(3402 S. K. m. 12) (766 S. K. m. 31, 35)
12.3.1985 günlü dilekçe ile, Birinci Hukuk Dairesi'nin esas: 1983/8494, karar: 1983/9774 sayı, 8.11.1983 günlü ve esas: 1984/8981, karar: 1984/10268 sayı, 6.10.1984 günlü kararları ile Hukuk Genel Kurulu'nun esas: 1975/8-554, karar: 1976/2623 sayı, 15.10.1976 günlü ve esas: 1979/8-84, karar: 1979/127 sayı; 11.3.1981 günlü kararları arasında 766 sayılı Tapulama Kanununun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tescil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı hakkında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek, aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiği ileri sürülmüş, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16/5 ve 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nca 1.5.1986 gün ve 42 sayılı kararla, kararlar arasında aykırılık bulunduğu belirlenerek, içtihat aykırılığının, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığı'nın 1.4.1987 gün ve 1341 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu 8.5.1987 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda ele alınarak Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı görüşülüp tartışılarak 766 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında açılacak iptal ve tescil davalarında, Hukuk Genel Kurulu'nun, 31/2. maddedeki on yıllık sürenin uygulanacağı görüşünü benimsediği; Birinci Hukuk Dairesi'nin ise bu tür davlarda sözü edilen on yıllık sürenin uygulanamayacağı esasım benimsediği, Sekizinci Hukuk Dairesi'nin 9.12.1974 gün, 2729/6206 sayılı kararının da Birinci Hukuk Dairesi görüşü doğrultusunda olduğu anlaşılmakla kararlar arasında aykırılık bulunduğunun oybirliği ile saptanması üzerine incelemenin sadece 766 sayılı Yasanın 35. maddesine göre sınırlandırılan taşınmazlar hakkında iptal-tescil davalarıyla sınırlandırılması gereği benimsenerek işin esası görüşüldü:
766 sayılı Tapulama Kanununun. 31. maddesi şu düzenlemeyi getirmiştir: "Tapulamaya müsteniden tesis olunan tapu sicilleri, aksi hükmen sabit oluncaya kadar muteberdir. Bu sicillerde belirtilen haklara tescilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra, tapulamaya takaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz". Burada öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin hakkında uygulanması gerekip gerekmediği tartışma konusu olan husus aynı Yasanın 35. maddesine ilişkin bulunmaktadır. Bu maddeye göre: "Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi ammenin istifadesine tahsis edildiği veya kadimden beri umumun istifade ve intifa ettiği belgelerle veya bilirkişi ve şahit beyanı ile tevsik edilen orta malı arazi sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır. Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirtilen. gayrimenkuller, hususi kanunlarında yazılı hükümler mahfuz kalmak üzere hususi mülkiyete konu teşkil etmezler".
Bu konuda sözü edilen hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı yolundaki görüş esas itibariyle şu gerekçeye dayanmaktadır: 31. madde tapulamaya dayanılarak tesis olunan tapu sicillerinin, aksi hükmen sabit oluncaya kadar geçerliliğini tespit ettikten sonra bu sicillerde belirtilen haklara tescilleri gününden itibaren on yıl geçtikten sonra tapulamaya takaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamayacağım, dava açılamayacağını hükme bağlamıştır. Madde, getirdiği sistem itibariyle sicilde geçerli bir tescilin varlığını esas almıştır. 35. maddenin uygulanması sonucu ise tapu sicilinde geçerli bir tescilden, başka bir anlatımla orada belirtilen taşınmazların tapuya tescillerinden söz edilemeyeceğinden, 31/2. maddedeki on yıllık hak düşürücü süre uygulanamayacaktır.
Bu düşünce karşısında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için 766 sayılı Yasanın 35. maddesi ile getirilen esaslar üzerinde durulması zorunlu görülmüştür.
766 sayılı Tapulama Kanununun 1. maddesi yasanın konusunu belirleyerek, "Tapulamaya başlandığı tarihte il ve ilçelerin merkez belediye sınırlan dışında kalan gayrimenkullerin tapusuz olanlarını bu kanun hükümlerine göre tapulamak ve tapulu olanların da kayıtlarını bu kanun hükümlerine göre yenilemek suretiyle kadastro planları tanzim ve tapu sicilleri tesis olunur" demiştir. Yasanın uygulanma alanı dışında kalan taşınmazlar da 2. maddede belirtilmiştir.
İçtihat aykırılığına konu taşınmazlar hakkında 35. maddede düzenlemede bulunulmuştur. Yukarıya metni aynen alınan 35. maddenin amacı; mera, yaylak, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi taşınmazların tapulama tespiti günündeki hukuksal ve geometrik durumlarının tespitidir. Tapulamada, söz konusu taşınmazlar bakımından yapılacak işlem bu maddede gösterilmiştir. Tapulama işlerinde öncelikle söz konusu taşınmazların hukuksal durumları tespit edilerek tapulamanın yapıldığı güne göre bu taşınmazların gerçekten kamunun yararlanmasına tahsis edildiğinin ve kadimden beri kamunun yararlandığının belli edilmesi amacı güdülür. Geometrik durum belirlenirken, tapulamaya tabi diğer taşınmazlarda olduğu gibi yüzölçümü tespit edilip sınırlandırılması yapılacak ve ayrı bir parsel sayısı verilerek bir tapulama parseli oluşacaktır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, tapulamanın temel ilkeleri 35. madde uyarınca gerçekleştirilecek işlemlerde de gözönünde bulundurulur. 35. maddedeki koşulların gerçekleşmesiyle hukuksal ve geometrik durum tespit olunarak söz konusu taşınmazlar sınırlandırılır ve tapulama tutanağı ile krokisi düzenlenip aynı pafta içerisinde parsel sayısı verilerek tapu kütüğünde sayfası açılır. Şu hususun da özellikle belirtilmesi gerekir ki 35. madde, az önce belirtilen yöntemle yapılan sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığını da açık bir biçimde hükme bağlamıştır. Kamu mallarının ilke olarak tescile tabi bulunmadığı taşınmaz hukukunun temel kurallarındandır. Yasa koyucu tapulama sırasında 35. maddedeki taşınmazlar hakkında yapılacak işlemleri açıklamış; ancak kamu mallarına ilişkin temel kuralı bozmama amacıyla ve uygulamada tereddüt ve karışıklıklara yol açmamak için sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığım belirtmek zorunluluğunu duymuştur.
766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2. maddesindeki kurala gelince, maddenin ilk fıkrası hükmüyle, genel kural tapulama ile kurulan tapu sicilleri bakımından teyit olunarak aksi sabit oluncaya kadar geçerli bulundukları hükme bağlanmıştır. 2. fıkra, 1. fıkrada belirtilen haklara, tapulamadan önceki sebeplere dayanılarak, tescilleri tarihinden itibaren on yıl geçtikten sonra itiraz olunamayacağını ve dava açılamayacağını öngörmüştür. (Haklara itiraz olunamaz ve dava açılamaz) denilerek uygulama alanı geniş tutulmuştur. Yasa koyucunun burada sicillere kararlılık sağlamak, büyük emek ve giderlerle meydana getirilen sicillerin hak düşürücü süre geçtikten sonra kesin hal alması amacını gütmüştür. Aksi halde tapulamanın, kadastroya dayanan tapu sicilinin amacı zedelenmiş olacaktır. 35. madde hakkında yapılan açıklamalarda da kısmen değinildiği üzere oradaki taşınmazların sınırlandırılmasıyla gerçekleştirilen işlemler de diğer tescillerle birlikte bir bütün oluşturur, sınırlandırma işlemi de kütüğün bir parçasını oluşturur. 35. madde uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında kişiler tarafından açılan davalar onlar yararına sonuçlandığı takdirde taşınmazın hukuksal ya da geometrik durumunun değişmesi sonucu hasıl olacağından neticeten tapulama ile oluşturulan sicil gene bozulmuş olacaktır. O halde, 31/2. maddenin getirilmesi ile güdülen. amaç dikkate alındığında 35. madde ile sınırlandırılan taşınmazlar hakkında açılan davalarda da hak düşürücü sürenin işleyeceğinin kabulü gerekir. Aksi yöndeki kabul yasa koyucunun tapulama ile güttüğü temel amacın ortadan kalkması ve sınırlandırma işleminin mahiyeti ile bağdaşmaz bir yorumu benimseme sonucu doğurur.
Görüşmeler sırasında bazı Üyeler, Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre 766 sayılı Yasanın 35. maddesinde sözü edilen taşınmazların kişi adına tespit ve tescil edilmesi halinde bu Yasanın 31. maddesinin uygulanmayacağının benimsendiğini, içtihadı birleştirme konusunda aykırı sonuca varılması halinde eşitlik ilkesinin bozulacağım ileri sürmüşler ise de Çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır:
Gerçekten Yargıtay'da yerleşmiş ve kararlılık kazanmış uygulamaya göre 35. maddede yer alan. taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde bu tescil aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tabi değildir. Bu husus, içtihadı birleştirmenin konusu dışında kalmakla beraber şu yön. belirtilmelidir ki eşitlik ilkesi aynı durum ve koşullar altında bulunanların aynı uygulamaya tabi tutulmalarını ifade eder. Kamu taşınmazları herhangi bir nedenle zuhulen tescil edilse dahi hukuksal mahiyet ve niteliklerim kaybetmezler, yasa koyucu bu nedenlerle de 35. maddedeki sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yolda açılacak davanın dayanağını özel hukuk hükümleri oluşturmaz. O halde taşınmazların farklı niteliklerine dayanan farklı içtihatlar nedeniyle eşitlik ilkesinin bozulduğundan söz edilemez.
Bu nedenlerle, 766 sayılı Tapulama Kanununun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tescil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği sonucuna varılarak içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine karar verilmesi uygun görülmüştür.
Sonuç: 766 sayılı Tapulama Kanununun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tescil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen. on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine 8 Mayıs 1987 gününde ilk toplantıda, esas: 1986/3, karar: 1987/4 sayı ile ve üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
766 sayılı Tapulama Kanunu ile il ve ilçelerin merkez belediye sınırlan dışında kalan özel mülkiyet konusu olabilecek taşınmaz malların kişiler adına tespiti ile buna dayanarak tapu sicillerinin oluşturulması amaçlanmıştır.
Özel mülkiyet konusu edilemeyecek kamu mallan ile ilgili olarak ise Kanunun 2. maddesinde kamunun doğrudan doğruya ortak yararlanmasına veya kullanılmasına doğal nitelikleri gereği açık olan .kayalar, tepeler, dağlar ve orman sayılan sahipsiz yerlerin tapulamaya tabi tutulmayarak tespit dışı bırakılacağı hükme bağlanmış, 35. maddesinde de mera, yayla, kışlak, otlak harman yeri ve panayır yerleri gibi kadimden. beri umumun. yararlandığı yerlerin yüzölçümü hesaplanıp parsel numarası verilerek sınırlandırılması öngörülmüştür. 35. maddenin 2. fıkrasında da sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığı vurgulanmış ve bu kabulün tabii sonucu olarak da açıkça bu yerlerin özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceği hükmü getirilmiştir.
Mera, yayla ve kışlak gibi yerlerin. bir ya da birden fazla köy veya kasaba halkının hayvanlarının otlaması için müşterek yararlanmasına tahsis edilen yahut bu. amaçla başlangıcı bilinmeyen zamandan beri kullanılagelen kamu malı olduğu ve bu nitelikleri gereği de özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceği, tapuya bağlanamayacağı, bağlansa dahi MK.nun 931. maddesinde düzenlenen iyiniyetin uygulanamayacağı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinilemeyeceği hususları tartışmasızdır.
Yasa koyucu bu tür taşınmazların niteliğini gözeterek bilinçli biçimde, 766 sayılı Yasanın 35. maddesinde, sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığım, bu yerlerin özel mülkiyete konu bulunmadığını açıkça belirtmiştir. Bu belirtme, bu konuda genel kural teşkil edebilecek olan ve "sicile kayıtlı olmayan gayrimenkuller" başlığını taşıyan MK.nun 912. maddesinde tanımı yapılan taşınmaz mallara ilişkin kabule tamamen uygundur.
766 sayılı Tapulama Kanununun amacı doğrultusunda ve genel sistematiği içerisinde öngördüğü özel mülkiyet konusu olan taşınmazlar için tapulama tespiti ve tescili, özel mülkiyete tabi bulunmayan kamu taşınmaz mallan için ise niteliklerine göre tapulama tespiti dışı bırakma yada tescil mahiyetinde olmamak koşulu ile sınırlandırma işlemleri kapsamları ve hükümleri itibariyle birbirinden tamamen ayrı sonuçlar doğuran tapulama işlemleridir.
Yasa koyucu bunlar arasında bir fark görmemiş olsa idi bu tapulama işlemlerini tanımlamada değişik sözcükler kullanma yoluna gitmeyeceği de her halde izahtan vareste olmak gerekir.
Sınırlandırma, kendisine özgü bir tapulama işlemidir. Bu işlemin tescil mahiyetinde olmadığına ilişkin yasanın açık ve kesin hükmü karşısında sınırlandırmada belli taşınmaz malların fiilen yüzölçümlerinin hesaplanıp parsel numarası alması da sonuca etkili olamaz. Zira, duraksamaya yer bırakmayacak açıklıktaki bu hükmün amaçsal ya da genel yorum kuralları ile değiştirilmesi ve özel mülkiyette gündeme gelebilecek olan tapulama tespiti ve tescili niteliğinde kabulü de mümkün değildir.
Taşınmaz mal tapuya tescil edilmedikçe de bu yere ait tapu sicilinden söz edilemez. Bir tasfiye yasası olan. 766 sayılı Tapulama Kanunu, büyük masraf ve emek sarfı edilerek tapulama ile oluşturulan tapu sicillerini koruma amacı ile 31. maddesinde, tapulama ile meydana getirilen sicillerde belirtilen haklara tescilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra tapulama öncesi sebeplere dayanılarak dava açılamayacağım hükme bağlamıştır.
Hak düşürücü süreyi öngören anılan 31. maddenin uygulanabilmesi için öncelikle tapulama ile oluşturulmuş bir tapu sicili ve bu sicillerde belirtilen hakların tapuya tescil edilmiş bulunması zorunludur.
Oysa, 35. madde uyarınca yapılan sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığı yine madde metninde belirtilmiştir. Tescil olmayınca 766 sayılı Yasanın 31. maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin özel mülkiyete konu teşkil edemeyecek bu taşınmazlar hakkında tatbik yerinin bulunamayacağı açık bir gerçektir.
Özel mülkiyete konu taşınmazların tapulama tespitleri ile ilgili olarak çıkarılan ve 766 sayılı Yasanın 30. maddesindeki tapulama tutanaklarının tapulama müdürünce tasdik tarihinin tescil tarihi olarak gösterileceğine ilişkin. hükmü nazara alınarak 31. maddedeki on yıllık sürenin tapulama tutanağının kesinleştiği tarihten başlaması gerektiği hakkındaki 24.10.1983 gün, 1983/8-3 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının kıyas yoluyla uygulanmasına da imkan yoktur. Çünkü, Yasanın 35. maddesi gereğince sınırlandırmaya tabi tutulan taşınmazın yüzölçümü hesaplanıp parsel numarası verilmesine karşı yasal sürede itiraz edilmemesi durumunda kesinleşen sadece sınırlandırmaya ilişkin tapulama işlemidir. Bu işlem, özel mülkiyete tabi taşınmazların tapulama tespitinden tamamen farklıdır. Zira, taşınmaza yönelik olarak belirlenen ve tescil edilen bir hak yoktur. Bu nedenledir ki sınırlandırmaya karşı mülkiyet hakkına dayanarak genel mahkemede iptal ve tescil davası açan kişi yönünden hak düşürücü süre düşünülemez.
Kaldı ki, tapulamaca kişi adına tespit ve tescil edilen taşınmazın Yasanın 35. maddesine giren ve tescile tabi olmayıp sınırlandırılması gereken yerlerden olduğu iddiası ile Hazine ya da ilgili kamu tüzel kişiliğince açılan davalarda 31. maddenin uygulama yeri olmadığı hususunda gerek Yargıtay Daireleri, gerekse Hukuk Genel Kurulu kararları arasında hiç bir sapma göstermeyen ittifak vardır.
Gerçekten, temelde tescile tabi olmayan bir kamu malı hakkında her ne sebeple olursa olsun sicil oluşturulması taşınmazın tescil edilemeyecek ve özel mülkiyete konu teşkil edilmeyecek olan hukuki niteliğini değiştiremez.
Hal böyle olunca, açıklanan nedenlerden ötürü içtihat aykırılığının 766 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında mülkiyet hakkına dayanarak genel mahkemede kişinin açacağı iptal ve tescil davasında aynı Yasanın 31. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanamayacağına ilişkin Birinci Hukuk Dairesi Kararları doğrultusunda birleştirilerek giderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Bu itibarla, yasanın açık hükmü bir yana, temelde kamu malı niteliğinde olup özel mülkiyete konu teşkil etmeyecek yerler hakkında her nasılsa kişi adına yapılan. tespit ve tescilin bu yerin. 766 sayılı Yasanın 35. maddesine göre sınırlandırılması gerektiği iddiası ile Hazine veya ilgili kamu tüzel kişiliklerince genel mahkemelerde açılacak tapu iptali ve tescil davasının. 31. maddedeki süreye tabi tutulmaksızın 35. maddeye göre sınırlandırılan bir yer hakkında kişinin mülkiyet hakkına dayalı olarak açacağı iptal ve tescil davasının 31. maddedeki hak düşürücü süreye tabi tutulmasının Anayasa'nın eşitlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine aykırı ve ikili bir uygulama doğuracağını dahi gözetmeyen aksi görüşteki sayın Çoğunluk kararına katılamıyoruz.08.05.1987.
KARŞI OY YAZISI
Tapulama Kanununun 31/2. maddesindeki on. yıllık hak düşürücü süre, bu Kanunun 1. maddesine göre, geometrik ve hukuki durumu belirlenmiş ve sicil durumu kesinleşmiş özel mülkiyet konusu taşınmaz mallar hakkında uygulanır. Bu tür taşınmazlara ait tutanaklar kanunun öngördüğü biçimde ilan edildikten ve bütün merasim yerine getirildikten. sonra tapulama müdürü tarafından onanarak kesinleştirilir. Bunlar tapu kütüğüne geçirildikten sonra ilgililere tapu senetleri verilir. Kütüklerle tutanaklar ve yardımcı siciller tapu idarelerine devredilir. Bu sicillere karşı on yıl içinde düzeltim davası açılabilir. On yıl geçtikten sonra açılan davalar, Tapulama Kanununun 31/2. maddesine göre hak düşümü süresinin geçmiş olması nedeniyle reddedilirler.
Demek oluyor ki, davanın on yıl içinde açılmamış olması ayni hakkın (nesnel hakkın) düşmesi sonucunu doğurmaktadır. Genel hukuk kurallarına göre, ayni (nesnel) haklar, hak düşürücü süreye ve zamanaşımına bağlı değildir.
16.3.1950 günlü ve 5602 sayılı Arazi Kadastrosu Kanununda, tapulama ile oluşturulmuş tapu sicillerinin belirttiği haklara karşı, tapulamadan önceki sebeplere dayanılarak açılacak davalar bir süreye tabi tutulmamıştı. Sicile karşı her zaman dava açılabilmekte idi. İlk kez, 17.7.1964 günlü ve 509 sayılı Tapulama Kanununun 31. maddesi ile, sonra bu kanunun iptali üzerine 766 sayılı Kanunla tapu siciline karşı açılacak davalar, hak düşürücü süreye tabi tutuldu. Kanun koyucunun amacı, bu kadar masraf ve emek harcanarak oluşturulmuş sicillerin sık sık bozulmasını önlemekti. Yoksa, tapu siciline geçmeyen, tescile tabi olmayan taşınmazlarla ilgili davalar için bir süre öngörülmüş değildi.
Mera, yayla ve kışlaklar, kamu emlakindendir. Kamunun istifadesine terk ve tahsis edilmiş olan yerler üzerinde, özel hukuk hükümlerine göre bir hak iktisabı mümkün bulunmamaktadır. Bunlar, Medeni Kanunun 912. maddesi hükmüne göre tapuya tescil edilemezler. Devletin gözetim ve denetiminde bulunan bu mallar kamu kanunlarına tabidir.
Özgülenme (tahsis), mera, yayla ve kışlaklar için en önemli unsurdur. Özgülenme durumu belgelerle kanıtlanabilir. Belli başlı tahsis belgeleri fermanlar, temliknameler mahkeme ilan ve hüccetleri ve vakfiyelerdir. Bu belgeler hiç bir zaman tapu kaydı niteliğim taşınmazlar. Onun içindir ki bu belgeler tapu kütüklerinden değil, "Kaydı Hakani", "Divan-ı Hümayun Defterlerinden", "Vakfiye Kütüklerinden" çıkarılabilir.
474, 2052 ve 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunlarının uygulandığı bölgelerde ise ayrı tahsis belgeleri vardır. Bu yerlerde özgülemenin tanıkla ispatı mümkün olmayıp tahsis belgesi ile kanıtlanması şarttır.
Medeni Hukuk ilişkilerine konu olmayan bu kamu mallarının tapuya tescilleri söz konusu olmadığından, Tapulama Kanununun taşınmazların geometrik ve hukuki durumlarının tespitine ilişkin 766 sayılı Tapulama Kanunun 1. maddesinin ve dolayısıyla tapulamanın bu tür taşınmazlara uygulanması mümkün değildir. Bunların kural olarak tapulama dışında mütalaa edilmeleri gerekmektedir. Gerçekten de, bu taşınmazlar Tapulama Kanununun 2. maddesinde belirtilen ve tapulama sırasında tespit dışı bırakılması gereken yerlerdir. Tapulama tespiti dışında bırakma işlemine itiraz edildiği takdirde, uyuşmazlığa Tapulama Mahkemesinde bakılır. Bunun dışında, bu taşınmazlardan yararlanma iddialarına ilişkin ve mülkiyetle ilgili itiraz ve davalara Tapulama Mahkemesinde bakılmaz. Çünkü, tapulama yolu ile sadece mera, yayla ve kışlakların geometrik durumları tespit edilmektedir. Tapulama Kanununun 35. maddesinde mera, yayla ve kışlakların sadece sınırlamaları ile yetinileceği hükme bağlanmıştır. Sınırlamanın ne şekilde yapılacağı bu madde de açıklanmıştır. Bu tür araziler parsel numarası verilerek sınırlandırılır ve yüzölçümleri hesaplanır. Demek oluyor ki, sınırlama sadece kanunda öngörüldüğü şekilde yapılır. Kanunda özel mülkiyete konu taşınmazlar için öngörülen tespit ve tapulama işlemlerine ilişkin merasime uyulacağına dair bir açıklama bulunmamaktadır.
Bu izahata göre sınırlama işlemi, tapuya tescil edilecek taşınmazların tespitini öngören bir işlem olmayıp, bu niteliği ile tapulamanın konusu dışında kalmaktadır. O halde, tapulama dışında kalan bir işlem hakkında Tapulama Kanununun hükümlerinin uygulanması düşünülemeyecektir.
Özellikle, sınırlamanın tespit ve tescil niteliğinde olmadığı Tapulama Kanununun 35. maddesinde açıkça vurgulandığına göre, sadece sicillere karşı açılacak davaları on yıllık hak düşürücü süreye tabi tutan, bu hükmün. yani Tapulama Kanununun 31/2. maddesinin mera, yayla ve kışlaklar için öngörülen sınırlamalara karşı açılacak davalara da uygulanacağım düşünmek hukuka aykırı olur.
Bir çok hükümleri, Medeni Kanunun hükümleri ile çatışan Tapulama Kanununun bekleneni gerçekleştirdiği ileri sürülemez. 5602 sayılı Kanunla birlikte, yarım yüzyıllık uygulamaya sahip bulunan. Tapulama Kanununun ülkenin tarım topraklarının ancak yüzde kırkını kadastroya bağlamış olması tutunulacak bir başarı sayılmaz.
Bu gerçek ortada iken, bir tasfiye maddesi olan Tapulama Kanununun 31/2. maddesini, Anayasa'nın. 35., Medeni Kanunun 618. maddelerine aykırı biçimde yorumlamak suretiyle hukuki ve adil bir sonuca varmak mümkün değildir.
Türk Hukuk sisteminde, ilke olarak ayni (nesnel) haklar bir zamanaşımına bağlı tutulmamıştır. Tapulama ile oluşturulmuş tapu sicillerine karşı açılacak davaların, Tapulama Kanununun 31/2. maddesine göre, on yıllık hak düşürücü süreye tabi tutulmasının nedeni, bu sicillerin hak sahipleri tarafından bilinmekte olduğu varsayımıdır.
Gerçekten de, Medeni Kanunun 928. maddesinde benimsenen tapu sicilinin aleniliği ve bu sicillerin herkes tarafından bilinmekte olduğu ilkesi "sınırlama" işleminde yoktur. Tapu sicilinin en etkili öğesini oluşturan alenilik ilkesinin bürokratik engeller ve kültür düzeyinin yeterli olmayışı gibi nedenlerle, siciller hakkında dahi tam olarak gerçekleştiği iddia edilemezken, sicil dışında meydana gelen sınırlama gibi işlerin herkes tarafından bilinmekte olduğu iddiası nasıl savunulabilir?
Kanunda hak düşürücü süre, taşınmazın tapu siciline tescili şartına bağlanmıştır. Taşınmaz niteliği bakımından. tescile tabi değilse, kanunda öngörülen şartın tahakkuk ettiği kabul olunamaz. Hakkın düşümüne sebep olan olaylar ve haller hak sahipleri tarafından bilinmedikçe, ya da, bilindiği kabul olunmadıkça bu hak düşmez. Belli şartlarda hakkın düşeceği öngörülmüşse, bu şartların hakkı düşecek olan kimselere açıkça bildirilmesi gerekir.
Yalnız tapu sicillerine karşı açılacak davalarla sınırlı tutulması gereken Tapulama Kanununun 31/2. maddesi hükmünün, sicil ve tespitle ilgisi olmayan "sınırlama" gibi işlemlere karşı açılacak davalara da uygulanması adaletsiz ve haksız sonuçlar doğuracaktır. Değerli hukuk bilgini Prof. Sungurbey, 1981-1982 "Doğumunun 100. yılında ATATÜRK'e ARMAĞAN adlı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası'nın 431. sahifesinde: "Tapulama Kanununun 31/2. maddesi hükmünün çok sınırlı bir biçimde uygulanması gerektiğini ve mera, yayla ve kışlaklar gibi kamunun yararlanmasına ayrılmış taşınmazlar hakkında açılan davalarda uygulanmasının. mümkün olmadığını" açık bir biçimde ifade etmiştir.
Sonuç: Tapulama Kanununun 31/2. maddesinin, mera, yayla ve kışlaklar için yapılan sınırlamalara karşı açılacak davalara uygulanamayacağı görüşündeyim. Bu nedenle Çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Bir kanun maddesinin ne demek istediğini, nasıl yorumlanması gerektiğini ve kanun koyucunun bu maddeyi koymasındaki amaç ve maksadın ne olduğu hususunda doğru bir neticeye varabilmek için o kanun maddesiyle birlikte ait olduğu kanunun tüm maddelerini gerekçeleriyle birlikte incelemek gerekir. Bu bakımdan Tapulama Kanununu 1. maddesini incelemekte zorunluluk vardır. Maddenin başlığı kanunun konusu ve uygulama alanı olarak saptanmıştır. Bu maddenin 2. fıkrası aynen şöyle demektedir: "Bu kanunun tanzim ettiği idari ve kazai faaliyetler kanunun şümulü içinde bulunan bütün gayrimenkuller hakkında kadastro planlarının tanzimini, hak sahiplerinin doğru olarak tayinini ve tescile tabi gayrimenkullerin sicil harici bırakılmamasını istihdaf eder". Bu fıkraya ait gerekçe ise şöyledir: "Bu kanun layihası tapusuz gayrimenkullerin tapulanmasını ve tapulu gayrimenkullere ait kayıtların yenilenmesini ve herhalde tespite tabi bütün gayrimenkullerin kadastro planlarının vücuda getirilmesini ve böylece tescile tabi gayrimenkullerin sicil harici bırakılmamasını istihdaf etmektedir". Tapulama Kanununun 2. maddesine ait gerekçede ise şu cümle bulunmaktadır: "Hususi mülkiyete mevzu olmayan yerlerin tapulamaya tabi tutulamayacağı aşikardır". Tapulama Kanununun 1. maddesinin metninden ve gerekçesinden ve 2. maddeye ait Yukarıda sözü edilen. gerekçedeki cümleden açık ve seçik anlaşılıyor ki, bu kanunun uygulama alanı sadece ve sadece hususi mülkiyete konu olan, tespit ve tescile tabi olan gayrimenkullerle sınırlıdır. Amacı da bu gayrimenkuller hakkında sicil oluşturmaktır. Öyle ise, hususi mülkiyete konu olmayan ve tescile tabi olmayan gayrimenkuller Tapulama Kanununun uygulama alanı dışındadır. Tapulama Kanununun 31/2. maddesi ise şöyledir: "Tapulamaya müsteniden tesis olunan sicillerde belirtilen haklara tescilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra tapulamaya takaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz". Bu maddeye ait gerekçe kısaca şöyledir: "Tapulamaya müsteniden ihdas olunan siciller aleyhine dava hakkı mer'i kanunda bir müddetle tahdit edilmiş değildi. Bu hal tapulamadan gözetilen gayenin uzun seneler boyunca elde edilememesi neticesini tevlit eder. Birçok külfet ve masraflar ihtiyari ile ihdas edilen sicillerin muayyen bir müddet sonra kesin bir hal alması ve o müddet geçtikten sonra artık bu sicillerin hiç bir kazai mercide münakaşa konusu olmaması içtimai nizam bakımından zaruridir. Bu sebeple bu maddede on senelik sükutu hak müddeti kabul edilmiştir. Bu müddet tapu kütüklerine yapılan tescil tarihinden itibaren cereyan edecektir". Görülüyor ki bu maddede sadece hakkında sicil oluşturulan tescile tabi gayrimenkullere uygulanacak ve süre de tescil tarihinden itibaren başlayacaktır. O halde, 1. madde ile bu maddeyi birlikte mütalaa edersek ortaya çıkacak netice şudur: Hususi mülkiyete konu olmayan ve tescile tabi olmayan gayrimenkuller Tapulama Kanununun uygulama alanı dışındadır. 31. madde Tapulama Kanununun bir maddesi olduğuna göre bu nevi gayrimenkuller bu maddenin de uygulama alam dışında kalacağı tabiidir. Kaldı ki, 31. maddenin de tescile tabi gayrimenkullere uygulanacağı ve hak düşürücü sürenin tescil tarihinden itibaren işleyeceği maddenin. metninden ve gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır.
Türk Hukuku'nda kamu mallan üç grupta incelenmiştir. Tapulama Kanunu da bundan esinlenerek birinci grup kamu mallarını 2. maddesinde; ikinci grup kamu mallarını 35. maddesinde; üçüncü grup kamu mallarını ise 36. maddesinde hükme bağlamıştır. Tapulama Kanununun 35. maddesinde yer alan gayrimenkuller mera yayla, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi kamunun istifadesine mahsus yerlerdir. Tapulama Kanununun 35. maddesi bu yerlerin sadece sınırlandırılacağını ve parsel numarası verilerek yüzölçümünün hesaplanacağını hükme bağlamış, aynı maddenin 2. fıkrası ile bu sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığım, bu nevi gayrimenkullerin hususi mülkiyete konu teşkil etmeyeceğini hükme bağlamıştır. Biraz evvel kanun koyucunun 2. maddenin gerekçesinde hususi mülkiyete konu olmayan yerlerin Tapulama Kanununa tabi tutulamayacağı aşikardır dediğini, 1. madde metninin ve gerekçesinin izahında bu kanunun amacının sadece tescile tabi gayrimenkulleri tescil dışı bırakmamak olduğunu vurgulamıştık. 35. maddenin metninden de anlaşıldığı gibi, bu maddede sözü edilen. yerler hususi mülkiyete konu teşkil etmediği gibi, tescile de tabi değildir. Öyle ise, Tapula Kanununun uygulama alam dışındadır. Ancak, denebilir ki, kanun koyucu bu nevi yerlerin neden sınırlandırılacağını, parsel numarası verilerek yüzölçümünün hesaplanacağım hükme bağlamıştır. Bunun nedenini kanun koyucu gerekçede şöyle izah etmişti: "Bu nevi yerlere parsel numarası verilerek yüzölçümünün belirtilmesi, tahsis şeklinin değiştirilmesi halinde selahiyetli makamlara tasarruf kolaylığı sağlamaya matuftur. O halde, sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığı kuşkusuzdur".
Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre, Tapulama Kanununun 35. maddesinde yer alan gayrimenkullerin kişi adına tespit ve tescil edilmesi halinde Tapulama Kanununun. 31. maddesi uygulanmaz. Bu içtihada rağmen kişiye ait bir yerin örneğin, mera olarak sınırlandırılması halinde Tapulama Kanununun 31. maddesinin uygulanması kabul edildiği takdirde hak ve adaletten ve eşitlikten uzaklaşılacağı açıktır. Bu nedenlerle Çoğunluk görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy