(1086 S. K. m. 382, 388) (2004 S. K. m. 18, 97, 363)
Dava: Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Üyesi Cahit Kadılar, kısa karara aykırı şekilde yazılmış gerekçeli kararın esasa girilmeden sırf bu çelişki nedeniyle bozulması gerekip gerekmediği konusunda 10. Hukuk Dairesi ile diğer daireler ve Hukuk Genel Kurulu kararları arasında aykırılık bulunduğunu ileri sürerek, bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesini istemiş; Birinci Başkanlık Kurulu'nca 17.10.1991 gün ve 51 sayı ile kararlar arasında aykırılık bulunduğu sonucuna varılarak konunun İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine karar verilmiştir.
10 Nisan 1992 günü toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda raportör üyenin açıklamaları dinlenerek gereği görüşüldü:
Karar: Önce, kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı yönü ezirende durulmuştur.
Hukuk Genel Kurulu'nun 1.2.1969 gün ve 776/74 sayılı kararında ilamın tefhim olunan karara uygun olması gerektiği; bunun kamu düzeni ile ilgili bulunduğu belirtilerek karar, gerekçeli kararın kısa karara uygun bulunmaması sebebiyle bozulmuştur.
Hukuk Genel Kurulu'nun 30.9.1970 gün ve 847/464 sayılı kararında: Konu İcra ve İflas Kanunu'nun 18, 97 ve 363. maddeleri uyarınca basit yargılama usulü açısından ele alınıp incelenerek tutanağa geçirilip tefhim edilen ilk kararın geçerli olduğu, sonradan dosyaya konulan kararın ise bir örnek niteliğini taşımakta olup, bu kararın tefhim olunan esas kararla çelişmesi halinde hukuki sonuç doğurmayacağı; hukuki değeri taşımayan bu karar örneğindeki yanlışlıkların düzeltilmesini ilgili tarafın her zaman isteybileceği belirtilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nun 10.2.1988 gün, 520/89 sayılı kararı: Bu karara esas olan usulü durum şöyle gerçekleşmiştir: Yerel mahkeme 27.12.1984 günlü son oturumda ittihaz ettiği kısa kararda "Davanın kabulüne" karar vermiş, gerekçeli kararda ise davayı reddetmiştir. Temyiz üzerine 2. Hukuk Dairesi kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olmasına değindikten sonra gerekçeli kararın tefhim edilen kısa karara uygun düzenlenmesinin zorunlu bulunduğu gerekçesiyle kararı bozmuş; yerel mahkeme bozmaya uymuş, ancak bu defa kısa kararda davanın reddine karar verdiğini açıklamış gerekçeli kararı da buna uygun olarak davanın reddi şeklinde oluşturmuştur. Temyiz üzerine 2. Hukuk Dairesi davanın kabulü doğrultusunda gerekçeli karar düzenlenmesine ilişkin bozma kararına uyulduğu halde davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararı yeniden bozmuştur. Yerel mahkeme önceki kısa kararın maddi hataya dayandığı; bu maddi hatayı düzeltmek amacıyla bozmaya uyduğunu bozmadan sonra verdiği kısa kararla daha sonra yazılan gerekçeli kararın aynı doğrultuda olduğu gerekçesiyle kararında direnmiştir. Hukuk Genel Kurulu, bozmaya uyulmakla, bozma kararında açıklanan biçimde araştırma ve inceleme yapılma ve gene bozmada benimsenen hukuki esaslar uyarınca karar verilme konusunda taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğacakğını; ancak maddi hata halinde bu kuralın uygulanmayacağını açıkladıktan sonra olayın özelliği itibariyle usuli kazanılmış hak doğmayacağını bu itibarla direnme kararı verilebileceğini belirtmiş; bozmadan sonra mahkemece öncekinden farklı yeni bir kısa karar oluşturulduktan sonra mahkemece öncekinden farkıl yeni bir kısa karar oluşturulduktan sonra buna uygun gerekçeli karar oluşturulmasını da usul ve yasaya uygun bulmuştur.
Birinci Hukuk Dairesi'nin 11.2.1988 gün, 11944/1415 sayılı; 24.2.1964 gün, 952/1008 sayılı; 2. Hukuk Dairesi'nin 12.12.1990 gün, 7840/12913 sayılı kararları Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda açıklanan 1.2.1969 günlü kararı doğrultusundadır.
Üçüncü Hukuk Dairesi 27.9.1973 gün ve 4007/4016 sayılı kararında Hukuk Genel Kurulu'nun 1.2.1969 günlü kararıdaki esası benimsemiş ancak bunun yanında mahkemece yapılacak işi de göstererek gerekçeli kararın duruşma tutanağına yazılı kısa karar uygun olarak düzenlenip taraflara tebliğ edilmesi gereğine değinmiştir.
Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 28.4.1986 gün ve 3054/3674 sayılı kararında gerekçeli kararın tefhim olunan kısa karara uygun olarak yazılmamış bulunması bozma sebebi sayılmış ve aynen şu husus eklenmiştir: "Mahkemece yapılacak iş, tefhim olunan kısa karara göre ve ona uygun olarak yazılacak gerekçeli kararın taraflara tebliğ ve bu karara karşı kanun yoluna başvurulması halinde dosyayı diğer temyiz itirazlarıyla birlikte incelenmek üzere Yargıtay'a göndermekten ibarettir". 4. Hukuk Dairesi'nin 24.12.1987 gün ve 7427/9508 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Altıncı Hukuk Dairesi'nin 12.1.1962 gün ve 7638/149 sayılı kararında "Mahkemenin son muhakeme celsesinde tarafların yüzlerine karşı tehfim ettiği kararla sonradan yazdığı gerekçeli karar birbirine uymamaktadır. Halbuki gerekçeli kararın kısa karara uygun şekilde yazılması iktiza eder" gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Yedinci Hukuk Dairesi'nin 23.2.1976 gün ve 1732/2863 sayılı kararı Hukuk Genel Kurulu'nun 1.2.1969 günlü kararı doğrultusundadır.
Sekizinci Hukuk Dairesi'nin 16.3.1987 gün ve 2760/2830 sayılı ve 20.2.1989 gün, 1425/1666 sayılı kararlarında kısa karara aykırı gerekçeli karar tesis edilmesinin bozma sebebi oluşturacağına değinilmiştir.
Dokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 21.11.1991 gün ve 10137/14580 sayılı kararında "..kısa kararla gerekçeli karar farklıdır. Bu şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir" denilmekle yenitinlimiştir.
Onuncu Hukuk Dairesi'nin 18.11.1986 gün ve 5997/6166 sayı ve 9.3.1987 gün, 1239/1283 sayılı karalarında tefhim olunan kararda davanın reddine; gerekçeli kararda ise davanın kabulüne karar verilmesinin hükmün bozulmasını gerektirebileceği de düşünülebilirse de denildikten sonra dava ekonomisi ve uyuşmazlıkların en kısa yoldan ve en az masrafla çözümlenmesi ilkesi dikkate alınarak hükmün sırf bu çelişki nedeniyle bozulmaması gerektiği esası benimsenerek temyiz itirazları incelenerek işin esasına girilmiştir.
Onuncu Hukuk Dairesi'nin 5.5.1987 gün ve 1652/2732 sayılı kararında, kısa kararda davanın kabulüne, gerekçeli kararda ise davalılardan biri hakkında tamamen, diğeri hakkında ise kısmen redde karar verilmiş olan bir dosyada temyiz üzerine bu yönden bir bozma yapılmadan gerekçeli karara itibar olunarak işin esası yönünden temyiz incelemesi yapılarak sonuca gidilmiştir.
Onuncu Hukuk Dairesi'nin 23.11.1987 gün ve 6250/6369 sayılı kararında kısa kararla gerekçeli karar arasında açık çelişki bulunması bozma sebebi sayılarak mahkemece kısa karara uygun gerekçeli karar yazılmak üzere hüküm bozulmuştur.
Onuncu Hukuk Dairesi'nin 3.10.1989 gün ve 6327/5279 sayılı kararında, mahkemece yapılacak işleme değinilmeksizin "kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki bulunması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir" denilmekle yetinilmiştir.
Onbirinci Hukuk Dairesi'nin 27.1.1992 gün ve 5193/334 sayılı kararında, HUMK.na göre uygun olarak yazılması gerekir. Mahkemece, kısa kararda dayalılarda A aleyhine karar verildiği halde, gerekçeli kararda diğer davalı aleyhine karar verildiği ve A hakkında ise yetkisizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. Kısa kararla gerekçeli kararın farklı olması önemli bir usul yanlışlığıdır. Bu itibarla mahkemece gerekçeli kararın kısa karara uygun olarak yazılması gerekirken bu yönün gözden kaçırılması doğru görülmemiş ve hükmün sadece bu yönden bozulması gerekmiştir" denilmiştir.
Onikinci Hukuk Dairesi 18.9.1989 gün ve 1327/1760 sayılı kararda, "Gerekçeli kararın kısa karara uyması zorunludur" gerekçesiyle bozma yapılmıştır.
Onikinci Hukuk Dairesi'nin 16.10.1991 gün ve 9963/10620 sayılı kararında, "Gerekçeli kararla kısa karar arasında çelişki vardır. Asıl olan kısa karardır. Gerekçeli kararla kısa karar arasında çelişki vardır. Asıl olan kısa karardır. Gerekçeli karar kısa karara uygun olmak gerekir. Kısa karara uygun gerekçeli karar yazılmak üzere merci kararı bozulmalıdır" görüşü benimsenmiştir.
Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 3.4.1975 gün ve 3110/2150 sayılı kararında, "Anayasa'nın koyduğu yargılamanın aleniyet kuralı ve HUMK.nun 382. maddesi gereği olarak kararların alenen tefhim edilmesi gerekir. Kısa kararla gerekçeli kararda belirtilen kararın başka nitelikte olması aleniyet kuralına aykırı düşer ki bu da mahkemelere olan güveni sarsar. Davanın tamamen reddine karar verildikten sonra bundan dönülerek davanın kabulüne aksettiren bir ilam düzenlenemez. İlamın tefhim edilen karara uygun olarak Düzenlenmesi zorunludur. Bu yön kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemenin davanın reddine karar verildikten sonra bundan dönüp davanın kabulü şeklinde ilam düzenlemesi açıklanan ilkelere aykırı olup bozma nedenidir" görüşüne yer verilmiştir.
Onbeşinci Hukuk Dairesi'nin 4.10.1990 gün ve 660/3842 sayılı kararında, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişkiliğe değinildikten sonra "...geçerli bulunan kısa karar doğrultusunda hüküm kurulmak üzere karar bozulmalıdır" denilmiştir.
Onsekizinci Hukuk Dairesi'nin 11.2.1992 gün ve 139/408 sayılı kararında, "Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre tefhim edilen karar esas olup gerekçeli karar tehfim edilen bu kısa karara aykırı olamaz. Bu husus kamu düzeni ile yakından ilgili olup mahkeme kararlarında duyulan güvenin gereğidir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, yeniden duruşma açarak kısa karara uygun gerekçeli kararı yazıp taraflara tebliğinden ibarettir" denilerek karar bozulmuştur.
Birinci Hukuk Dairesi'nin 24.2.1964 gün, 952/1008 sayılı, 8.Hukuk Dairesi'nin 20.2.1989 gün ve 1425/1666 sayılı ve 20.2.1975 gün, 4228/1057 sayılı; 13. Hukuk Dairesi'nin 13.9.1973 gün, 135/138 sayılı kararlarında ise kısa karar - gerekçeli karar çelişikliğine ilişkin bozma yanında diğer yönlerden de bozma yapılmıştır.
Birinci Başkanlık Kurulu'nun 17.10.1991 gün ve 51 sayılı kararında içtihadı birleştirmenin konusu hakkında herhangi bir açıklamada bulunulmamış; sadece kararlar arasında aykırılık olduğuna değinilmekle yetinilmiştir. Burada usul yönünden öncelikle şu hususun açıklanmasında yarar görülmüştür; Kural olarak içtihadı birleştirme kurulları ve Birinci Başkanlığık Kurulu kendilerine yetkililerce başvurulmadan re'sen içtihadı birleştirme kurumunu harekete geçiremezler. Yasada öngörülenlerce bu konuda başvuru gerekir. Ancak, kararların kapsamında kalmak kaydıyla aralarında aykırılık bulunan hukuki konuları belirleme ve özetleme yetkisini içtihadı birleştirme kurulu haiz olup bu konuda raportör üyenin özetilmesi dahi kurulu bağlamaz.
O halde, yukarıda özetlenen kararlar arasında aykırılık doğuran noktalar öncelikle berilnmelidir.
Aykırılık, evvela kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olmasının bir bozma sebebi oluşturup oluşturmadığı noktasında belirmektedir. Kararlardan bir kısmında bu aykırılığın bozma sebebi oluşturacağı kabul edilmişken diğer bazılarında bozma sebebi oluşturmayacağı esası benimsenmiştir. Bu yöndeki uyuşmazlık çok uzun yıllar boyu devam etmiş ve etmektedir. Herhangi bir nedenle kısa kararda benimsenen sonucu, gerekçeli kararı yazarken vicdanına ve hukuki görüşüne uygun bulmayan hakim gerekçeli kararlarda, az önce açıklanan aykırılık durumu ile sıkı sıkıya bağlı bir uyuşmazlık sebebi daha meydana çıkmaktadır. Bozma görüşünü benimseyen Yargıtay kararları kısa kararı esas almakta ve bozmadan sonra yapılacak işleme de bozma kararında açıkça yer vermekte ve "mahkemece yapılacak iş kısa karara uygun gerekçeli karrı yazarak taraflara tebliğ etmekten ibarettir" demektedir. Diğer bazı kararlarda ise mahkemece yapılacak işlem hakkında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir. Çelişkiliği bozma sebebi saymayan kararlarda ise (gerekçeli karar) esas alınarak işin esası incelenmektedir. Diğer bazı kararlarda ise çelişkilik bozma sebebi sayılmakla beraber işin esası da incelenerek bu yönden de bir karar tesis edilmektedir. Bu iki sorunun uygulamada birbiri ile sıkı sıkıya bağlı oluşu, içtihadı birleştirme konusu belirlenirken her ikisinin birlikte ele alınması zorunluluğunu doğurmaktadir. Öyleki uygulamada ve öğretide sorun özetlenirken kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olması bozma sebebi sayılır mı, sayılmaz mı sorunu; kısa karar mı, gerekçeli karar mı esastır sorunu ile adeta özdeşleştirilmektedir. Bu itibarla konuyu iki yönü ile birlikte ele alma zorunluluğunun kabulü gerekli görülmüştür. Aksi halde ihtilaf sürüp gidecek tatbiki hiçbir yarar sağlanmayacaktır. Böylece çalişiklik bozma nedeni sayıldığı takdirde, bozmadan sonra önceki kısa kararın eaksi doğrultuda bir kısa karar oluşturulup oluşturulamayacağının da içtihadı birleştirmenin kapsamında düşünülmesi benimsenmiştir. Kaldıki içtihadı birleştirme ilke kararlarına göre İçtihadı Birleştirme Kurulları içtihadı birleştirmeye esas tutulan kararlarda beliren görüşler dışında, raportör üyece dokunulmayan 3. bir çözüm yolunu da her zaman benimseme yetkisini haizdir.
İşin esasına gelince: T.C. Anayasası yargılamanın aleniyeti ilkesini benimsemiştir. Bu anlamı yargılama açık olacak, yargılamanın sonunda mahkemece verilen karar da açıkça belirtilecektir. Sonradan yazılan gerekçeli kararın da bu kısa karara uygun olması gerekir. Aksi halde yargılamanın aleniyeti ilkesi zedelenmiş ve mahkeme kararlarına güven sarsılmış olacaktır. Bu hukuki esasın doğal sonucu gerekçeli karar kısa karara uygun değilse kararın bozulması icabedecektir. Bu görüş üzerinde oybirliği hasıl olmuştur.
Karar bozulduktan sonra acaba hakim evvelce verdiği kısa karara uygun gerekçeli karar yazma zorunda mıdır; yoksa önceki kısa kararını değiştirip bu değişikliğe uygun bir gerekçeli karar da yazabilir mi? Yukarıda bozma sebebi esası benimsenirken gerekçeli kararın kısa karara uygun olma zorunluluğu, yargılamanın aleniyeti ve mahkeme kararlarına güven ilkesinin doğal bir sonucu olarak kabul edilmiştir. Bozma kararından sonra hakim taraflara tebligat ile yeniden oturum açacaktır. Başka bir anlatımla hakimin, işten el çektikten sonra davayı yeniden ele almaması engeli Yargıtay bozma kararı ile kalkmış olacaktır. Hakimi önceki kısa kararla bağlı tutmak onu victani kanaatiyle bağdaşmaz bir karar vermeye zorlama sonucu doğuracaktır. Hakimin vicdani kanaatine göre karar vermesi de Anayasal bir esastır. O halde hakim bozmadan sonra vicdani kanaatine uygun olmayan inceki kısa kararını değiştirebilmelidir; ancak bu kısa karara uygun gerekçeli karar yazma zorunluluğunun da kabulü gerekir. Başka bir anlatımla hakim çelişikliği ortadan kaldırırken önceki kısa kararla bağlı olmalıdır.
Karşı görüşte olanlar, kısa kararın değiştirilebiip değiştirilemeyeceği sonununun içtihadı birleştirme kapsamına girmediğini; çoğunluğun görüşünün benimsenmesi ile hakimlere güvenin zedeleneceği; kısa kararla taraflar yararına doğan usuli kazanılmış hak ilkesinin bozulacağını ileri sürmüşlerdir. İçtihadı birleştirmenin konusuna ilişkin hususu yukarıda yapılan usul yönünden açıklamalar nedeniyle çoğunluk katılmamıştır. Diğer hususlara ise çoğunluk şu gerekçelerle katılmamıştır: Hakimin vicdani kanaatine göre karar vermesi ona güveni daha fazla artıracaktır. Esasen hakime güvensizlik düşüncesi esas alınarak içtihad oluşturulamaz. Çoğu zaman, böyle bir çözüm yolunun benimsenmesi mahkemeleri adeta abesle iştifale zorlama sonucu doğuracak ve dosyaların yararsız yere Yargıtay'la yerel mahkeme arasında gidip gelmesine yol açacak bu da büyük ölçüde uyuşmazlıkların çabuk ve ucuz çözümlenmesi ilkesini bozacaktır. Bunu şu örneklerle kolaylıkla ortaya koymak mümkündür. İdari bir davanın kısa kararda işin esasına girilerek davanın kabul edilmesi; gerekçeli kararda ise görev yönünden reddi halinde karar çoğunluk ve azınlık görüşlerine göre çelişiklik nedeniyle bozulacak, azınlık görüşüne göre bozmadan sonra hakim kısa karara uygun olarak davanın esası yönünden kabulüne karar verecek ancak Yargıtay'ın görevden ikinci bozmasından sonra davayı görev yönünden reddedebilecektir. Çoğunluk görüşüne göre ise Yargıtay'ın çelişiklik nedeniyle ilk bozmasından sonra önceki kısa kararla bağlı olmaksızın hakim çelişikliği gidererek davayı görev yönünden reddedebilecektir.
Diğer bir örnek, hak düşürücü süreden reddi gereken bir davayı hakim esas yönünden kısa kararda kabul edip, gerekçeli kararda hak düşürücü süreden reddetmişse, çelişiklik nedeniyle Yargıtay bozmasından sonra azınlık görüşüne göre önce davayı kısa karara uygun olarak gerekçeli kararda esas yönünden kabul edecek, ancak Yargıtay'ın ikinci bozmasından sonra hak düşürücü süreden reddedebilecektir; çoğunluk görüşüne göre ise çelişiklik nedeniyle ilk bozmadan sonra hakim çelişikliği gidererek ikinci bozmayı beklemeden davayı hak düşürücü süreden reddedebilecektir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Çağdaş yargılama esasları bakımından bu şekilciliği savunmaya olanak bulunmamıştır. Hakimin yanlışını gördüğünden temel usul kurallarını ihlal etmeden dönmesi bir bir fazilettir. Ona saygıyı da bu davranış arttırır.
Usuli kazanılmış hak kuralının ihlal edildiği görüşüne gelince;
Usul kuralları gereği şu husus özellikle belirtilmelidir ki hakim, yargılamayı bitirerek kısa kararını vermesiyle işten elini çekmiş olur ve karar Yargıtay'ca bozulmadıkça hakim davayı yeniden ele alarak göremez. Ne varki bizatihi bu kısa karar, hiçbir taraf yararına usuli kazanılmış hak doğurmaz. Eğer karşı görüşte olanların ileri sürdükleri gibi usuli kazanılmış hak doğsaydı bu karara Yargıtay dahi dokunamazdı. Zira, usuli kazanılmış hak yerel mahkemeleri bağladığı gibi Yargıtay'ı da bağlar. Kararlara karşı usuli kazanılmış hak ancak tarafların temyiz yoluna başvurmaları ile doğabilir. Bu durum ise ancak Yargıtay ve yerel mahkemelerce olayların özelliklerine göre değerlendirilebilecek bir husus olup genel bir kurala bağlanamaz. Bütün bu sebeplerle kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olmasının mutlak bir bozma sebebi oluşturacağı ve bozmadan sonra hakimin önceki kısa kararla bağlı olmaksızın çelişikliği kaldırmak kaydıyla vicdani kanaatine göre karar verebileceği yolunda içtihatların birleştirilmesi uygun bulunmuştur.
Sonuç: 1 - Kısa kararla gerekçeli kararın çelişik bulunmasının bozma nedeni oluşturacağına; 2 - Bozmadan sonra yerel mahkemenin önceki kısa kararla bağlı olmaksızın çelişikliği kaldırmak kaydiyle vicdani kanaatine göre karar verebileceğine İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca 10.4.1992 gününde yapılan ilk toplantıda Esas: 1991/7, Karar: 1992/4 sayı ile 1. bentte oybirliği, 2. bentte üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY
1 - USUL VE YÖNTEM BAKIMINDAN
İçtihatların Birleştirilmesi konusu, sayın raportör üyenin raporunda belirtilmiş olduğu üzere, "tefhim edilen kısa karar ile daha sonra kaleme alınıp tebliğ edilen gerekçeli karar arasında farklılık bulunması ve kararın temyiz edilmesi halinde sırf bu aykırılığın, temyiz incelemesinde esasa girilmeden, bozma sabebi yapılıp yapılmayacağı"dır.
Bu konudaki görüşler iki ana noktada toplanmakta olup bir görüşe göre, açık duruşma sonunda tefhim edilen karara uygun gerekçeli karar yazılması, mahkeme kararına duyulması gereken genel saygı ve güven gereği, kamu düzeni ile ilgili olduğu, kararın (gerekçeli kararın) sırf bu nedenle ve tefhim edilen karara uygun gerekçeli karar yazılıp yeniden taraflara tebliğ edilmek üzere bozulmalıdır. İkinci görüş ise, bu aykırılık halinde dahi temyiz incelemesinin esastan yapılabileceği ve gerekçeli kararın sırf bu uyumsuzluk nedeniyle bozulamayacağı, şeklindedir.
İçtihat aykırılıkları bu noktalarda toplanmış, sayın raportörün raporu bu konuyu ve buna ilişkin görüşleri dikkate alarak düzenlemiş, genel kuruldaki görüşmeler bu hususlar üzerinde cereyan ederek tamamlanmış, yukarda sözü edilen birinci görüş doğrultusunda genel kurulda oy birliğine varan bir kanaat belirlenmiş iken sayın birinci başkan "bu doğrultuda (gerekçeli kararın tefhim edilen kısa kararı uygun yazılması için) Yargıtay'ca yapılan bir bozma üzerine mahkemenin bozulan gerekçeli karara uygun bir kısa karar; ya da kısa karara uygun bir gerekçeli karar yazmakta serbest olup olmadığı" konusunu oylamaya koymuştur. Görülüyorki oylamaya konulan husus tevhidi içtihadın konusunun tamamen dışındadır.
Bu tutum ve müzakereler ile oylamanın böyle bir mecraya sokulması Yargıtay Kanununun 45. maddesi ile Yargıtay Başkanlar Kurulunun 19.6.1975 günlü "İçtihatların Birleştirilmesi ilke Kararı"na aykırıdır. Çünkü oylama konusu yapılan husus, Birinci Başkanlık Kurulu'nda incelenmemiş, bu hususta rapotör tarafından bir rapor düzenlenmemiş ve bu konuda ilke kararında olduğu üzere usulüne uygun bir müzakere zemini oluşturulmamıştır. Yargıtay Kanununun 45. maddesinin son fıkrasına göre İçtihadı Birleştirme Kurulunun, İçtihadı Birleştirmeye konu genel kurulun veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlere bağlı olmaksızın sorunu başka bir görüşle bağlayabilir ise de, İçtihatları Birleştirme konusu edilen konudan başka bir konuyu karara bağlayamaz. İçtihatları Birleştirme konusu, tefhim edilen kısa karar aykırı olan bir gerekçeli kararın esasa girişilmeden önce sırf bu nedenle bozulup bozulmayacağı konusunda iken, böyle bir bozma kararı üzerine, bozmaya uyan mahkemenin dilerse gerekçeli karara uygun kısa karar; dilerse kısa karar uygun gerekçeli karar verip veremiyeceğine ilişkin bir oylama yapılamaz. Bu konularda bir içtihad aykırılığı dahi ortaya konulmamış iken "İçtihatların Birleştirilmesi" görüntüsü altında bu nitelikte bir kural vaaz etmek yanlıştır, yasalarımıza aykırıdır. Bu suretle verilmiş bir genel kurul kararın Yargıtay Kanununun 45. maddesinin 5. fıkrasındaki bağlayıcı niteliği herzaman tartışma konusu edilebilecek ve uygulamada tereddütlere yol açacaktır.
2 - ESAS YÖNÜNDEN
Tehfim edilen kısa karar aaykırılık nedeniyle Yargıtay'ca verilen bozma ilamı, gerekçeli karara yönelik, onu bozan, bir karar olduğu açıktır. Bozma nedeni ve gerekçesi ise, tefhim edilen kısa karara aykırı olmasıdır. Bozmanın dayanağı başka herşeyin (temyiz sebepleri dahil) dışında ve üstünde tefhim kısa karar ve bunun içerdiği olgular ve yargısal saptamalardır. Gerekçeli karar, bunlara aykırı olduğu için bozulmuştur. İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun sayın birinci başkan tarafından ifade edildiği üzere oy birliği ile kabul ettiği husus budur. Bu konuda Hukuk Genel Kurulu'nun bir kararına (tevhid-i içtihat müzakerelerinde dikkate alınmamıştır) dayanılarak Yargıtay bozmasının her iki kararı da (gerekçeli karar ve kısa karar) kapsadığı ileri sürülerek belli bir sonuca varılmak istenmiş ise de, bu konuda da tartışma açılmamış, raportör üyenin raporunda dahi bu konulara değinilmemiştir. O halde bozma, tefhim edilen kısa karara uygun gerekçeli karar yazılması konusunda olup, her iki karar arasındaki çelişkinin giderilmesini içermemektedir. Büyük genel kurulca oybirliği ile kabul edildiği bildirilen İçtihatların Birleştirilmesi kararı budur. Buna rağmen, mahkemenin dilediği takdirde değişik bir kısa karar verip taraflara tehfim edebileceğini (gerekçeli karara uygun hale getirmek için) ve bu suretle Yargıtay bozmasının dayanağı hukuki sebebi bertaraf edebileceğini kabul eden bir görüşü, ne usul hukukumuzdaki temyiz incelemesi ve bozmasının esasları ne de usuli kazanılmış hak ilkesi ile bağdaştırmak mümkündür.
İçtihatların Birleştirilmesi müzakelerin sonunda kabul gören görüş, tefhim edilen karara aykırı gerekçeli kararın, temyiz incelemesinin esasına girilmeksizin sırf bu aykırılık nedeniyle bozulması gerektiğine ilişkindir. Müzakereler sırasında ve sonunda sayın birinci başkanın müdahalesine kadar Yargıtay bozmasının her iki kararıda ortadan kaldırdığına dair bir görüş ileri sürülmemiş ve tartışlamıştır. Büyük genel kurulca kabul edilen bu görüşün dayanakları, kamu düzeni ve bununla iniltili olarak usulen kazanılmış hak ilkesinin korunmasıdır.
Gerçekten Yargıtay'ın birçok kararında ısrarla vurgulanmış olduğu, üzere, yazılıp tebliğ edilen kararın daha önce duruşma tefhim edilmiş bulunan karara uygun olmaması, HUMK. 382. maddesinde ifadesini bulan, alenen tefhim ilkesine aykırı olduğu gibi bu ilkenin uygulanmasından kaynaklanan mahkemelere duyulması gereken güveni de sarsıcı sonuç doğurur. Böyle bir mahkeme kararı Yargıtay'ca bu nedenle bozulur. Bozma nedeni bu olunca, değiştirilmesi gereken kararın tefhim edilen karar değil, buna aykırı olarak yazılan gerekçeli karar olması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Çünkü, Yargıtay bir dava sonucunda iki çelişik karar verilmiş olduğu için bozma yapmadığı; biri (gerekçeli karar) diğerine (tehfim edilen kısa karar) aykırı olduğu için bozma yaptı. Bozmanın gereği hukuken ve mantıken, kısa karar uygun karar yazmakla yerine getirilir. Mahkemeye, kısa kararı, gerekçeli karara uygun hale getirme seçeneğinin tanınması, bozmanın mantığıyla bağdaşmaz ve bozmanın dayanağı olan alenen tefhim ve kamu düzeni esaslarına ters düşer. Yargıtay bozmasının geneldeki dayanağı, HUMK.nun 382. maddesinde yer alan "alenen tefhim" ilkesinin gereğidir.
Bu ilkeye muhalefet, HUMK.nun 428. maddesinin son fıkrasında belirtilmiş olduğu üzere mahkemenin yargılama usulü yasası ile kendisine verilen görevde hata etmiş olması ve bu hatanın sonuçta verilen hükmü değiştirir nitelikte bulunması ile gerçekleşmiştir. O halde bu bozma, esas itibariyle HUMK.nun 430. maddesinde sözü edilen kuralın uygulanmasını gerektirir. Bu durumda tefhim edilen kısa karara aykırı olan gerekçeli karar, bozma nedeniyle geçersizdir. Geçersizlik, kısa kararın açık duruşmada tefhiminden sonraki işlemlere yönelik olup bundan önceki işlemleri ve dolayısı ile tefhim edilen kararı kapsamaz. Yasa gereği geçersiz olan gerekçeli karara, kısa karar değiştirilip ona uygun hale getirilmekle hayatiyet verilmesi "bozma" kavramı, sonuçları ve gerekleri ile bağdaşmaz.
Diğer taraftan, tefhim edilen kısa karara uygun olmadığı için bozulan gerekçeli karara, bozmaya rağmen geçerlilik olanağı verilmesi, usulen kazanılmış hak ilkesine de aykırıdır. Bu aşamada, bir hususu tekrar etmekte yarar vardır. Bozulan karar gerekçeli karardır. Bozma nedeni, tefhim edilen kısa karara aykırı oluşudur. O halde kısa karar geçerliğini korumaktadır. Bozma kararı onu şamil değildir. Aksine, bozmanın dayanığıdır. O halde gerekçeli kararı temyiz etmekle bozulmasını sağlayan tarafın, kısa kararla öngörülen veya hüküm altına alınan hususlarda bozmayla kazandığı bazı hakları vardır. Bozma ilamına uyulmakla bu haklar teyid edilmiştir ve bu suretle usulen kazanmış olduğu hakların korunması lazımdır. Davası kısa kararda kabul edildiği halde gerekçeli kararda reddedilen davacı, gerekçeli kararı bozdurmakla (bozma nedeni, kısa karara aykırı olması) lehine verilen kararın gerekçeye bağlanmasını ve bu suretle yazılacak ve taraflara tebliğ edilecek kararın geçerli olmasını sağlamış olacaktır. Bu sonucu Yargıtay bozma ilamıyla sağlamıştır. Bu aşamada bozma üzerine ve bozmaya uyulduğu halde mahkemeye bozulan gerekçeli karara (örneğimizde red kararı) uygun bir kısa karar tefhim etme olanağı ve seçeneği verilmesi, onun bozma ile elde ettiği kazanılmış haklarını bertaraf edecektir.
Görülüyorki, bir taraftan tefhim edilen kısa karara uymayan gerekçeli kararın yazılamayacağını, bunun bozma nedeni olacağını kabul ederken, diğer taraftan köyle bir bozma kararı üzerine, bozmaya uyan mahkemenin dilerse bozulan gerekçeli kararın uygun bir kısa karar yazmakta serbest olacağını içtihad etmek, genel mantık kurallarına ve "bozma" kavramına ters düştüğü gibi usul hukuku kuralları ile de bağdaşmaz. Bütün bu nedenlerle, İçtihadların Birleştirilmesi konusunun bu konudaki Yargıtay Kanununun 45. maddesine uygun olarak Birinci Başkanlık Kurulu'nca alınan kararlar kapsamında "tefhim edilen kararla tebliğ edilen gerekçeli karar arasında farkılık bulunması halinde sırf bu aykırılığın, temyiz incelemesinde esasa girilmeden bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı" ile sınırlı tutulup içtihadların "esasa girilmeden bozulmalıdır" yolunda birleştirilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerektiği görüşüyle ve yukarıdaki nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy