(743 S. K. m. 623, 629) (818 S. K. m. 61)
20/09/1989 tarihli dilekçe ile iştirak halinde veya müşterek mülkiyette paydaşlardan birinin taşınmaz üzerinde yaptığı muhdesat İçin ödenecek bedelin muhdesatın vücuda getirildiği tarihte bunun yapılması için harcanan parayla sınırlı bulunup bulunmadığı konusunda Üçüncü ve Altıncı Hukuk Daireleri ile Dördüncü ve Onüçüncü Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu kararları arasında aykırılık bulunduğu iddia edilerek, içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi istenilmiş; Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 15/02/1990 gün ve 8 sayılı kararla, kararlar arasında aykırılığın mevcut olduğu sonucuna vararak içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığın giderilmesi gerektiğine karar vermiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16/5 ve 45/2. maddeleri uyarınca toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
Önce, kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı hususu incelenmiştir. Aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen Üçüncü Hukuk Dairesi'nin 1984/2541-2673 ve 1984/2625-2997 sayılı kararlarında; paydaşlardan birinin müşterek taşınmaz üzerinde yaptığı bina nedeniyle diğer paydaşların mal varlığındaki artışın, bu binanın yapıldığı tarihte değil, ortaklığın giderilmesi yoluyla satışın yapıldığı ve bina dahil satış bedelinden payını aldığı tarihte gerçekleştiği, bu nedenle haksız zenginleşmeye dayanılarak hükmedilecek miktarın bu binanın satış tarihinde taşınmazın değerinde meydana getirdiği artış oranında olması gerektiği kabul olunmuş; Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 08/12/1988 ve 1988/5963-10594 sayılı kararında ise; satış tarihindeki katkı ile yapım tarihinde sarfedilen paranın hangisi az ise ona hükmedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Altıncı Hukuk Dairesi'nin 10/07/1990 gün ve 9356-9662, 09/07/1990 gün ve 9044- 9631 sayılı kararlarında muhdesatı yapan paydaşa ödenecek bedel muhdesatın vücuda getirildiği tarihte yapılan harcama ile sınırlı tutulmamıştır. Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 03/12/1981 gün ve 1981/7236-7910 sayılı kararında; Dördüncü Hukuk Dairesi'nin uygulaması doğrultusunda, paydaşlardan birinin yaptığı muhdesat nedeniyle kendisinin BK.nun 61 ve onu izleyen maddeleri gereğince ödenecek miktarın, paylılığın giderilmesi sırasında davalıların mal varlığında meydana gelen artış ile, uyuşmazlık konusu yararlı giderlerin yapıldığı zamanda sarfedilenden hangisi az ise ona göre belirleneceği görüşüne yer verilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunun 19/01/1983 gün ve 1979/4-1771 esas, 1983/13 sayılı kararında; Üçüncü ve Altıncı Hukuk Daireleri kararlarındaki, 08/06/1983 gün ve 1980/4-2017 esas ve 1983/621 sayılı kararında ise Dördüncü ve Onüçüncü Hukuk Daireleri'nin uygulaması doğrultusunda sonuca varılmıştır.
Sözü edilen Dairelerle, Hukuk Genel Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine yapılan oylama sonunda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Müşterek veya iştirak halinde mülkiyette paydaşlardan bin tarafından taşınmaz üzerinde vücuda getirilen muhdesattan ötürü satış sırasında meydana genel değer fazlalığı diğer paydaşlar yönünden Yargıtay'ın ilgili dairelerince ve Hukuk Genel Kurulu'nca sebepsiz iktisap olarak nitelendirilmiştir.
Diğer taraftan, içtihadı birleştirme isteğine esas tutulan kararlarda iade borcunun paylılığın giderilmesi sırasında yapılan satış sonucu elde edilen gerçek değer ile giderlere katlanılmamış olunması halinde taşınmazın satılmasında elde edilecek değer arasındaki farkı geçemeyeceği, giderlere katlanmamış paydaşlardan bu farktan paylarına düşen miktardan daha fazla bir talepte bulunulamayacağı kabul olunmuştur.
Bu yön, içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında olduğundan tartışma konusu yapılmamıştır.
Uyuşmazlık konusu olan husus, iade borcunun giderlerin yapıldığı gündeki sürüm değeri ile sınırlı tutulup tutulamayacağı noktasındadır. Üçüncü ve Altıncı Hukuk Daireleri, iade borcunun giderlere katlanıldığı gündeki sürüm değerini aşamayacağı yönünde bir sınırlama öngörmemektedirler. Dördüncü ve Onüçüncü Hukuk Daireleri ise, iade borcunun giderlere katlanıldığı gündeki sürüm değerini geçemeyeceği görüşünde birleşmişlerdir. Hukuk Genel Kurulunun ise her iki görüşe temayül gösteren kararları mevcuttur. Sebepsiz iktisapta iade borcunun kapsamını belirleyen Borçlar Kanununun 63. maddesinde iyiniyetli geri verme yükümlüsünün geri verme zamanında elinde kalanla sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, sebepsiz zenginleşmede bir tarafın mal varlığının diğer tarafın mal varlığı aleyhinde çoğalması gerekir. Yani zenginleşme fakirleşmenin karşılığı olmalıdır. Başka bir anlatımla aralarında illiyet bağı bulunmalıdır. iade borcunun kapsamını belirlemede öncelikle fakirleşme ve zenginleşme zamanının tespit edilmesi gerekir. Yıllarca evvel paydaşlardan biri tarafından vücuda getirilen ve onun tarafından kullanılıp yararlanılan muhdesat (bina yapılması, bahçe tesisi gibi) nedeniyle iade borçlusu ne zaman zenginleşmiş, alacaklısı ne zaman fakirleşmiş sayılacaktır? Sebepsiz zenginleşme borçlusunun bu muhdesatın yapıldığı anda ekonomik açıdan zenginleştiği yapanın ise o anda fakirleştiği ileri sürülemez. Zira vücuda getiren paydaş tarafından kullanılan muhdesatın diğer paydaşlara herhangi bir katkısı kural olarak olmayacaktır. Ekonomik yönden zenginleşme ve fakirleşmenin taşınmazın şuyuunun satış suretiyle giderildiği anda gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Yapılan şeyin arzın mütemmim cüzü olması da iade borcunun kapsamını belirlemekte etkili değildir.
Hal böyle olunca muhdesatın yapıldığı güne dönülerek o tarih itibariyle muhdesatın sürüm değerinin iade borcunda aşılamayacağının kabulü az önce açıklanan ilkeye ters düşeceği gibi; hakkaniyete de aykırı bir çözüm yolu benimsenmiş olacaktır. bu nedenlerle iade borcunda salt haksız iktisap kurallarına dayanılarak muhdesatın yapıldığı gün itibariyle sürüm değerinin aşılamayacağı yolunda bir sınırlama benimsenmemiştir. Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında, böyle bir sınırlama benimsenmemiş, ancak iade borcunun kapsamı tayin keyfiyetinin uygulamaya bırakılması, uygun görülmüştür.
Sonuç : Müşterek veya iştirak halindeki mülkiyette şuyuun giderilmesi sonucu elde edilen satış bedelinden muhdesatı yapan paydaşa ödenecek miktarın muhdesatın vücuda getirildiği tarihte bunun yapılması için harcanan parayla sınırlı bulunmadığına 22/02/1991 gününde yapılan ilk toplantıda, E. 1990/1, K. 1991/1 sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verilmiştir.
KARŞI OY YAZISI
Müşterek veya iştirak konusu bir taşınmaz üzerine paydaşlardan birinin, taşınmazda meydana getirdiği değer artışları dolayısıyla izale-i şuyu davası sonucu elde edilen satış bedelinden, diğer paydaşlardan olan alacağının kapsamı MK. 649'daki kurullara göre tazmin edilmelidir.
Salt sebepsiz zenginleşme hükümleri ölçüsü içinde sorunun çözümlenmesi bizi adaletli sonuçlara kavuşturmayacağı düşüncesindeyim.
İlk önce önemle vurgulanması ve gözden kaçırılmaması gereken maddi olgu somut olayda davacının kendi malzemeleriyle iştirak ve müşterek mülkiyet konusu taşınmaza inşaat yapmış olmasıdır. Böylece, uyuşmazlığın doğrudan doğruya eşya hukuku hükümleriyle ilgisi kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Düşüncemizin ana temasını bu şekilde çizdikten sonra gerçeklerin anlatımına sıra gelmiştir:
1- Taşınmaz mal mülkiyetinin, yasal sınırlamalar ayrık tutulmak üzere, yapılan ve dikilen şeyleri ve kaynakları da kapsadığı çok açıktır. Bunlar taşınmaz mala dahildir (MK. 644/II) Diğer bir anlatımla, taşınmaz mal üzerine yapılan ve dikilen şeyler ve kaynaklar doğrudan doğruya MK. 648/1 ve 644/11. maddelerinde ön- görülen "ASLA KATILMA" veya "Aslın hukuki yazgısına bağlarıma" prensibinin sonuçlarına bağlıdır. Taşınmazdan ayrı bir nesne olarak mütalaa edilemez.
Nitekim bu ana kuralın doğal bir sonucu olarak, malzemenin kullanılarak yapının mütemmim cüzü haline dönüşmesi üzerine, malzeme sahibinin mülkiyeti sona ermiş olacağından bu talep şahsi bir talep niteliğinden ileri gidemez (Mair Hayaz, Art 672, N. 19; 20; Haab, Art. 671/673 N, 9, 10; Liver Sh. 173 = Prof Dr. M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Özel Seliçi, Eşya Hukuku 5. Bası, İstanbul-1 988, Sh. 413, dipnot 544; Jale Akipek, Mülkiyet, Ankara-1971, Sh. 175; Gürsoy/Eren/ Cansel, Türk Eşya Hukuku, 2. Bası, Ankara-1984, Sh. 577; Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul-2 988, Sh.... Yargıtay HGIC, 14/11/1962 4/140, 94). Eş söyleyişle, inşaat arsanın mütemmim cüzü olur ve arsa sahiplerinin mülkiyetine geçer (MK. 648/1; 644/II). Bu yüzden arsa malikinin mülkiyet hakkı elde etmesi BK. 61 anlamında nedensiz kalmıştır, demek mümkün değildir. Zira bu İktisap anılan yasa maddeleri karşısında geçerli bir sebepten yoksun sayılamaz. Demek ki bu açıdan da izlendiğinde sebep iktisap kuralları yerine MK.nun 649. maddesindeki özel hükme da yanılması zorunluluğu kendini bir kez daha göstermektedir.
2- Gerçekte de, bir şahsın malzemesi başkasına ait taşınmazdaki inşaat ta kullanılmışsa tarafların hangi haklara sahip olacakları MK.nun 648-650. hükümlerine göre özel düzenlemeye tabi tutulduğu için sebepsiz iktisap şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak tutarlı bir yöntem olarak kabul edilemez (BGE 99 11 132-JdT 1974. 130; Oğuzman-Seliçi, Sh. 413; Tekinay, Sh. 810-811).,
3- Özel hukuk hükümleri mevcut iken kıyas yoluyla genel hükümlere başvurmak yorum kurallarına aykırı olduğu gibi adaletli sonuçlar da meydana getirmez. Sebepsiz iktisap kuralları gerektiğinde özel hukukun boşluklarında tamamlayıcı bir fonksiyon görevi üstlenerek tali bir hüküm şeklinde uygulanabilir. Daha açarak ifade etmek gerekirse, sebepsiz iktisabın dört unsurundan biri, vuku bulan iktisabın (Çoğalmanın) sebepsiz iktisap kuralları dışında özel bir hukuk kuralına dayanılarak iadesinin mümkün olmamasıdır. Böyle bir imkan varsa, artık sebepsiz iktisap kuralları değil özel hukuk kuralları uygulanır. Eğer iadenin, örneğin istihkak davası, sözleşmeden dönme sebebiyle iade davası, vekaletsiz iş görmeye dayanan iade davası..., gibi yollarla gerçekleştirme olanağı varsa sebepsiz iktisap kurallarına başvurulması mümkün değildir (Tekinay, Borçlar Hukuku, İstanbul-1 979, Sh. 559; Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 2, İstanbul-1976, Sh. 776 vd).
4- Haksız iktisap davasını açan kimse mümkün olduğu takdirde, zenginleşenin mal varlığındaki şeyin (aynen iadesi)ni ister, dava sonunda da; şey haksız kazananın malvarlığından alınıp davacınınkine katılır. Eş söyleyişle, haksız iktisabın dava konusu, aynen iadesi borcunun ifası oluşturur. Yasa koyucu inşaatı yapana malzemesini söküp alma hakkını esas itibariyle tanımış değildir. Mütemmim cüz olarak arsa malikinin mülkiyetine geçen malzemenin inşaatı yapan kimse tarafından sökülüp alınması, ancak, yasanın tayin ettiği belli durumlarda mümkündür. Diğer anlatımla, bu istemin kapsamı ve sonucu yasayla sınırlandırılmıştır. Medeni Kanunun 648 ve 650. maddeleriyle yıkılmasında (geri almada) aşırı zarar olan yapının korunmasında, toplumun ekonomik yararları amaçlanmıştır. Bunun doğal bir sonucu olarak gerek sahibi, muhtesatın iadesi borcunun ifasını arsa sahibinden salt olarak isteyemeyecektir. Hal böyle olunca, az yukarıda açıklanan haksız iktisap davasının ana konusu olan, şeyin (aynen iadesi)ni isteme hak ve yetkisine karşı çelişik bir durum ortaya çıkacağı çok belirgindir. Öyleyse; uyuşmazlığa haksız iktisap kuralları değil, eşya hukuku kurallarına özgü olarak Medeni Yasanın 649. maddesinde anlamını bulan tazminat hükümlerinin uygulanması zorunluluğu bir kez daha hukuki gerçeklik kazandığının kabulü gerekir.
5- Medeni Yasanın 648/1. maddesi ile muhtesat, taşınmazın mütemmim cüzü sayılmış ikinci fıkrasında da geri verilmesinin koşulları öngörülmüştür. Eğer yapı sökülmezse arsa malikinin muhtesad için muhik tazminat isteme sorumluluğu Medeni Yasanın 649/1. maddesinde açıklanmıştır. Kötüniyetli muhdesat malikine verilecek tazminatın nitelik ve kapsamı da son fıkra da belirtilmiştir (MK. 649/2). Buna göre taşınmaz malikinin muhdesat için vereceği tazminat, muhdesatın en az değerini geçmeyebilir. Hemen belirtelim ki MK. 649/2 hükmündeki "Levazımın en az kıymetini geçmeyebilir" sözleri yasa koyucunun amacına göre yorumlanmalıdır. Öğretide kural olarak "Levazımın en az kıymeti" sözlerinden muhtesadın Tasfiye günündeki arsa maliki yönünden "Subjektif" olarak gösterdiği değeri ifade ettiğinde fikirbirliği vardır (Bkz., Ferit Hakkı Saymen/Halit Kemal Elbir, Türk Eşya Hukuku, 1954, Sh. 350, Aytekin Ataay, Haksız inşaat, 1959, Sh. 100; Tekinay, Eşya Hukuku Dersleri, 1972 Sh. 402, Kevork Acemoğlu, Eşya Hukuku Meseleleri, 1970, Sh. 154; Kemal Oğuzman/Özer Seliçi, Eşya Hukuku, 1982, Sh. 495; Suat Bertan, Ayni Haklar, 1976, C: 1, Siz. 625; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Medeni Kanunu-Eşya Hukuku, 1977, Cilt: 2, Siz. 689). Burada, yasa koyucunun buyruğu, yapının taşınmaz malikine sağladığı yararlanmanın derecesidir. Yasa hükmünde "en az kıymetini geçmeyebilir" sözcüğünden hakime bir takdir hakkı tanınmış olduğu hiçbir zaman gözardı edilmemeli, bu takdir hakkı sayın çoğunluk görüşünde kabul edilen düşünce ve yöntemlerle hiçbir zaman hakimin elinden alınmamalıdır. Uyuşmazlığın oluşmasındaki etkenler kesin sınırlar içine alınamadığı, her olayın somut özelliğine ve tarafların durumuna göre değişik durumlar arz ettiği için yasa koyucunun bunu hakimin takdirine bırakmasındaki büyük isabet tartışma götürmeyecek şekilde açıktır. Bu yasal gerçek ihmal edilerek sayın çoğunluğun yaptığı gibi uyuşmazlığı önceden tek bir kalıp içinde formülle çözmek bizi kaçınılmaz adaletsiz sonuçlara götüreceğini şimdiden rahatlıkla söylemek mümkündür.
Burada hakim, özgürce, somut olayın özelliklerini, tarafların hal ve vaziyetini, kusurları var ise ağırlık ve derecesini, paydaşların iradeye delalet eden davranışlarını, yapının onlara sağlayacağı, maddi yararı, yapının niteliğini, paydaşın ekonomik açıdan yapıyı kullandığı, yararlandığı zaman dönemini, biçimini bunların enflasyondan ileri gelen değer artışları ile kıymetlendirilmesini ve diğer tazminatın belirlenmesinde etkili tüm varsayım ve değerleri, ayrı ayrı Medeni Yasanın 625/11, 644/II; 648/1, 649 ve 4. maddesi ışığında değerlendirmeli gerekirse BK. 42 ve 44. maddelerden de yararlanarak tarafların hak ve vecibelerini, risklerini denkleştirmeli, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde karar vermelidir. Olayın kendine özgü hukuki yapısı itibariyle az yukarıda açıklanan takdiri olgular olayla doğrudan doğruya iç içe iken bunlar gözardı edilerek çözümün peşin yargıya bağlanması yasaya aykırı olduğu gibi uyuşmazlığın maddi yapısına da ters düşmektedir.
6- Paydaş üçüncü kişi olmayıp malik olduğundan ortak taşınmaza yaptığı faydalı giderler yönünden MK.nun 649. maddesinin uygulanamayacağı, ancak üçüncü kişi ile taşınmaz maliki aralarında uygulanabileceği şekilde müzakereler sırasında ileri sürülüp savunulan görüşlere de katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; MK.nun 625/II. maddesiyle müşterek şeyin "intifa tarzını değiştirmek için, bu bapta bil ittifak bir kaide kabul edilmediği taktirde bütün hissedarların muvafakatı şarttır" hükmü getirilmiştir. Bu maddeye göre, her paydaş diğerlerinin haklarıyla bağdaştığı ölçüde şeyi kullanmaya ve ondan faydalanmaya yetkilidir. Paydaşlardan birinin oybirliği ile karar verilmedikçe ortak taşınmaza bina yapmaya yetkisi yoktur.
Müşterek mülkiyette her paydaşın mülkiyet hakkı, nesnenin tümü üzerine yayılmış olup bu hakkın sınırını da diğerlerinin mülkiyet hakkı teşkil eder. Bir paydaş diğer paydaşlar taşınmazdan yararlanmıyor, bu nedenle müstakilen tek başına ben yararlanma hakkına sahip olurum diyemez. Esasen hiç kimse kural olarak kendi mülkünden yararlanmak zorunda değildir. Her malikin mülkünden yararlanma niyetinin varlığı yolunda karine vardır.
Anılan madde metnindeki "intifa tarzı" deyimi şeyin tahsis edildiği ikisadi amacı ifade etmektedir. Boş bir arsaya inşaat yapmak dahi intifa tarzının değiştirmenin kapsamına girer.
Açıklanan yasal durum karşısında paydaşın durumu da başkasının arsasına inşaat yapan üçüncü kişinin durumu gibidir ve MK.nun 649. maddesinin kapsamı içinde değerlendirileceği kuşku ve duraksamaya yer vermeyerek şekilde açıktır. Bu gerçeği, yani, müşterek veya iştirak halindeki maliklerden birinin ortak taşınmaz üzerinde yaptığı inşaatta MK. 648-650 hükümlerinin uygulanması gerektiğini Yargıtay ve Federal Mahkeme de kabul etmektedir. (BGE 81 11 431-JdT 2956 1 194), (Yargıtay 4. HD., 16/09/1980, 8965/10702-YKD. 1981/4, Sh. 411).
Sonuç : Kendine özgü yönleriyle Tevhidi içtihadın konusu maddi olgu, tamamen eşya hukuku hükümleri içinde kalmaktadır. Bu nedenle uyuşmazlık açıkladığımız esaslar altında MK. 649 sınırları içinde çözümlenmelidir. Sebepsiz iktisap kurallarından hareketle sonuca kavuşmak hukuka ve adalete uygun olmayan rahatsız edici sonuçlar yaratır, düşüncesiyle yüce kurul çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Müşterek veya iştirak halinde mülkiyet konusu bir taşınmaz üzerine paydaşlardan veya ortaklardan birisi tarafından bina yapıldıktan sonra taşınmazın üzerindeki bina ile birlikte izale-i şuyu yoluyla satılması halinde, binayı yapan paydaşa, haksız iktisap kuralları gereğince, binanın yapıldığı tarihte harcadığı paranın mı, yoksa satış bedelinden binaya isabet eden miktarın mı ödenmesi gerektiği hususu İçtihadı Birleştirmenin konusunu oluşturmaktadır.
İçtihat aykırılığı bulunan kararların hepsinde (haksız iktisap) esasından hareket edildiği halde; iade konusunda farklı sonuçlara varılmıştır. Bu durum dahi gösteriyor ki, olaya haksız iktisap kurallarının uygulanması yanlış olmuştur. Sorunun haksız iktisap kurallarına göre değil, Medeni Kanunun 649. maddesi hükmüne göre çözümlenmesi gerekir. Bir paydaşın kendi levazımı ile paylı taşınmazın üzerine bina yapması sonucunda, bu levazım Medeni Kanunun 648. maddesi gereğince arsanın mütemmim cüzü olur. Levazım sahibi ile arsa maliki veya malikleri arasındaki alacak ve borç ilişkisi, haksız iktisap kurallarına bırakılmaksızın Medeni Kanunun 649. maddesinde ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, levazım sahibi tarafından binanın iyi veya kötüniyetle yapılmış olmasına ve arsa sahibinin binadan yararlanma derecesine göre binayı yapana, levazımın dava tarihindeki enaz değeri veya levazıma karşılık muhik bir tazminat ödenmesi öngörülmüştür. Burada hakim, Medeni Kanunun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre karar verecektir.
Paylı taşınmazın izale-i şuyu yoluyla satılması halinde de bu hüküm uygulanarak, binayı yapan paydaşa, satış tarihindeki maliyet değerinden, o zamana kadarki yıpranma payı düşülerek tazminat ödenmesi gerekir. Bunun yerine, satış bedelinden binaya isabet eden miktarın ödenmesi mümkün değildir. Çünkü, arsa olmadan bir binanın varlığı düşünülemeyeceğinden, arsadan soyutlanarak binaya kıymet takdiri mümkün değildir. Bu nedenle Medeni Kanunun 649. maddesinde binayı yapana levazım ve işçilik karşılığının ödenmesi öngörülmüştür. Bu karşılık dava tarihindeki, burada satış tarihindeki değer olacak ve binayı yapanın iyi veya kötüniyetli olmasına, binanın arsa sahibine sağladığı yararın derecesine göre miktarı mahkemece takdir olunacaktır.
Öte yandan, hiç hakkı bulunmayan bir taşınmaza bina yapan kimse hakkında Medeni Kanunun 649. maddesi uygulanırken, paylı taşınmaza bina yapan paydaş hakkında bu maddenin uygulanmaması haklı bir nedene dayandırılamaz ve kanun önünde eşitliği bozar.
Malzeme ve işçilik, arsa ile birleşince bina meydana gelir, binanın kıymeti daima, kullanılan malzeme ve işçilik için yapılan harcamalardan fazladır. bu fazla değer arsadan ileri gelir. Binanın satış bedelinde, arsanın kattığı değerde vardır. Paylı bir taşınmaz üzerine bina yapan kişi ister paydaş olsun isterse paydaş olmasın, taşınmazın satılması halinde, binayı yapana ödenecek tazminatın hesabında aynı hukuki esasların uygulanması gerekir. Binayı yapanın kötüniyetli olduğunu düşünürsek, paydaş olana haksız iktisap hükümlerine dayanılarak satış bedelinin ödenmesi, paydaş olmayana Medeni Kanunun 649. maddesi gereğince levazımın satış tarihindeki enaz kıymetinin ödenmesi suretiyle yapılacak farklı bir uygulama nasıl haklı gösterilebilecektir.
Diğer taraftan, Medeni Kanunun 649. maddesindeki özel düzenleme olmasaydı, Borçlar Kanununun haksız iktisap hükümlerine göre yukarıdaki sonuca ulaşmak mümkün olamazdı. Çünkü, arsa sahibi tarafından haksız olarak iktisap edilen, binanın kendisi değildir; binada kullanılan malzeme ve işçiliğin karşılığıdır ki bu da harcamanın yapıldığı tarihte para olarak, binayı yapan paydaşın malvarlığından çıkan miktardır. Malzeme ve işçilik, arsa ile birleşerek bina haline gelmiştir. Bu nedenle, arsadaki paydaşlar bina değerini haksız olarak iktisap etmiş değildirler. Bu değer, kendi arsaları nedeniyle meydana gelmiştir. Burada, Öteki paydaşların haksız olarak iktisap ettikleri; binanın kendisi değil, sarf etmekten kurtuldukları malzeme ve işçilik bedelidir. Öteki paydaşlar, binayı yapan paydaşa haksız iktisap hükümlerine göre bu masrafları iade etmekle yükümlüdürler. Bu da, masrafların yapıldığı tarihte, binayı yapan paydaşın malvarlığından çıkan miktardır. Zaman içerisinde enflasyon nedeniyle, masraf olarak harcanan belli miktar paranın satınalma gücünün azalması ve binanın değerinin artması olgusu, iade borcunun kapsamında bir değişiklik meydana getirmez. Aksi halde bütün para borçlarında enflasyonun, paranın satınalma gücüne olan menfi etkisinin nazara alınması gerekir ki, bugün için mevzuatımızda bu yolda herhangi bir hüküm bulunmadığından ve para borçlarında miktarı esas olduğundan, enflasyon dolayısıyla, borçlanılan paranın miktarı artırılamaz. Gene, enflasyonun menfi etkisini bertaraf etmek maksadıyla, sebepsiz iktisap kuralları zorlanarak, satış bedelinden binayı isabet eden miktarın tahsiline karar verilemez. Yapılan bina dolayısıyla taşınmazın satış bedel( artmış ise, bu artış miktarını geçmemek üzere, Medeni Kanunun 649. maddesi gereğince satış tarihinde bu binanın yapılması için sarfı gereken malzeme ve işçilik bedeli ne hükmedilir.
Görülüyor ki, sebepsiz iktisap kurallarına göre, binanın satış bedelinin ödenmesi mümkün değildir. İşte yasa koyucu, kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına veya kendisinden başkalarının da payları bulunan taşınmaza bina yapan veya ağaç diken kişinin haklarını Borçlar Kanununun 61. maddesindeki sınırlı bir çözüme terk etmek istememiş; Medeni Kanunun ayni haklar kitabında, binanın ve ağaçların kanun hükmü gereğince arzın mütemmim cüzü haline geldiğini ve aynı zamanda taşınmazın değerinde büyük artışlar meydana getirebileceğini dikkate alarak, haksız iktisap kurallarına nazaran, binayı yapanın veya ağaçları dikenin daha lehine olan bir çözüm getirmiştir. Artık bu özel düzenleme karşısında, haksız iktisap kurallarına zorla yarak bir çözüm aranmasına gerek ve olanak yoktur. Medeni Kanunun 649. maddesi bu konuda en adil bir çözümü öngörmüştür. Gerek arsa malikinin, gerekse levazım sahibinin haksız iktisabına mahal vermemek ve mülkiyet hakkını da zedelememek için bu konuda hakime daha geniş bir takdir hakkı vererek, haksız iktisabın katı kurallarından ayrılmıştır. 649. maddede bu nedenle, kesin bir kural konulmasından bilerek kaçınılmış; binanın, dava veya satış tarihindeki maliyet değerinin nazara alınması kabul edilmiş; fakat binayı yapanın iyiniyetli olup olmadığına ve binanın taşınmazın değerine olan etki derecesine göre, maliyet değerinin altında veya üstünde bir tazminata hükmedilmesi imkanını getirmiştir. Oysa, haksız iktisap kuralları, binayı yapanın iyi veya kötüniyetini nazara almaz ve yapılan bina taşınmazın değerini ne kadar artırmış olursa olsun, iadesi gereken miktar, masrafların, yapıldıkları tarihteki miktarını geçemez. Hem haksız iktisap kurallarına da yanılması hem de enflasyonun menfi etkisi dolayısıyla, haksız iktisabın bu çözüm tarzının terkedilerek, satış bedeline hükmedilmesi hukuken mümkün değildir. Haksız iktisap kuralları uygulanacaksa, binanın yapıldığı tarihteki giderlere hükmedilmesi zorunludur.
Binayı yapanın paydaş olması, Medeni Kanunun 649. maddesinin uygulanmasına mani değildir ve bu durum haksız iktisap kurallarının uygulanmasını zorunlu kılmaz. Çünkü, binayı yapan paydaş, öteki paydaşların mülkiyet hakları karşısında, kendi levazımı ile başkasının arsasına bina yapan kişi durumundadır. Hiç mülkiyet hakkı bulunmayan bir taşınmaza bina yapan kişinin arsa sahipleri hakkında açacağı alacak davasının haksız iktisap hükümlerine dayanması gerekirken, yasa koyucu yukarıda açıklanan nedenlerle bu konuda haksız iktisap kurallarından ayrılarak konuyu 649. maddede farklı bir düzenlemeye tabi tutmuştur. İşte aynı nedenler, paylı bir taşınmaza bina yapan paydaş içinde geçerlidir ve bu durumda da 649. maddenin uygulanması gerekir. Öte yandan, paydaşlardan birisi, öteki paydaşların açık veya zımni muvafakatı ile ve iyiniyetle kendi adına bina yapmış olabilir. Örneğin, tapulu bir taşınmazda öteki paydaşların paylarını haricen satın alarak veya haricen aralarında bölüşerek bir paydaş iyiniyetle bina yapmış ve ondan sonra tapulu taşınmazın tümü, üzerindeki bina ile birlikte izale-i şuyu yolu ile satılmış olabilir. Bu durumda, haksız iktisap hükümleri uygulanacak olursa, binanın yapıldığı tarihteki giderlere hükmedilmesi gerekecektir. Oysa, binayı yapan, paydaş olmayıpta bir üçüncü kişi olsaydı, Medeni Kanunun 649. maddesi gereğince muhik bir tazminata hükmedilecektir. Binayı yapanın paydaş olup olmamasına göre yapılacak böyle farklı bir uygulama, 649. maddeyi bir tarafa bırakıp haksız iktisap hükümlerine dayanarak binanın satış bedeline hükmedilmesi de hem haksız iktisap hükümlerine, hem de 649. maddeye aykırı olacaktır.
Öte yandan, izale-i şuyu satışından önce de paydaşlar arasında, yapılan binadan dolayı bir alacak davası açılması gerekebilir. Kendi adına binayı yapan paydaş, binadan kendisi yararlandığı sürece öteki paydaşlardan herhangi bir istemde bulunamaz. Bu nedenle, zamanaşımının işlemesi de sözkonusu olamaz. Fakat diğer paydaşlar, Medeni Kanunun 648. maddesi gereğince mütemmim cüzü haline gelen binadan, müşterek mülkiyet paylarına dayanarak kendilerinin de yararlanmak istemeleri ve bu nedenle binadaki hisselerine vaki müdahalenin men'i ve bununla birlikte ecrimisil veya kira bedelinden alacak davası açtıkları taktirde, binayı yapan paydaş da onlardan Medeni Kanunun 649. maddesine dayanarak tazminat isteyebilecektir. Paydaşlardan birisinin,zemindeki payını binadaki payı ile birlikte Üçüncü bir kişiye satması halinde de, binayı yapan paydaşın o paydaşa karşı payı oranında böyle bir dava açması mümkündür. Görülüyor ki, Medeni Kanunun 649. maddesinin paydaşlar arasında, izale-i şuyu satışından önce de uygulanması gerekebilir. İzale-i şuyu satışından önce böyle bir dava açılması gerektiğinde, ortada resmi bir satış bedeli olmayacağı için, haksız iktisap hükümleri nasıl uygulanacaktır? Oysa, gerek izale-i şuyu satışı sonunda, gerekse satıştan önce binayı yapan paydaşın açacağı davada 649. madde uygulanırsa eşitlik sağlanmış olur.
Son olarak şu hususun da belirtilmesi gerekir ki; herhangi bir konuda içtihadı birleştirme yoluna gidilirken, varılacak sonucun, kanunun öteki hükümlerini işlemez hale getirmemesine ve bir takım çelişkiler ve eşitsizlikler yaratmasına dikkat edilmelidir. Paylı bir taşınmaza kötüniyetle bina yapan paydaşa, haksız iktisap hükümlerine göre, binaya isabet eden satış bedelinin ödenmesi kabul edilirken, paylı taşınmaza kötüniyetle bina yapan üçüncü kişiye Medeni Kanunun 649. maddesi gereğince asgari malzeme bedelinin ödenmesi, kanun karşısında eşitlik ilkesini ihlal edeceği gibi; binayı yapan üçüncü kişi hakkında da haksız iktisap hükümlerinin uygulanması, 649. maddeyi uygulanamaz hale düşürecektir.
İçtihat aykırılığına konu olan kararların hepsinde (haksız iktisap hükümlerinin uygulanması kabul edilmiş ve bu yönden kararlar arasında içtihat aykırılığı bulunmamakta ise de; içtihatlar birleştirilirken kararlarda benimsenen hukuki esasların dışında olaya uygun düşen başka hukuki esaslar benimsenerek içtihatlar birleştirilebilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,bu gibi davalarda Medeni Kanunun 649. maddesinin uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın Çoğunluğun haksız iktisap hükümlerinin uygulanması ve buna göre binayı yapan paydaşa binanın satış bedelinin ödenmesi yolundaki görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy