst. Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını, 1976, Sh. 218; Dr. Nurettin Gürsel, Noterlik Kanunu ve Uygulaması 1972, Sh. 75; Prof. Nuşin ayiter, Miras Hukuku, 1974. Sh. 248; Perihan Vural, Noterler Yönünden Temsil ve Vekalet, ist. Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsüne Sunulan tebliğ, 1976. Sh. 24; (14-16 Haziran 1976'da yapılan temsil ile ilgili hafta) Musa Başer, Noterler Birliği, Hukuk Dergisi 1975, Sh. 46; Dr. Nurettin Gürsel, Zilyetlikten Doğan Davalar, Adalet Dergisi 1973, Sayı, 8. Sh. 576-577). Yargıtay'ın uygulaması da aynı doğrultuda olup, (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 16.2.1976 günlü ve 9870/1295 sayılı kararı, Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesi'nin 24.5.1976 günlü ve 3410/3636 sayılı kararı). Biz de bu görüşe katılıyoruz. Şöyleki :
Fiili Zorunluk :
a) HUMK'nun 297. maddesinde, okuma yazmı bilmeyenlerle ilgili sözleşmeler için özel bir merasim öngörülmüştür. uygulamada çok hemde pekçok taksim sözleşmelerinde, taraflardan bir veya birkaçının parmak izi ya da mühür kukllandıkları halde, usulün azönce işaret ettiğimiz 297. maddesinin buyurucu kuralına uyulmadığı görülmektedir. İşte bu yüzden taksim sözleşmeleri geçer9siz hale gelmekte, bundan mirasçılar zarar görmekte düşmanca duygular gelişmekte, hatta kan davalılarına bile yol açacak çekişmeler doğmaktadır.
b) Çok kez mirasçılar kimseye danışmadan kendi aralarında sözleşme yaptıkları için, yanlış hukuk terimi veya maksadı anlatmaya yetmeyen kelime kullanma ve benzeri sebeplerden ve özellikle ifade güçsüzlüğünden ötürü sözleşmelerin anlamını tespit etmek öylesine güçleşmektedir ki, bu yüzden, uygulamad, sözleşmeyi amacından saptırmamak için yorum kuralları zorlanarak gerçeği bulmaya çalışılmaktadır. Bundan her zaman başarı sağlandığı da söylenemez. çaresizlik içinde, yorumun elverdiği oranda işlem yapılmaktadır. oysa, araya noter girdiği taktirde bu sakıncaların büyük ölçüde giderileceği söz götürmez bir gerçektir.
c) Yol gösterici kimse bulunmadığından, geçerli temsil yetkisi olmayan kişiler taksimve katılmakta, başkaları adına yetkisiz hareket eden bu kimseler yüzünden sözleşmeler geçerlik kazanmamaktadır. Oysa Noter veya başka bir makamın aracı olması halinde bu tür yanlışlığın yapılmayacağı açıktır.
d) Sözleşmeler çok defa gizlilik içinde yapıldığından, aldatma ve aldatılma oranı çok yüksek bulunduğu gibi, baskı ihtimalleri de sanıldığından fazla olmakta, ikraha (BK 30) dayanan iptal istekleri de sık sık Mahkemelere intikal etmektedir. Resmi şekli, belli bir oranda da olsa, bu sakıncaları giderici bir tedbir olur.
e) Genellikle kızlar, "ikna, ikaz, utandırma, baskı ve tehditle" ya tamamen hak almaktan yoksun bırakılmakta veya mirastan pay alma imkanları daraltılmaktadır. Oysa, bir merci önüne çıkılırsa bunların önemli ölçüde azalacağı tabiidir.
f) Hukuk bilgisinin azlığı yüzünden, yerine getirilmesi güç yükümlülükler ahlaka ve kanuna aykırı veya imkansız şartlar sözleşmelerde yer almakta, bu da yerine göre şartın, yerine göre ise sözleşmelerin tümünün geçersizliğine yol açmaktadır. Oysa onları uyarıcı bir görevlinin araya girmesi ile bu ihtimallerin giderileceği şüphesizdir.
İşte bu ve benzeri sebeplere dayanan yakınmalara ve şikayetlerin giderek yoğunlaşması karşısında Adalet Bakanlığı Noterlik Kanunu tasarısını hazırlarken etkin bir çare olmak üzere 89. maddeyi bu günkü hali ile yasama organına göndermek zorunda kalmıştır. aslında bu değişikliğin Medeni Kanunun 611/2. maddesinde yapılması, Kanun tekniği bakımından daha uygun olurdu. Ne varki, Medeni Kanunda değişiklik yapılmasına yerli, yersiz karşı çıkılacağı endişesiyle, 89. madde ile bu amaca ulaşılmak istenmiştir. İleride açıklayacağımız gibi, Noterlik Kanunu ile sadece Medeni Kanunun 611. maddesi değil, başka hükümler de değiştirilmiştir. Nitekim fark olmadığı halde nedense öteki değişiklikler bilim alanında benimsenmiş iken M. Kanunun 611. maddesi bakımından tartışmalar süregelmektedir.
Hukuki Zorunluk :
a) 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde, "Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme"lerin resmi senet şeklinde yapılması öngörülmüştür. (Sayın Postacıoğlu'nun isabetle işaret ettikleri gibi, düzenleme deyimi "tanzim" karşılığı olsa bile "re'sen tanzim"i kapsayacak nitelikte değildir (Postacıoğlu age. Sh. 598). Mademki Türkçeleştirilecek gereği duyulmuştur. Öyle ise "re'sen tanzim" karşılığı olarak "doğrudan doğruya düzenleme" denmeli idi. Nitekim buğün Hukuk Alanında "re'sen" yerine "doğruya" deyimi kullanılmaktadır. Yargıtay'ın bir kararında ifade lounduğu Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 3.5.1960 günlü ve 6571/4432 sayılı kararı (Türkiye Barolar Birliği Hukuk Dergisi, 1974, Sayı I. Sh. 22), "... bir malın taksimi demek, onun beioli bir kısmının paydaşlardan birisine temliki demektir..." Her ne kadar Yargıtay MK'nun 611. maddesine göre yapılan taksim sözleşmelerinin tapuda "Mülkiyeti nakledici" nitelik taşıdıklarını kabul etmekte (10.12.1952 günlü ve 2/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı YHGK'nun 27.10.1968 günlü ve 3667/6074 sayılı kararı, Yargıtay 2. HD'nin 18.5.1961 günlü ve 1641/2957 sayılı kararı) ise de, Noterlik Kanunun 89. maddesinde yer alan "niteliği bakımından tapuda işlem yaptırmayı gerektiren sözleşme" deyimi karşısında, hariçte düzenlenen mirası taksim sözleşmeleri, artık tapuda işlem yapmaya elverişli belge olmaktan çıkmıştır. igşte doğan bu boşluğu doldurmak ve hükümler arasında ahenk sağlamak için Noterlik Kanununun 89. maddesinde mirası taksim sözleşmesinden de söz edilmiştir. Görülüyorki, hukuki zorunluk, maddeye bu şekli vermeyi gerekli kılmıştır.
b) Diğer taraftan Noterlik Kanunun 89. maddesinin kenar başlığı "düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler" biçimindedir. Bu Notere verilen bir emir değildir. Öyle olsaydı, kurala uyulmaması halinde Noterin bilgisizliği veya hatası yüzünden sözleşme geçersiz hale gelmez, tarafın bundan zarar görmemesi gerekirdi. Oysa Noterlik Kanununun 89. maddesinde yazılı olupta, düzenleme yolu ile yapılmayan sözleşmeler hüküm ifade etmez. O halde kenar başlıktaki "zorunluk" geçerlik şartını ifade için konmuştur. Hal böyle olunca MK'nun 611/2. maddesi bu hükümle değiştirilmiş demektir.
c) Öte yandan, maddede sayılanların çoğu, zaten kanunda "resmi senet" şeklinde düzenlenmesi öngörülen işlemlerdir. O halde bunlar maddede sıralanmakla, ötekilere de aynı niteliğin verilmesi sağlanmış diğer deyimle mirası taksim sözleşmesi de geçerliği resmi senede bağlı sözleşme ve işlemler kategorisine alınmıştır. Aksi halde bunların metinde yer almaları anlamsız olurdu. Kanun koyucu "abesle, boş işle uğraşamayacağına göre, bu saralamaya açıklanan anlamın verilmesi zorunluluğu vardır. Yorum, kuralı bunu doğurur.
d) Öbür yandan, Noterlik Kanununun 89. maddesinde, sözleşmelerin adı yazıldığı için MK2nun 688 ve Borçlar Kanununun 22, 386. maddelerinin değişikliğe uğradığı kabul edilirken, 611. maddenin bundan ayrık tutulmasının yorum kuralına ters düşeceği de açıktır. Bu çelişkiyi izah için maddedeki "vasiyetname" sözcüğüne tutunmakta doyurucu bir gerekçe olamaz. Şöyleki, kanun Cumhuriyet Senatosu'nda görüşüldüğü sırada sorulan bir soruya verilen cevapta "Nurettin Gürsel zilyetlikten doğan davalar, Adalet Dergisi, 1973, Sayı 8. Sh. 577) maddedeki "vasiyetname" deyiminin sadece "resmi vasiyeti" ifade ettiği belirtilmiştir. Kaldı ki böyle bir açıklama olmasaydı bile, durum değişmezdi. Çünkü, kanun yapıcı bir işlem için birden çok şekil öngörmüş ise, bunlardan birinin değiştirilmesi hatta yürürlükten kaldırılması öbürlerini etkilemez, Tekinay Age. Sh. 220). Bu hukukun ana kurallarındandır. Eğer "vasiyet" deyimi ile "sözlü ve elyazısı ile" vasiyet de kaldırılmış ise, MK'nun 478. maddesinde sulh hakimlerine verilen "vasiyet düzenleme" görevinin dahi ortadan kalktığının kabulü gerekirdi. Sanırım bunu "dar yorumcular" bile ileri süremezler. Çünkü Sulh hakimlerinin görevi mutlaktır. Sözlü ve elyazısı ile vasiyet hükümleri de yürürlüktedir.
e) Resmi şekiller ispat kolaylığı için öngörülmez. Niteliği bakımından ispatı da büyük çapta "HUMK 295) etkilenmesine rağmen, resmi şekil ispat kolaylığı değil, mutlaka geçersiz amacı güder. Bu itibarla geçerlik için kabul edilen şekil, ispat kolaylığı sağlasa bile, asla ispat aracı sayılamaz. Aksini düşünmek usul hukuku prensipleri ile bağdaşmaz (Tekinay Age. Sh. 221). kaldıki, amaç ispat kolaylığı olsa idi, imzanın onanması sureti ile bu amaç geniş ölçüde sağlanabilirdi. Öyle ise neden 89. madde? Çünkü madde, MK'nun 611/2. maddesindeki adi şekil, resmi şekle dönüştürülmek istenmiştir.
Nitelik zorunluluğu :
Bir avuç toprağını kardeşine satmayı vaad eden kişinin mülkiyeti ona geçirmesi, ancak MK'nun 634 ve BK'nun 213. maddesine göre tapuda işlem yapılmasına, "re'sen düzenlenmiş" bir sözleşme şartına bağlı tutulmuş iken, o kişinin bir çiftlikteki yarı payını kardeşine adi bir taksim sözleşmesi ile intikal ettirmesinin mantığına inanmak güçtür. Denecek odurki, taksim sözleşmeleri neden basit sayılmaktadır? İşte bu çelişik düşüncelere son vermek amacı ile Noterlik Kanununun 89. maddesi "Mirası taksim sözleşmesi"nin geçerliğini resmi senet şartına bağlamıştır.
Çelişmeler :
a) MK'nun 688. maddesinin mülkiyeti muhafaza (koruma) şartı ile yapılan satışın geçerliği, sözleşmenin noter tarafından onanmış olmasına bağlı tutulmuş, Yargıtay'ın 19.4.1944 günlü ve 36/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "mülkiyeti muhafaza şartı ile yapılan aktin noterlikçe tasdik ve sicili mahsusuna kayıt edilmedikçe muteber olmadığı" ifade olunmuş, ancak re'sen tanzim (düzenleme)'den söz edilmemiş yani imza onaylaması yeterli bulunmuştur (Prof. Kemal Oğuzman Doç. Özel Selici, Eşya Hukuku 1975, Sh. 543) iken, Noterlik Kanununun 89. maddesi ile bu tür sözleşmelerin geçerliği için "resmi senet zorunluluğu öngörülmüş". Böylece 1512 sayılı Noterlik Kanunu ile Medeni Kanunda değişiklik yapılmış, 668. maddenin onaylamayı yeterli gören hükmü re'sen tanzim (düzenleme) şekline dönüştürülmüş, bu değişme bilim alanında da benimsenmiştir.
b) Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 17.11.1932 günlü ve 659 sayılı ve 20.12.1931 günlü ve 608 numaralı ve 21.1.1958 tarihli 1249 sayılı genelgelerine (Galip Esmer, Mevzuuatımızda gayri menkul hükümleri, 1969, Sh. 485. Dipnot: 50) ve Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi'nin 21.1.1950 günlü 5760/341 sayılı ve yine YHGK'nun 4.6.1952 günlü ve 163/99 sayılı kararlarına (Esmer, age. 482-493) paralel olarak, tapuda işlem yapmayı gerekli kılan vekaletnamelerin "re'sen tanzim" edilmesi ve Noterlik Kanunun 89. maddesi ile zorunlu kılınmış, böylece kanunun şekle bile bağlı tutmadığı vekalet sözleşmesinin (BK 386) tapu işlemlerine esas olması halinde Noterce düzenlenmesi öngörülmüştür. Ana kanundaki bu kuralın, noterlik gibi usule ait kanunla değiştirilmesini hoşgörü ile karşılayan (Oğuzman-Selici, age. Sh. 156, 290; Tandoğan age Sh. 188). Hukukçuların MK'nun 611. maddesi açısından gösterdiği hassesiyet ve vardığı sonuca katılmıyoruz.
c) BK'nun 22. maddesi vaadlerin, öszleşmenin bağlı olduğu şekle tabi olacağı ilkesini öngörmüş, yıllarca önce Noterlik Kanununun 44. maddesinde yapılan değişiklikle bu ilke bozulmuş, noterlere, taşınmazların satışının vaadedine ilişkin sözleşme yapma görev verilmiş, nihayet 1512 sayılı Noterlik Kanunun 60 ve 89. maddeleri ile durum teyit edilmiştir. Borçlar Kanunun, Noterlik Kanunu ile böyle bir değişikliğe uğramasına karşı çıkılması şöyle dursun, hukukçular bunu övgü ile karşılamaktadır.
Sonuç olarak diyoruz ki Medeni Kanunun ve Borçlar Kanunun öbür hükümlerindeki değişiklik olumlu karşılanırken, aksini düşünmenin sakıncalarına dahi işaret edildiği (Sayın Kocayusufpaşaoğlu, age. Sh. 730) da Noter, her nasılda 89. maddeyi ihmal ederek kendisine getirilen taksim sözleşmesindeki imzaları onamakla yetinirse MK'nun 611/2. maddesinin aradığı, şekil şartına aykırı davranıldığı için sözleşmenin geçersiz olacağını bu sakıncasına rağmen 89. madde ile MK'nun 611/2. maddesinin değiştirilmediğini ifade etmektedir). O halde MK'nun 611. maddesi bakımından Noterlik Kanununun 89. maddesine karşı çıkılmasına anlam veremiyorum.
Kanuni zorunluluk :
Öte yandan, 1512 sayılı Noterlik Kanunun 60. maddesinde noterlerin her çeşit hukuki işlemi yapacağı kabul edildiğine göre, başvurulması halinde "mirası taksim sözleşmelerini "yapacakları söz götürmez. eski kanununda da bunu önleyen hüküm bulunmamakta idi. Eğer Noterlik Kanununun 89. maddesi ile MK'nun 611/2. maddesi resmi şekle dönüştürülmemiş olsa idi adi şekil öngörülen tüm sözleşmeler için imza onama görevi noterlere verilmiş iken, "mirası taksim sözleşmesi" bakımından engel getirilmesinin anlamı olmazdı. Öte yandan aksi düşünce kabul edilirse geçerliği resmi senede bağlanmayan bütün sözleşmelerin 60. maddenin kapsamına girmesi karşısında Noterlik Kanununun 89. maddesinde miras taksim sözleşmesinin yer alması kanun koyucunun boş işle uğraşması gibi bir anlama gelirdi. Oysa durum tam tersinedir. 89. madde ile 611. madde değiştirilmiştir. Bunu bilmezlikten gelemeyiz. Bütün belirti ve delillere rağmen Noterlik Kanununun 89. maddesini amacı dışında yorumlamanın gerekçesine katılmıyorum. Bu bakımdan içtihadı birleştirmede belirlenen görüşe karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy