-D.8/11
Yargıtay/Ceza 11/2010
(Girne Ağır Ceza Dava No: 2807/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Mustafa H. Özkök, Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu.
İstinaf eden: Ali Akkuş, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa
( S-anık)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına :Avukat Emre Kadri
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Egemen Metay.
Girne Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ahmet Kalkan, Kıdemli Yargıç Gülen -Özkamil ve Yargıç Fatma Şenol'un 2807/2009 sayılı davada 5.2.2010 tarihinde verdikleri karara karşı Sanık tarafından yapılan istinaftır.
---------------------------
H Ü K Ü M
Mustafa H. Özkök: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Hü-seyin Besimoğlu okuyacaktır.
Hüseyin Besimoğlu: Bu istinaf Girne Ağır Ceza Mahkemesinin 2807/09 sayılı davada 5.2.2010 tarihinde Sanık aleyhine verdiği mahkumiyet ve ceza aleyhine yapılmıştır.
Sanık, Girne Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2807/2009 sa-yılı davada aşağıdaki suçlarla itham edilmiştir.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 147. maddesine aykırı, 2002 ile 2006 tarihleri arasında Tepebaşında kendine ait ikametgahı içerisinde öz kızı xxx'in anüs ve vajinasına erkeklik organını sokmak suretiyle mezkur şah-ıs ile cinsi münasebette bulunmak.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 171(a) maddesine aykırı, birinci davada zikrolunan ayni tarih ve mahalde, kendine ait ikametgahı içerisinde öz kızı xxx'in anüsüne erkeklik organını sokmak suretiyle mezkur şahıs ile cinsi münaseb-ette bulunmak.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 4 ve 231. maddesine aykırı birinci davada zikrolunan ayni tarih ve mahalde, kendine ait ikametgahı içerisinde öz kızı xxx'in vajinasına erkeklik organını sokmak suretiyle mezkur şahsın kızlık zarının yırtılmasına ned-en olup vahim zarara uğratmak.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 35 ve 155. maddelerine aykırı, birinci davada zikrolunan ayni tarih ve mahalde kendine ait ikametgahı içerisinde öz kızı xxx'in akli dengesinin yerinde olmadığını bildiği halde konu şahsın anüsüne ve -vajinasına erkeklik organını sokmak suretiyle mahcurun ırzına geçmek.
Sanık, aleyhindeki davaları kabul etmediği için davanın duruşması yapıldı ve neticede aleyhine getirilen davalardan suçlu bulunarak mahkum edildi.
Sanık, mahkum edildiği 1.davadan 7 y-ıl ; 4. davadan 2 yıl hapis cezasına çarptırıldı. Sanığa, mahkum edildiği 2. ve 3. davalardan, bu davaların 1. davanın olgularından neşet ettiği cihetle ceza verilmedi. Sanığın mahkum edildiği 4. davanın cezasının ise 1. davanın cezasının bitiminden sonra- başlanmasına karar verildi.
İSTİNAFA KONU OLGULAR:
İstinafa konu olgular özetle aşağıda olduğu gibidir.
Sanık, 1977 yılından beri KKTC'de ikamet etmektedir. Sanığın ilk eşi Havva Akkuş'tan xxx, Naciye ve Aylin isimli 3 kızı vardır. Havva Akkuş'un 2000- yılında vefat etmesi ile Sanık, Hacer isimli başka bir kadınla evlenmiş ve ilk evliliğinden olan çocukları ile birlikte Tepebaşı köyünde ikamet etmeye başlamıştır. Sanığın, xxx isimli kızı orta derecede zihinsel özürlü olup suçla ilgili tarihlerde nişanlı-ydı.
xxx, üvey annesi Hacer Akkuş ile birlikte 25.4.2009 tarihinde saat 20.55 sıralarında Çamlıbel Polis Karakoluna giderek babası olan Sanığın kendisi ile 2002-2005 yılları arasında doğaya aykırı cinsi münasebette ve normal vajinal yoldan cinsi münaseb-ette bulunduğuna dair şikayette bulunmuştur. Bu şikayet üzerine Sanık tutuklanmış ve yapılan tahkikat sonucu , Sanık aleyhine istinafa konu davalar ikame edilmiştir.
Sanık, aleyhindeki ithamları kabul etmediği için davanın duruşması yapılmış ve duruşma so-nucunda Sanık suçlu bulunarak aleyhindeki ithamlardan mahkum edilmiştir.
Sanık, mahkumiyet aleyhine ve ceza fahiş surette fazla olduğu için ceza aleyhine istinaf etmiştir.
İstinafın duruşması sırasında Sanığı temsil eden avukat, istinaf ihbarnamesinin c-ezaevi vasıtası ile Sanık tarafından hazırlandığını ve dosyalandığını, istinafa konu gerekçeklerin gerektiği gibi izah edilmediğini ileri sürmüş ve Mahkemenin izni ile istinaf sebeplerini gerekçeleri ile birlikte Mahkemenin bilgisine getirmiştir.
İSTİNA-F SEBEPLERİ:
Sanık avukatının özetlediği istinaf sebepleri aşağıda gösterildiği gibidir.
1. Sanığın cahil eğitimsiz ve alt orta düzeyde bir zeka sahibi olması ve yetersiz temsiliyetten mağdur olduğu gözardı edilmiş, Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Sanığı- duruşmada temsil eden avukatın duruşma sırasında yetersiz temsiliyeti sonucu Sanık adil yargılanmamış ve neticede Sanığın mahkum edilmesi ile Mahkeme hatalı hareket etmiştir.
2.Sanığın gönüllü olmayan ifadelerini gönüllü olarak kabul etmekle ve yeterli ş-ahadet olmamasına rağmen Sanığı mahkum etmekle Ağır Ceza Mahkemesi hatalı hareket etmiştir.
3.Emare 2 Doktor raporuna göre Müştekinin muayene tarihinde bakire olduğu gözardı edilip Sanığı itham edildiği davadan mahkum etmekle Mahkeme hatalı hareket etmiş-tir.
4.Sanığın mahkum edildiği suçların aynı suçlardan neşet ettiği davalar olduğunu dikkate almayıp, Sanığa ayrı ayrı cezalar takdir edip, 4. davanın cezasının 1. davanın cezasının bitiminden sonra başlaması ile ilgili karar vermekle Mahkeme hat-alı hareket etmiştir.
5. Sanığa davanın başından itibaren suçlu gözü ile bakarak fahiş ve intikam alıcı 7 yıl hapislik cezası vermekle Ağır Ceza Mahkemesi hatalı haraket etmiştir.
TARAFLARIN İDDİALARI:
İstinaf edenin iddiaları; Sanık avukatı, istinaf-ın duruşması sırasında hitabında özetle; Sanığı Ağır Ceza Mahkemesinde temsil eden avukatın yetersiz temsiliyeti söz konusu olduğunu, expert tanık çağırmadığını, raporların polis tarafından sunulmasına müsaade ettiğini, bilirkişileri istintak etmediğini, d-uruşmanın 5 celsede tamamlandığını, ilk 4 duruşmada hazır bulunan avukatın 1. duruşma sırasında cross examination yapmadığını, verilen her emareyi kabul ettiğini, 5. oturumda Sanığı, avukatı adına başka bir avukatın temsil ettiğini, gönüllü ifadeye usulen -yapılan itirazdan sonra istisnasız tüm evrakların emare olarak kaydedildiğini, Sanığın yasal hakları konusunda uyarılmadığını, yeminli şahadet ile yeminsiz şahadet farkını avukatının Sanığa izah etmediğini, Doktor raporlarından Müştekinin bakire olduğunun -belirlenmiş olmasına rağmen önemli bir konuya hiç temas etmediğini, Müştekinin nişanlısı ile cinsi münasebete gireceği ile ilgili Müştekiye soru sormadığını, Müştekinin zeka geriliği konusunda istintaka tabi tutulmadığını, neticesinde Sanığın avukatının y-etersiz temsiliyeti sonucu Sanığın mahkum edilmesi ile büyük bir adaletsizlik yapıldığını, Ağır Ceza Mahkemesinin önünde yeterli şahadet olmamasına rağmen Sanığı mahkum ettiğini, gönüllü olmayan ifadeyi gönüllü bulmakla Mahkemenin hatalı davrandığını, Dokt-or raporlarına gerekli olan değeri vermeyerek hatalı davrandığını ve neticede Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığı mahkum etmekle hatalı davrandığını ayni zamanda Sanığa verilen cezanın çok fahiş olduğunu ileri sürüp istinafın kabul edilmesini talep etmiştir.
-Aleyhine istinaf edilenin iddiaları; Aleyhine İstinaf Edilen tarafından bulunan Savcı hitabesinde özetle; İstinaf Eden avukatının yapmış olduğu tüm iddiaları reddetmiş ve
Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu kararın doğru olduğunu, cezaların fahiş olmadığ-ını ileri sürüp istinafın reddedilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:
1.Başlık altınaki istinaf sebebinin incelenmesi :
İstinaf Eden Sanığın cahil, eğitimsiz ve alt orta düzeyde bir zeka sahibi olduğu ve yetersiz temsiliyetten -mağdur olduğunun gözardı edildiğini, Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Sanığı duruşmada temsil eden avukatın duruşma sırasında Sanığı yetersiz temsiliyeti sonucu Sanığın adil yargılanmadığını ve neticede Sanığın mahkum edilmesi ile Mahkemenin hatalı hareke-t ettiği ileri sürülmüştür.
Herhangi bir şahsın kendisine karşı yapılan bir suçlamanın karara bağlanmasında, yasa ile kurulan bağımsız, tarafsız ve yetkili bir Mahkeme tarafından, makul bir süre içinde adil ve açık bir surette davasının dinlenmesi hakk-ına sahip olduğu, davasını Mahkemeye sunmak ve bunu hazırlamak için gerekli zamana sahip olduğu, delillerini sunmak veya tanıkların yasaya uygun olarak doğrudan doğruya sorguya çekilmesini istemek ve kendisinin veya yakınlarının seçtiği bir hukukçu tutara-k savunmasını yapmak hakkına sahip olduğu KKTC Anayasasının 17.maddesi altında güvence altına alınmıştır.
İstinafa konu ceza davasında; Sanığın adil bir şekilde yargılanıp yargılanmadığı, Sanığın tayin ettiği bir hukukçu tarafından Mahkemede gerektiği gi-bi temsil edilip edilmediği, Sanığı temsil eden avukatın yetersiz temsiliyetinin söz konusu olup olmadığını tespit edebilmek için dava ile ilgili zabıtları incelemek gerekir.
Bu dava ile ilgili dava zabıtlarını tezekkür ettiğimizde Sanığın Ağır Ceza Mahk-emesindeki duruşmada Av. Serhan Yıldırım ve Av. İzzet Dindiç ile birlikte temsil edildiği, bu temsiliyetin 8.1.2010; 15.1.2010 ; 20.1.2010; 23.1.2010 ; 27.1.2010 tarihli duruşma sırasında devam ettiği ,her iki avukatın duruşmada birlikte hazır oldukları-, 5.2.2010 tarihli karar duruşmasında ise sadece Av. İzzet Dindiç'in hazır bulunduğu görülür. Dava zabıtlarına göre Sanığın, yargılanması sırasında avukatları tarafından temsil edildiği anlaşılmaktadır.
Bu avukatlar gerek ilk tahkikat sırasında gerekse A-ğır Ceza Mahkemesinde, Sanığı savunmak için Sanık tarafından yetkilendirilen avukatlardır. Sanık avukatları, Sanıktan aldıkları talimatlar çercevesinde hareket etmiş ve Sanığın savunmasını aldıkları talimatlar ışığında yapmıştır.
Bu konuda R v Clinton 1993- 2 All England Law Reports sayfa 1004 de şöyle denmiştir.
-"........... We think that the proper interpretation of the cases to which we have referred is that the court was doing no more than providing general guidelines as to the correct approach. The court was rightly concerned to emphasize that where counsel ha-d made decisions in good faith after proper consideration of the competing arguments, and where appropriate after due discussion with his client, such decisions could not possibly be said to render a subsequent verdict unsafe or unsatisfactory. Particularl-y does this apply to the decision as to whether or not to call the defendant. Conversely and, we stress, exceptionally, where it is shown that the decision was taken either in defiance of or withou-t proper instructions, or when all the promptings of reason and good sense pointed the other way, it may be open to an appellate court to set aside the verdict by reason of the terms of s 2(ı)(a) of the 1968 Act."
-Bir avukat iyi niyetle tüm hususları değerlendirdikten sonra ve gerektiği oranda müvekkili ile istişare ettikten sonra karar vererek yaptıkları müdahaleye neden olmamalı,ancak avukat müvekkilinin söylediklerine karşı gelerek veya gerektiği takdirde talimat- almadan ,mantık ve makuliyet ölçülerinin gösterdiğinin tersine hareket etmesi halinde Yargıtay, Bidayet Mahkemesinin mahkumiyet kararını bozabilir.
Sanık avukatlarının savunma yaparken aldıkları talimatlar dışında hareket ederek Sanığın mağdur edil-diği ile igili dava zabıtlarında herhangibir belirtiye rastlamadık.
Sanık avukatlarının, Sanığın savunmasını yapmak için her zaman Mahkemede hazır oldukları, duruşma sırasında İddia Makamının tanıklarını istintak ettikleri, Sanığın savunmasını avuka-tlık meslek etiket kuralları ışığında gerektiği gibi yaptıkları, savunma maksatları için gerekli tanıkları celbettikleri görüşündeyiz.
Tüm bu gerçekleri dikkate aldığımızda Sanığın duruşma sırasında ve öncesinde avukatları tarafından gerektiği gibi temsil- edilmediğini söylemek doğru bir yaklaşım olmaz.
Davanın duruşması ilgili yasal mevzuat çercevesinde yapılmış, Sanığa yasal haklarını kullanması için tüm imkanlar tanınmış ve savunmasını en iyi bir şekilde avukatları vasıtasıyle yapmasına fırsat tanı-narak Sanığın tanıklarını celbetmesine fırsat tanınarak davanın makul bir süre içinde hakkaniyete uygun bir şekilde görülmesi sağlanmıştır.
Sanık, aleyhindeki ithamları kabul etmediği için davanın duruşması sırasında ve duruşmanın her aşamasında Sanık a-vukatları Mahkemede hazır bulunmuş, ve İddia Makamının celbettiği tanıklar Sanığın huzurunda sorgulanmıştır.
Duruşma sırasında Sanığa, yasal hakları izah edilmiş savunmasını yapması için gerekli imkan tanınmış ve savunmasını yapması için tanık celbetmes-ine fırsat verilmiştir.
Tüm bu gerçekleri dikkate aldığımızda, Sanığın, Mahkemede gerektiği gibi temsil edildiği ve avukatların yetersiz temsiliyeti olmadığı sonucuna varırız.Bu nedenle İstinaf Eden avukatının iddialarına itibar etmeyiz.
İstinafın duruş-ması sırasında Sanık avukatı, Sanığın cahil eğitimsiz ve alt orta düzeyde zeka sahibi olması nedeniyle mağdur edildiğini iddia etmiştir. Yapılan bu iddiayı tezekkür eden Ağır Ceza Mahkemesi kararında bu konuyu şu şekilde ifade etmiştir.
"Öncelikle Sanığı-n zeka durumu ile ilgili heyetimiz olarak rapor getirmesi için duruşma esnasında sanık avukatına fırsat tanınmış ancak huzurumuza herhangi bir rapor sunulmamıştır. Bu sebepledir ki Sanık avukatının bu iddiasına itibar etmeyiz."
Duruşma sırasında Sanığa g-erekli fırsat tanındığı Ağır Ceza Mahkemesinin kararından anlaşılmaktadır.
Bu gerçeklere karşın İstinaf Eden istinafın duruşması sırasında bu konudaki iddialarında ısrarlı olmuştur.
İstinaf Eden avukatının bu konudaki iddiaları ışığında yasal mevz-uatı tezekkür ettiğimizde, Fasıl 155 madde 146'da bu konu ile ilgili düzenlemenin şöyle olduğunu görürüz .
Fasıl 155 md.146 aynen şöyledir.
"146. During the hearing of an appeal and at any stage thereof, before final judgment, the Supreme Court, subject -to the provisions of section 153 of this Law may-
(a) call upon the trial Court to furnish any information the Supreme Court
may think necessary beyond that which is furnished by the file of
proceedings ;
(b) hear further evidence an-d reserve judgment until such further evidence has been heard ;
(c) receive evidence wrongfully excluded by the trial Court where it is of opinion that, if such evidence had not been excluded, it would have affected a finding of fact made by such -Court which was material to the
case and, upon receiving such evidence, make such finding of fact as in its
opinion should have been made by the trial Court, if such evidence had not been
excluded ;
(d) where it i-s of opinion that evidence was wrongfully admitted by the trial Court, make such finding of fact as in its opinion should hav-e been
made by such Court, if such evidence had not been admitted ;
(e) where the appeal is from a judgment of a member of a District Court-
(i) order further evidence to be taken either generally or on some
- particular point before the District Court which passed sentence ;
(ii) if it considers that the evidence which has been adduced justifies
the filing of an information for any offence not triable by a District- Court, direct
an information to be filed against the appellant for such offence before an Assize
Court at the next sitting thereof and upon such direction the trial of the appellant
before the Assize Court -shall take place in the same manner as if he had been
committed for trial for the offence by a Judge in a preliminary inquiry and, in
every such case, the statements of the witnesses contained in the notes of the
- trial Court shall be deemed to be depositions for all purposes of the case."
İlgili yasal mevzuattan da görüleceği -gibi Yargıtay olarak Yüksek Mahkeme bir istinafın duruşmasında herhangi bir aşamada ve nihai kararını vermeden önce bu yasanın 153. maddesi kurallarına bağlı kalmak koşuluyla (b) fıkrası gereğince yeni şahadet dinleyebilir ve yeni şahadet dinleninceye kad-ar kararını saklı tutabilir.
Sanığın zeka durumunun alt orta düzeyde olduğu ile ilgili iddiaların Ağır Ceza Mahkemesinde temsil yetkisine haiz avukatlar tarafından ileri sürülmediğini ve mağdur edildiğini iddia eden İstinaf Eden avukatı , bu konudaki idd-ialarında ısrarlı olmasına rağmen Fasıl 155 madde 146 altında şahadet sunması için Yargıtaya bir müracaat yapabilirdi. Bu konuda bir müracaat yapmadığına göre İstinaf Eden avukatının bu konudaki iddialarında ısrarlı olmadığı ortaya çıkmaktadır.
Yukardaki -nedenlerle Sanığın orta düzeyde zeka sahibi olduğu ve bu nedenle Sanığa bir adaletsizlik yapıldığı Sanığın duruşma sırasında yetersiz temsiliyet sonucu mağdur olduğu, Sanığın savunmasını yapmasına fırsat verilmediği konusunda savunma avukatının bu konudaki- iddialarına itibar etmeyiz.
Yukardakiler ışığında İstinaf Eden birinci istinaf sebebinde başarılı olmamıştır.
2.başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi :
İstinaf Eden avukatı, Sanığın gönüllü olmayan ifadelerini gönüllü olarak kabul etmek-le ve yeterli şahadet olmamasına rağmen Sanığı suçlu bulup mahkum etmekle Ağır Ceza Mahkemesinin hatalı hareket ettiğini ileri sürmüştür.
Sanık, 2002 - 2006 tarihlerinde, Tepebaşı köyünde kendine ait ikametgahta; akli dengesinin yerinde olmadığını bildi-ği halde, kızı xxx'in anüs ve vajinasına erkeklik organını sokmak suretiyle mezkur şahıs ile cinsi münasebette bulunmak suçları ile itham edilmiştir.
Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yargılanan Sanık, aleyhindeki ithamları kabul etmediği için davanın duruşm-ası yapılmıştır.
Duruşma ile ilgili İddia Makamı tarafından 2 tanık dinletilmiştir. 1. tanık tahkikatı yürüten Polis Çavuşu, 2. tanık ise Müştekidir.
İddia Makamı duruşmada, Sanığın gönüllü ifadesini emare 1 (mavi 65), 25.4.2009 tarihli Doktor raporu-nu Emare 2 (Mavi 67), 25.4.2009 tarihli 2. Doktor raporunu Emare 3 (Mavi 68), 27.4.2009 tarihli Sanığın 2. gönüllü ifadesini Emare 4 (Mavi 69), Müşteki ile ilgili 11.9.2009 tarihli Sağlık Kurulu raporunu Emare 5 (Mavi 70-71), Sanık ile ilgili raporu -Emare 6 (Mavi 72), Sanık ile ilgili dava tebliğini Emare 7 (Mavi 73) olarak ibraz etmiştir.
Müdafaa tarafından ise 2 Tanık dinletilmiş ve herhangi bir belge ibraz edilmemiştir.
Müdafaa'nın 1. tanığı Sanığın kızı Naciye Akkuş'tur. 2. tanık ise Sanığın ka-rdeşi oğlu Kadir Akkuş'tur.
Davanın duruşması başladığında, İddia Makamı 1. tanığı Polis Çavuşu Hüseyin Araz, şahadet vermeye başlamış, Sanıktan temin etmiş olduğu birinci gönüllü ifadeyi ibraz edeceği sırada müdafaa avukatı bu gönüllü ifadenin baskı, şid-det ve darp sonucu elde edildiğini iddia ederek, bu ifadenin gönüllü olmadığını ileri sürüp ifadenin ibrazına itiraz etmiştir.
Sanığın birinci gönüllü ifadesine itiraz edildiği için, bu itiraz üzerine Sanığın birinci ifadesinin gönüllü olup olmadığı k-onusunda karar verilmek üzere duruşma içinde duruşma yapılmıştır.
Duruşma içinde duruşmada, İddia Makamı tarafından Polis Çavuşu Hüseyin Araz ve Dr. Özdemir Berova ile Mahkemenin ceza davaları memurlarından Pembe Demirege Savunma tarafından ise Sanık yemi-n altında şahadet vermiştir.
Bir ifadenin gönüllü olup olmadığı Ceza/İstinaf 5/74'de aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.
''Herhangi bir ifadenin şahadet olarak Mahkeme tarafından kabul edilmesi için böyle bir ifadenin ifadeyi veren şahıs tarafından gönü-llü olarak, yetki sahibi herhangi bir şahıs tarafından herhangi bir yardım vaadi (promise of favour) yapılmadan veya böyle bir ifadenin verilmesini teşvik için yetki sahibi herhangi bir şahıs tarafından herhangi bir baskı veya korku kullanılmadan, yapılmas-ı gerekir. Eğer ifadeyi veren şahsa böyle bir ifadeyi vermesi için yetki sahibi herhangi bir şahıs tarafından herhangi bir yardım vaadinde bulunulmuşsa veya baskı, korku kullanılmışsa, böyle bir ifade gönüllü olarak verilmiş sayılmaz ve şahadet olarak kabu-l edilmez. Hakim Kaidelerine uyulmadığı hallerde mahkemeler verilen ifadenin gönüllü olup olmadığı hususunu tezekkür ederken uyumsuzluğu ve tüm ahval ve şeraiti nazarı itibara alarak verilen ifadenin gönüllü olmadığı kararına varabilirler. Mamafih, mahkeme- Hakim Kaidelerine uyulmamakla beraber verilen ifadenin gönüllü olduğuna, herhangi bir yardım vaadında bulunulmadan veya herhangi bir korku ve baskı kullanılmadan yapıldığına kanaat getirirse ifadeyi şahadet olarak kabul edebilir. Başka bir deyimle verilen- ifade sadece Hakim Kaidelerine uymamazlıktan dolayı mutlaka reddolunması gerekmez. Esas kriter ifadenin gönüllü olması, herhangi bîr yardım vaadı yapılmaması ve baskı ve korku kullanılmamasıdır. Hakim Kaidelerine uyulmaması halinde verilen ifadenin gönüll-ü olmadığı kanaatına varılabilir ve bu husus Mahkemenin adli yetkisi dahilindedir.''
Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın ifadesinin gönüllü olup olmadığını tesbit etmek için tanıkların şahadetini ve Sanığın şahadetini inceledikten sonra; Sanığın birinci ifadesi-nin gönüllü olduğu sonucuna varmıştır.
Ağır Ceza Mahkemesi kararında şu ifadeleri kullanmıştır.
"İddia makamının inandığımız şahadeti ışığında Sanığa ifadesi alınırken herhangi bir şiddet veya baskı uygulanmadığını, Sanığın dövülmediğini, testislerine v-eya kulağına vurulmadığına ilişkin bulgu yaparız. Bu bulgularımız ışığında Sanığın ibrazı istenen ifadeyi baskı ve şiddet altında vermediği ve bu ifadenin gönüllü bir ifade olarak Mahkemeye ibraz edilmesi gerektiğine ilişkin bulgu yaparız."
Ağır Ceza Ma-hkemesi, Sanığın 1. ifadesinin gönüllü olup olmadığı ile ilgili tanıkların şahadetini değerlendirmiş ve neticede İddia Makamının tanıklarına inanarak Sanığın gönüllü ifadesi alınırken herhangi bir baskı ve şiddet uygulanmadığı, Sanığın dövülmediği, testis-lerine ve kulağına vurulmadığı bulgusunu yaparak Sanığın birinci ifadesinin gönüllü olduğuna karar vermiştir..
İstinaf Mahkemesinin Alt Mahkemenin şahitlerin doğru söyleyip söylemediği hususundaki kanaatına müdahale edebilmesi için bu kanaatın yanlış esas-lara istinad etmekte olduğuna veya şahadetle desteklenmediğine dair kat'i surette ikna olması gerekir. İstinaf Mahkemesini bu hususta ikna etmek ise İstinaf Edene düşer.
Bir davada şahadet veren şahitlere inanıp inanmama hususu Bidayet Mahkemesinin yetkis-i dahilindedir ve Bidayet Mahkemesi şahitlerin şahadet verirken takındığı tavır ve hareketleri yakından görme fırsatına haiz bulunduğundan bunların doğru söyleyip söylemediği hususunda karar vermek bakımından daha avantajlı bir durumdadır.
Bir ş-ahidin söyledikleri yine kendi şahadeti ile veya başka şahadet tarafından tekzip edilirse veya verilen diğer ikna edici şahadet tarafından kâfi derecede desteklenmiyorsa İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesinin şahitler hususunda varmış olduğu kanaata müdaha-le edebilir.(gör:Ceza İstinaf 8/74 ve 29/72)
Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın birinci gönüllü ifadesinin gönüllü olup olmadığı ile ilgili yapmış olduğu duruşma içinde duruşmada Sanığın bu ifadesinin gönüllü olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu sonuca ulaşmak iç-in Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yeterli şahadet vardı ve Ağır Ceza Mahkemesi ilgili hukuki prensipler ışığında bu şahadeti gerektiği gibi değerlendirip doğru bir sonuca ulaşmıştır.
Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın 27.4.2009 tarihinde vermiş olduğu birinc-i ifadesinin gönüllü olduğu ile ilgili bulgusunun müdahalemizi gerektirecek nitelikte bir hatası olduğu konusunda ikna edilmedik.
Sanığın 27.4.2009 tarihli ifadesinin gönüllü olduğu bulgusuna vardıktan sonra davanın duruşmasına devam edilmiş- ve İddia Makamı, Sanık aleyhine getirilen ithamları ispat etmek için tanıklarını Mahkemeye celbetmiştir.
Ceza davalarında Sanığın itham edildiği suçları işlediğini makul şüpheden ari olarak ispat etmek İddia Makamının yükümlülüğündedir.
İspat külfe-ti ile ilgili içtihadi kararlar incelendiğinde; Y/C 98/2000 (D. 1/2000) bu konu şu şekilde ifade edilmiştir.
"Bir ceza davasında Sanığın itham edildiği suç veya suçları işlediğini kanıtlamak iddia makamının, yani, Savcılığın yükümlülüğüdür. Savcılık, Sa-nığın, itham edildiği suç veya suçları işlediğini, makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yük davanın başından sonuna kadar Savcılığın omuzlarındadır. İkna etme yükümlülüğü de diyebileceğimiz bu yük (legal burden or persuasive burden) dava boy-unca sürekli Savcılıkta kalır, savunmaya geçmez. Sanık, itham edildiği suçu işlemediğini, suçsuz olduğunu kanıtlamakla yükümlü değildir. Anayasamızın 18(4) maddesinde yer verildiği gibi, bir suçtan Sanık herkes, suçluluğu yasaya uygun olarak ispat edilince-ye kadar, suçsuz sayılır"
Savcılık, Sanığın itham edildiği suçun tüm unsurlarını ve sonuçta sanığın itham edildiği suçu işlediğini, makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlüdür.
Savcılık suçun tüm unsurlarını ve Sanığın suçu işlediğini ortaya koyabile-cek yeterlikte şahadet sunduğu zaman, şahadet sunma yükümlülüğünü (evidential burden) yerine getirmiş olur. Sunulan şahadet, Sanığı itham edildiği suça bağlayıcı, itham edildiği suçu işlediğini gösterebilir yeterlikte olduğu zaman, Savcılığın sunduğu bu şa-hadete, karşı şahadet sunma yükümlülüğü Sanığa geçer (shifting of the evidential burden). Sanığın karşı şahadet sunmaması mutlaka suçlu bulunacağı sonucunu doğurmasa da, karşı şahadet sunmadığı takdirde suçlu bulunma olasılığı daha yüksektir. Sanık, karşı -şahadet sunsun veya sunmasın, kendisine geçen şahadet sunma yükümlülüğünü yerine getirsin veya getirmesin, Mahkeme, davanın sonunda, mevcut tüm şahadeti değerlendirerek kararını verir; Sanığın itham edildiği suçu işlediğini makul şüphenin ötesinde kanıtlan-mış bulursa Sanığı mahkûm eder, yok eğer, tüm şahadet ışığında makul bir şüphe kalırsa, şüphenin menfaatini Sanığa tanıyarak Sanığı beraat ettirir.
Sanık, itham edildiği suçu işlemediğine yönelik izahat verebilir veya olgusal iddialar ileri sürebilir. San-ık bir izahat ileri sürdüğünde, bu izahatın, Mahkeme tarafından ele alınıp tezekkür edilebilmesi için, değer taşıyabilen şahadetle desteklenmesi gerekir. Değer taşıyan şahadet Savcılık tanıklarının çapraz sorgulanması ile, Sanığın şahadet vermesi ile veya,- savunma tanıklarının şahadeti ile veya, her üçünün birleşimi ile, Mahkemeye sunulabilir. Sanık, Savcılık tanıklarının çapraz sorgulanmasında, veya tanık dinlettirerek veya kendisi şahadet vererek, olgusal iddialar ileri sürebilir. Sanık ileri sürdüğü olgu-ları, izahatı, makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlü değildir. Mahkeme, Sanığın ileri sürdüğü ve değer taşıyan şahadetle desteklenen olguların, izahatın, doğru olma olasılığı olduğuna kanaat getirirse veya ileri sürülen olgular, izahat, makul bir şü-phe yaratırsa, Sanığın suçlu olduğu makul şüphenin ötesinde kanıtlanamadığından, Sanığın beraat ettirilmesi gerekir.''
'' Savcılık, Sanığın suçlu olduğunu makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlüdür. Savcılık, Sanığın suçlu olduğunu her türlü şüphenin- ötesinde, her türlü şüpheden ari, kanıtlamakla yükümlü değildir. Mahkeme, önündeki tüm şahadeti değerlendirdikten sonra, Sanığın itham edildiği suçu işlediğini makul şüphenin ötesinde kanıtlanmış bulursa, Sanığı mahkûm eder; davanın sonunda makul bir şüph-e kalırsa, şüphenin menfaatini Sanığa tanıyarak, Sanığı beraat ettirir.
Sanık aleyhine getirilen davalar, Fasıl 154 Ceza Yasasının 147. maddesi altında akraba ile cinsi münasebet, 171(a) maddesi altında doğa kurallarına aykırı cinsi münasebet; 231. -maddesi altında kızlık zarının yırtılmasına sebebiyet vermek suretiyle vahim zarar verme ve 155. madde altında aklen malul veya ahmaklarla cinsi münasebette bulunma suçları ile ilgilidir.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 147. maddesi 7 yıla kadar, 171(a) mad-desi 5 yıla kadar 231.maddesi 7 yıla kadar, 155.maddesi ise 3 yıla kadar hapisliği öngörmektedir.
İddia Makamının Sanık aleyhine getirilmiş olan bu suçlamaları şüpheden ari bir şekilde ispat edebildi mi?
İddia Makamı, Sanık aleyhine getirilen d-avaları ispat etmek için iki tanık dinletmiş ve bunlara ilaveten Sanığın iki gönüllü ifadesini, yazılı dava tebliğini, Sanıkla ilgili raporu, müşteki ile ilgili doktor raporlarını ve sağlık kurulu raporunu emare olarak ibraz etmiştir.
İddia Makamı davasın-ı kapattıktan sonra Sanığa yasal hakları izah edilmiş ve Sanık bulunduğu yerden ifade verip aleyhindeki suçlamaları reddetmiştir. Sanığın yeminsiz şahadetinden sonra müdafaa maksatları için iki tanık dinletilmiştir.
Sanık aleyhindeki davalar cinsel suçla-rla ilgili davalardır. İspat külfeti açısından cinsel suçlarda teyit edici şahadet önem arzetmektedir.
Cinsel suçlarda teyit edici şahadetin aranması gerektiği bir çok içtihat kararında ifade edilmiştir.
Ceza/İstinaf 31/73 sayılı kararda teyit edici şa-hadet şu şekilde ifade edilmiştir.
"Bu gibi davalarda teyid edici şahadetin müşteki veya suç ortağının suç ile ilgili söylediklerinin doğruluğunun olasılı (probable) olduğunu gösteren veya gösterebilen nitelikte olması gerekir. Başka bir deyimle teyid ed-ici şahadetin suçun işlendiğini ve işlenen suçun sanık tarafından işlendiğini gösterir nitelikte olması gerekir.''
1/74 sayılı Ceza/İstinaf'ta teyit edici şahadet şu şekilde ifade edilmiştir.
"Teyid edici şahadetin suçun işlendiğini ve işlenen suçun s-anık tarafından işlendiğini gösterir nitelikte olması gerekir. Başka bir deyimle teyid edici şahadetin işlenen suç ile sanık arasında bir bağlantı kurması veya bağlantı kurabilecek nitelikte olması gerekir. Teyid edici şahadetin direkt şahadet olması gerek-mez, dolaylı şahadet kâfidir.(Bak, Rex v. G. Baskerville XII Cr. App. R.81, sayfa 91)."
Ayrıca Y/C 4/87 D 4/88 ve Y/C Y/C 20/88 D.25/88 kararlar örnek gösterilebilir.
Müşteki, Sanığın kızıdır. Sanığın eşi 2000 yılında vefat ettikten sonra Sanık -Hacer Akkuş isimli bir kadın ile evlenmiş ve diğer iki çocuğu ile birlikte Tepebaşı'ndaki evlerinde ikamet etmekte idiler..
25.4.2009 tarihinde saat 20.55 raddelerinde müşteki üvey annesi Hacer Akkuş ile birlikte Çamlıbel polis karakoluna giderek, Sanığın- müşteki ile 2002-2006 yılına kadar doğaya aykırı bir şekilde ve normal cinsi münasebette bulunduğunu belirterek Sanıktan şikayetçi olmuştur. Bu şikayet üzerine Sanık tutuklanmış ve tutuklu bulunduğu sırada 25.4.2009 tarihinde saat 21.45 de ifade vermişt-ir.
Sanığın birinci ifadesi aynen şöyledir:
''............................................................................................................................
1977 yılından beri Kıbrısta kalırım. Kıbrısa geldikten bir yıl sonra şu anda r-ahmetli olan Havva Akkuş isimli kadınla evlenmiştim. Havva'dan xxx, Naciye ve Aylin isimli üç tane kızım oldu. En büyük olan ve adı xxx isimli kızım beş yaşında iken veyine Havva isimli eşimden ve daha büyük olan Mustafa isimli çocuğum evin ikinci katında-n avluya düştüğünde abisini yerde gördüğünde kriz geçirip akli dengesini yitirmişti. O zaman beş yaşındaydı. Rahatsızlığı ile ilgili kayıtları Lefkoşa Sinir ve Ruh Hastahanesinde mevcuttur. Yanlış hatırlamıyorsam Havva isimli hanımım ikibin iki yılında v-efat etmişti. Benimle birlikte üç tane kızım tek başıma kalmıştık. En büyükleri xxx on sekiz yaşındaydı. Onun küçüğü Naciye on altı yaşındaydı. Aylin ise yedi yaşındaydı. Yukarıda belirttiğim çocukların bakımı bir yana xxx de akli dengesi yerinde olmadığ-ı için sıkıntılarım bir kat daha artmıştı. Bunun üzerine ben işkiye düşmüştüm. İnanın ki ne yaptığımı bilemeyecek duruma gelmiştim. xxx rahatsızlığı nedeniyle gerek televizyon seyrederken gerekse evde otururken kucağıma gelip otururdu. Ben de dediğim gi-bi deli gibi olmuştum. İlk defasını hatırlamıyorum herhalde sarhoştum. Banyoda yıkanırken xxx havluyu istemiştim geldiğinde kendisini her zamanki gibi kucağıma aldım. Artık kendimi kaybedip bakireliğini bozmamak için kızımı götünden siktim. O anda nası-l yaptığımı hatırlamam. Zaten akli dengemin yerinde olmadığına inanırım. Daha sonra evde diğer çocuklar da vardı. Onlar diğer akrabalarımın yanına giderlerdi gündüz vakti evde kalmazlardı.xxx ise rahatsızlığı nedeniyle evde kalırdı. Ben artık xxx ile 2002 -senesinden 2005'e kadar ta ki şu anda karımla evlenene kadar bir çok kez yaptım. Her zaman xxx'i arkadan yapardım çünkü kızlığını bozmak istmezdim. Tarihini tam olarak hatırlamam ikibin beş senesinde şu anda nikahlı karım olan Hacer Akkuşla evlendim. Evlen-dikten sonra kızımla sikişmekten vazgeçtim. Karım hamile olmuştu. Yine karımla ilişkiye giremediğim için karım o süreler zarfında herhalde xxx'den kendisiyle yattığımı öğrenmiş olacak ki benimle bugüne kadar kızımla yakın yakın geldiğimde kıskançlık kavgas-ı çıkarır. Son zamanlarda bu kıskançlığı daha da arttı ve beni bugün polise şikayete geldi. Kızım yaklaşık bir seneden beridir Mehmet Bozkurt isimli gençle nişanlıdır. Ben kızımla her zaman cinsel ilişkiye girerken ben bu işi evde yaptım. Yaparken diğer ç-ocuklarım evde değildiler ve evin banyo, tuvalet ve benim yatak odamda yaptım. Kaç defa yaptığımı hatırlamam. Yaptıklarımdan dolayı utanç içerisindeyim. Şu anda ölmek isterim.Ayrıca belirteyim çok iyi okumam yazmam yoktur.Yalnızca yaptığımın çok yanlış old-uğunu bilirim. .......................................................................
Sanık, birinci ifadesinde, Müşteki olan kızı ile nasıl ve hangi şartlarda cinsel ilişkiye girdiğini, Müştekinin akli dengesi ile ilgili bildiklerini, Müşteki-nin bakireliğini bozmamak için gayrı tabii cinsi münasebete girdiğini detayları ile izah etmiş olduğu ifadesinden açıkça anlaşılmaktadır.
Sanık dava konusu suçlarla ilgili birinci gönüllü ifadesinin baskı, tehdit altında alındığını ifade etse de yapılan -duruşma içinde duruşma sırasında Sanığın 25.4.2009 tarihli ifadesinin gönüllü olduğu hususunda bulgu yapılmıştır.
Müşteki 26 yaşındadır ve orta derecede özürlü birisidir. Müştekinin orta derecede özürlü olduğunu Sanık birinci ifadesinde kabul etmiştir. Mü-ştekinin orta derecede özürlü olduğu Emare 5 sağlık kurulu raporu ile de teyit edilmiştir.
Müştekinin orta derecede özürlü olduğu Ağır Ceza Mahkemesi kararında şöyle ifade edilmiştir.
"Müştekinin orta dereceli özürlü, çalışamaz ve ailesi tarafından -bakıma muhtaç birisi olduğu Emare 5 olarak sunulan 11.9.2002 tarihli Kurul Raporundan görülmektedir. Bu emare itirazsız olarak kaydedildiği cihetle içeriğinin doğru olduğu kanaatine varırız ve müştekinin orta dereceli özürlü, çalışamaz ve ailesi tarafından- bakıma muhtaç birisi olduğu yönünde bulgu yaparız."
İlgili şahadeti tezekkür eden Ağır Ceza Mahkemesinin bu konudaki bulgusu doğrudur.
İddia Makamı tanıklarından Müşteki yeminli ifadesinde; babası Sanığın 2002 - 2006 yılına kadar kendisiyle ilişkiye gi-rdiğini, Sanık ile ilk kez banyoda ilişkiye girdiğini, daha çok arkadan ilişkiye girdiğini, şömineli odada da normal yoldan ilişkiye girdiğini, korktuğu için 2009 yılına kadar babasını şikayet etmediğini söylemiştir.
Esaslı bir şekilde istintaka tabi tut-ulan Müştekinin şahadetini Ağır Ceza Mahkemesi değerlendirdikten sonra Müştekinin şahadetine itibar etmiştir.
Müştekinin şahadetine itibar eden Ağır Ceza Mahkemesi, Müştekinin 2009 tarihine kadar şikayette bulunmadığı konusunu incelemiş ve bu konuyu- kararında şu şekilde ifade etmiştir.
"Müşteki polise 2002-2006 yılları arasında gerçekleşen bu suçu, neden 2009 tarihinde şikayet etmiştir? Bu sorunun cevabını bulmamız gerekmektedir, işlenen suçun niteliği ve müştekinin kişisel durumu göz önünde bulun-durulduğunda müştekinin polise şikayetçi olmasının ne kadar zor bir durum olduğunu anlamamıza yardımcı olur.
Müştekinin annesi vefat etmiştir. Babası olan Sanık ve kız kardeşiyle birlikte yaşamakta ve orta dereceli özürlü bir kimse olduğu için ailesinin -bakımına muhtaç bir kimsedir. Babası 2006 yılında Hacer Akkuş'la evlenmiştir.
2002-2006 yılları arasında müştekinin kendisine bakan ve tek yetişkin olan babasını polise şikayet etmesi düşünülemezdi. Üvey annesine ve nişanlısına güvenerek kendisine bu kötü-lüğü yapan babasını uygun zaman gelince polise şikayet etmesinden daha doğal bir şey olamazdı.
Dolayısıyle müştekinin şahadetinin bu yönden de itibar edilir bir şahadet olduğu hususunda bulgu yaparız."
Müşteki özürlü birisi olup Annesi vefat ettikten sonr-a babası yeniden evlendiği için ayni evde kardeşleri ile birlikte kalmaktaydı. Müştekinin özürlü olduğunu, ayni zamanda kendisi ile cinsel ilişkiye giren kişinin babası olduğunu dikkate aldığımızda, Müştekinin cinsel ilişki sonrası hemen şikayette bulunma-sının doğru bir yaklaşım olduğunu söylemek zordur. Nitekim Müşteki üvey annesine güvenerek uygun bir zamanda polise şikayette bulunmuştur. Yapılan bu şikayet üzerine ise Sanık tutuklanmış ve tutuklanan Sanık gönüllü ifadesinde bu suçları işlemiş olduğunu i-tiraf etmiştir.
Bu gerçekleri inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi yukardaki bulguya varmıştır.
Ağır Ceza Mahkemesinin bu konudaki bulgusunun doğru olduğu görüşündeyiz.
Sanık tutuklu bulunduğu sırada 27.04.2009 tarihinde saat 14.45.'de ikinci bir gönüllü if-ade vermiştir.
Sanık ikinci ifadesinde şu ifadelere yer vermiştir.
"Ben Tepebaşılı Ali Akkuş, PÇ Hüseyin Araz tarafından arzu etmedikçe birşey söylemeye mecbur olmadığıma fakat her ne söylersem yazılarak şahadet makamında ibraz olunabileceğine, söyleyecek-lerimi şahsen kendim veya benim için birisinin yazabileceğine dair ihtar olunduktan sonra bir ifade yapmak isterim. İfademi PÇ Hüseyin Araz'ın yazmasını arzu ediyorum. (imza) Ali Akkuş. Bugün Tepebaşında bulunan evime siz polislerle gittim ve kızım xxx ile- cinsi münasebette bulunduğum yatak odasını size gösterdim. Ancak içerisinde cinsel ilişkiye girdiğim yatak tahtadan olduğundan onu atmıştım ve yerine başka yatak koydum. Size birşey daha itiraf etmek isterim ki Cumartesi yani 25.4.2009 tarihinde kızım xxx-'i götünden siktiğimi söylemiştim. Tam tarihi hatırlamam ama ayni yatak odasında ve yatakta bir defa da amından sikmiştim. Kız olup olmadığını hatırlamam(imza)Ali Akkuş. (Bu ifade bana okundu istediğim ilaveyi yapmak veya istediğim kısmı çıkarmak imkanı ba-na verildi Doğru bir ifadedir, kendi gönlümle yaptım."
Sanık ikinci ifadesinde müşteki ile gayrı tabi yoldan cinsel ilişkiye girdiği zamanlarda tam tarihini hatırlamadığı bir tarihte yatak odasında ve yatakta bir defa da normal yoldan cinsel ilişkiye gir-diğini itiraf etmiştir.
Müştekinin polise yapmış olduğu şikayet üzerine Sanıktan 22.4.2009 tarihinde birinci gönüllü ifadesinin alınmasından sonra Müşteki 25.4.2009 tarihinde doktora sevk edilmiş, Müştekiyi muayene eden Doktor H. Kebabçıoğlu muayene son-rası bir rapor tanzim etmiştir.
Dr.H.Kebabçıoğlu muayene bulgularını 25.4.2009 tarihli raporunda şöyle ifade etmiştir.
"Anal dilatasyon + X şeklinde yırtık ve anal sfüskterde zaafiyet
mevcuttur. Fiili Livata olduğu kanaatindeyim. (Mevcut bulgular- sonucunda)"
Ağır Ceza Mahkemesi kararında bu hususu şöyle ifade etmiştir.
"Müşteki , 25.4.2009 tarihinde Dr. Hüseyin Kebapçıoğlu tarafından muayene edilmiş ve Emare 3 raporda müştekinin anüsünde yırtık olduğu ve fiili livatanın gerçekleşmiş olduğu -yönünde bulgu yapılmıştır.
Bu raporun müştekinin anüsünden ilişkiye girildiği beyanlarını teyit eder nitelikte bir şahadet olduğu yönünde bulgu yaparız.
Doktor raporlarının teyit edici şahadet niteliği taşıdığı Y/C 21/86 D.11/88'de belirtilmiştir."
28.0-4.2009 tarihinde saat 10.00 'da Sanığa yapılan yazılı dava tebliğine cevaben Sanık 'kabul ederim''yanıtını vermiştir. Müştekinin şahadeti Sanığın birinci ve ikinci gönüllü ifadesi ile yazılı dava tebliği ve 25.4.2009 tarihli doktor raporunu tezekkür ettiğ-imizde bunların birbirlerini teyit eder nitelikte olduğu görülür. Verilen şahadeti, ilgili yasal mevzuat ışığında değerlendiren Ağır Ceza Mahkemesi Müştekinin şahadetinin teyit ediliği bulgusuna varmıştır.
Tüm yukardaki gerçekler ışığında Müştekinin şah-adetinin teyit edildiği konusunda Ağır Ceza Mahkemesinin bulgusu doğru mudur?
Bir gönüllü ifadeye verilecek olan değer 5/74 sayılı Ceza/İstinaf kararında şöyle ifade edilmiştir.
'' Herhangi bir mahkeme bir ifadenin gönüllü olarak verildiği-ni kabul ettikten sonra böyle bir ifade davada verilen diğer şahadet gibi, şahadet addolunur. Böyle bir şahadete diğer şahadet gibi verilecek değer ve ağırlık Bidayet Mahkemesinin takdirine bırakılmış bir husustur. Bidayet Mahkemeleri ifadeyi şahadet olara-k kabul ettikten sonra böyle bir ifadenin kıymet ve ağırlığını tezekkür ederken ifadenin direkt ve olumlu olup olmadığı, hangi ahval ve şerait tahtında yapıldığı, ifadenin ikna edici bir şekilde isbat edilip edilmediği hususlarını nazarı itibara alması ger-ekir. Bir ifadenin direkt, olumlu ve ikna edici bir şekilde isbat edildiği hususunda herhangi bir karar vermek için bazı makuliyet testleri uygulanır. Bu makuliyet testinin en önemlileri şunlardır: Acaba ifadenin doğruluğunu gösteren ifade dışında herhangi- bir şahadet mevcut mudur? İfadede söylenenler başka şahadet tarafından teyid edilmekte midir? İfadede olgularla ilgili söylenenler imkân nisbetinde çek olunabilen hallerde çek edilip doğruluğu meydana çıktı mı? Suç ile itham olunan şahsın suçu işlemesine -fırsat ve imkân var mıydı? Yaptığı ifade olanaklı mıdır? İfadede belirtilenler, ifade dışında verilen şahadetle tutarlı mıdır?"
Ağır Ceza Mahkemesi şahadeti inceledikten sonra Sanığın gönüllü ifadelerini ilgili içtihadi kararda belirtildiği şe-kilde makuliyet testlerini uyguladıktan sonra; Sanığın Müştekiyi kucağına aldığını, bakireliğini bozmamak için Müştekinin kızıyla anüsten cinsel ilişkiye girdiğini, Müştekinin de ifadesinde babasının kendisi ile ilk kez banyoda arkadan cinsel ilişkiye gird-iğini söylemesinin Sanığın ifadesinin doğruluğunu teyit ettiğini, 24.4.2009 tarihinde Müştekiyi muayene eden Dr.Hüseyin Kebabçıoğlu'nun emare 3 raporunda Müştekinin anüsünde belirttiği şekilde yırtık olduğunu tespitinin fiili livatanın gerçekleşmiş olduğun-un bulgusu olduğunu, Müştekinin anüsünden ilişkiye girildiğini teyit eder nitelikte olduğunu, doktor raporunun teyit edici şahadet niteliği taşıdığı, Sanığın gönüllü ifadesinin içeriğinin suçun Sanık tarafından işlendiğini teyit edici nitelik taşıdığı, Sa-nığın Müşteki ile evde yalnız kaldığı zamanlarda Sanığın itham edildiği suçları işlemesine fırsatı olduğu, Sanığın ikinci gönüllü ifadesinde Sanığın Müşteki ile bir kez vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, Sanığın her iki gönüllü ifadesinin içeriğinin -ve Müştekinin şahadetinin doğruluğunun teyit edildiği bulgusuna varmıştır.
Ağır Ceza Mahkemesi dava ile ilgili gerçekleri ve ilgili yasal mevzuatı içtihadi kararlar çerçevesinde inceledikten sonra Müştekinin şahadetinin teyit edildiği ve Sanığın dava kon-usu suçları işlemesine fırsatı olduğu konusunda bulgu yapmakla doğru bir hareket sergilemiştir.
Ağır Ceza Mahkemesinin ilgili yasal mevzuatı ve içtihadi kararları yanlış uyguladığı ve hatalı davrandığı konusunda ikna edilmiş değiliz.
İddia Makamı tanık-larının şahadetinin tamamlanması üzerine, Sanık bulunduğu yerden yeminsiz bir beyan yaparak bu dava ile ilgili kendisine iftira atıldığını ve suçsuz olduğunu iddia etmiştir.
Yemin tahtında şahadet vermemek, yemin almadan Sanık kutusundan Mahkemeye beyan-da bulunmak, Ceza Usul Yasasının Sanığa tanıdığı bir hakkın kulanımıdır. Mahkeme yemin tahtında şahadet vermemiş olmasından Sanığın suçlu olduğu çıkarımını yapmamalıdır.
Bu konudaki gerçekler Y/C 98/2000 (D. 1/2000)'de aşağıdaki şekilde ifade edilmiş-tir.
''Sanık itham edildiği suçu işlemediğine yönelik izahat verebilir veya olgusal iddialar ileri sürebilir. Sanık bir izahat ileri sürdüğünde bu izahatın Mahkeme tarafından ele alınıp tezekkür edilebilmesi için değer taşıyabilen şahadetle desteklenmes-i gerekir. Değer taşıyan şahadet Savcılık tanıklarının çapraz sorgulamasıyla, Sanığın şahadet vermesiyle savunma tanıklarının şahadetiyle veya her üçünün birleşimiyle Mahkemeye sunulabilir. Sanık Savcılık tanıklarının çapraz sorgulamasında veya Tanık dinle-nerek veya kendisi şahadet vererek olgusal iddialar ileri sürebilir. Sanık ileri sürdüğü olguları, izahatını makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yükümlü değildir.
Mahkeme Sanığın ileri sürdüğü ve değer taşıyan şahadetle desteklenen olguların, izahatın doğ-ru olma olasılığı olduğuna kanaat getirmişse veya ileri sürülen olgular, izahat, makul şüphe yaratırsa Sanığın suçlu olduğu makul şüphenin ötesinde kanıtlanmadığından Sanığın beraat ettirilmesi gerekir."
Sanığın yeminsiz beyanına değer verilebilmesi i-çin Sanığın beyanının başka şahadet tarafından da desteklenmesi gerekir.
Bu konu Ceza /İstinaf 29/93'de şu şekilde ifade edilmiştir.
" Hiç şüphe yoktur ki, yeminsiz verilen ifade yemin tahtında verilen şahadet kadar kıymet taşımaz, ancak böyle bir ifa-dede söylenenler yemin tahtında verilen başka herhangi bir şahadet tarafından da desteklenirse, o zaman bu gibi ifade de bir değer taşıyabilir".
Bu konuyu inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi, Müdafaa tanıkları Naciye Akkuş ile Hacer Akkuş'un şahadetini incelemi-ş ve neticede Hacer Akkuş'un şahadetinin yanlı bir tanık olması, Kadir Akkuş'un ise çelişkili ve tezatlarla dolu şahadet vermesi nedeniyle, bu tanıkların şahadetlerine itibar etmemiştir.
Bir tanığı ve şahadetini değerlendirmek tanığın önünde şahadet ver-diği Mahkemeye düşen ciddi bir görevdir. Mahkeme, önünde şahadet veren bir tanığı dinler, izler ve bunlar ışığında o tanığı ve şahadetini değerlendirir. Tanığı dinlemeyen izlemeyen İstinaf Mahkemesi, o tanığı dinleme ve izleme avantajına sahip olan Mahkeme-nin o tanık ve şahadeti hakkındaki değerlendirmesine genellikle müdahale etmez. Tanığın önünde şahadet verdiği Mahkemenin, tanık ve şahadeti ile ilgili değerlendirmesine müdahale edebilmesi için, İstinaf Mahkemesinin, böyle bir müdahaleyi haklı kılacak iyi- nedenleri olması gerekir.(Y/C 14/98 D.1/00)
Tüm bu gerçekler ışığında Agır Ceza Mahkemesinin her iki tanığın şahadetine inanmamasına müdahalemizi gerektirecek ve böyle bir müdahaleyi haklı kılacak nedenler olduğu konusunda ikna edilmiş değiliz.
Şah-adeti dinleyen Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın bulunduğu yerden yaptığı beyanların başka şahadet tarafından desteklenmediğini ve şüphe yaratmadığını dikkate alarak Sanığın beyanlarına itibar etmemiştir.
Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın şahadetine ve iddialar-ına itibar etmemesi konusundaki bulgusu doğrudur ve bu konuda Ağır Ceza Mahkemesi hatalı davranmamıştır.
Ağır Ceza Mahkemesi emare 2 doktor raporunu dikkate alarak duhülün gerçekleştiği ve diğer tüm gerçekleri dikkate aldıktan sonra Sanığın birinci, ikinc-i ve dördüncü davadaki suçları işlediğinin makul şüpheden ari olarak ispatlandığı bulgusuna varmıştır.
Yukarda izah edilenler ışığında Sanığın 1. 2. ve 4.davadan mahkum edilmesi için Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yeterli ve inanılır şahadet vardı. Bu ne-denle Sanık aleyhine getirilen davalar makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlanmış ve Sanık suçlu bulunarak mahkum edilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi Sanığı mahkum etmekle hatalı haraket etmemiştir.
Yukardakiler ışığında Sanığın, 2002 yılı ile 2006 yılı- arasında Tepebaşı Köyünde kendine ait ikametgah içerisinde akli dengesinin yerinde olmadığını bildiği halde Müşteki, kızı ile anüsüne muhtelif kez ve vajinasına bir kez erkeklik organını sokmak suretiyle cinsi münasebette bulunma suçunu işlediği, İddia Ma-kamının Sanık aleyhindeki 1. 2. ve 4. davaları makul şüpheden ari olarak kanıtladığı konusunda bulguya varmakla Ağır Ceza Mahkemesi hatalı haraket ettiğine ikna edilmedik.
Bu gerçekler ışığında İstinaf Eden 2. istinaf sebebinde başarılı olmamı-ştır.
3. Başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi;
İstinaf Eden, emare 2 doktor raporuna göre Müştekinin muayene tarihinde bakire olduğu gözardı edilip Sanığı itham edildiği davalardan mahkum etmekle Mahkemenin hatalı hareket ettiğini il-eri sürmüştür.
Sanık, birinci gönüllü ifadesini verdikten sonra 27.4.2009 tarihinde ikinci bir gönüllü ifade vermiş ve Müşteki ile tam tarihini hatırlamadığı bir zamanda ayni yatak odasında ve yatakta bir defa normal yoldan ilişkiye girdiğini ancak Müşte-kinin kız olup olmadığını hatırlamadığını itiraf etmiştir.
Müşteki de şahadetinde, Sanığın kendisi ile bir defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini şahadetinde ifade etmiştir.
Bu konudaki şahadeti değerlendiren Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın M-üşteki ile bir defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, Müştekinin şahadetine ilaveten Sanığın bu konuda itirafını dikkate alarak bu suçun diğer suçlarla birlikte şüpheden ari olarak işlendiği bulgusuna varmıştır.
Bu konudaki şahadeti incelediğimizd-e, Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Müştekinin şahadeti, Sanığın gönüllü ifadeleri, yazılı dava tebliği ve doktorların raporları vardır.Ağır Ceza Mahkmesi bu konudaki şahadeti ve emareleri değerlendirdikten sonra bir sonuca ulaşmıştır.Bu gerçekler ışığında A-ğır Ceza Mahkemesinin hatalı davrandığını söylemek mümkün değildir.
Sanık, Müşteki ile bir kez normal yoldan cinsel ilişkiye girdiği konusunda itirafta bulunduktan sonra, Müşteki 25.4.2009 tarihinde doktora sevk edilerek bu konuda bir doktor raporu temi-n edilmiştir.
Müştekiyi muayene eden Op. Dr. Mehmet Avcı muayene sonrası bulgularını raporunda aşağıdaki şekilde ifade etmiştir.
"Polis eşliğinde getirilen şahsın hymen muayenesinde hymen
bölgesinde darp iznine yoktur. Hymen yapısal olar-ak intak olup duhüle müsaittir".
Hymen'in yapısal olarak intak olması kızlık zarının duhüle müsait olduğu, ancak duhüle rağmen kişinin bakire olduğunu ifade eden bir terimdir. Başka bir ifade ile duhul olmasına rağmen yapısal durumundan dolayı kızlık -zarı yırtılmadığı için duhul olmasına rağmen ilgili şahıs bakire olarak addolunur.
Burada üzerinde durulması gereken husus kızlık zarının yırtılıp yırtılmadığıdır. Irza geçme suçunun işlenmesinde ise önemli olan duhulün gerçekleşmesidir. Duhulün gerçekleş-mesi ırza geçme suçu için yeterlidir. Bu husus Archbold 34. edition sayfa 1103'de şu şekilde ifade edilmiştir.
-''2879. Sexual Intercourse. To constitute the offence of rape, there must be a penetration:
R. v. Hill, 1 East P.C.439. But any, even the slightest, penetration will be sufficient. Where a penetration was proved, but not of such a depth as to injure the hy-men, still it was held to be sufficient to constitute the crime of rape: R. v. Russen, 1 East P.C. 438, 439, see also R. v. M'Rue, 8 C. & P. 641; R. v. Allen, 9 C. & P.31. Proof of the rupture of the hymen is unnecessary: R. v. Hughes, 2 Mood. 190; and se-e R. v. Lines, 1 C. & K.393, overruling R. v. Gammon, 5 C. & P. 32''
-
Irza geçme suçunun işlenmesinde duhulün gerçekleşmesi yeterli olduğuna göre ve Müştekinin kızlık zarı intak olduğuna göre Sanık 3.davadan yani Ceza Yasasının 231. maddesi altında kızlık zarının yırtılması sonucu vahim zarar vermek suçundan mahkum edilebil-ir mi?
Yasanın 231.maddesi altında suçun unsurlarından birisi de kızlık zarının yırtılmasıdır. Cinsel ilişki olmuş ancak kızlık zarı yırtılmadığına göre kızlık zarı yırtıldı diye Sanığı 231. maddeden mahkum etmenin yasal dayanağı olamaz.
Müşteki-nin kızlık zarı yırtılmadığına göre ortada vahim bir zarar olamayacağı için Ağır Ceza Mahkemesi Sanığı 231. madde altında mahkum etmemesi gerekirdi. Sanığı 3. davadan mahkum etmekle Ağır Ceza Mahkemesi hatalı davranmıştır.
Yukardakiler ışığında 3.i-stinaf sebebi kabul edilir.
4. başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi :
İstinaf Eden Sanığın, mahkum edildiği suçların aynı olgulardan neşet ettiği davalar olduğunu dikkate almayıp Sanığa ayrı ayrı cezalar takdir edip 4. davanın cezasın-ın 1. davanın cezasının bitiminden sonra başlaması ile ilgili karar vermekle İlk Mahkemenin hatalı hareket etttiği ileri sürülmüştür.
Birden çok davadan mahkum edilen bir Sanığa ceza takdir etme yetkisi davayı gören Mahkemeye ait olup takdir edilen cezal-arın nasıl çekileceği konusu Mahkemenin yetkisi dahilindedir.
Mahkeme ayni olgulardan neşet eden davalarda takdir edilecek olan hapislik cezasının diğer bir davanın hapislik cezasının çekilmesinden sonra başlayabileceğine hükmederken bunun gerekçesini açı-kça ifade etmelidir.
Ağır Ceza Mahkemesi 4. davanın cezasının 1. davanın cezasının bitiminden sonra başlayacağını hükmünde söyle ifade etmiştir.
"Bu davaya has olgular 1.davanın cezası bittikten sonra 4.davadaki hapislik cezasının çekilmeye başlamasına -ayrıca emir verilir."
Ağır Ceza Mahkemesi 4. davanın cezasının 1. davanın cezasının bitiminden sonra başlayacağı konusunu "Bu davaya has olgular ışığında" olarak ifade etmiştir.
Bu ifadenin makul bir gerekçe olduğunu söyleyemeyiz. 4. davanın cezasının b-aşlayacağı tarih ile ilgili makul gerekçe gösterilmediği için Ağır Ceza Mahkemesi hatalı hareket etmiştir.
Yukardakiler ışığında 4. istinaf sebebi kabul edilir.
5. başlık altındaki istinaf sebebinin incelenmesi :
İstinaf Eden Sanığa davanın başından i-tibaren suçlu gözü ile bakarak fahiş ve intikam alıcı 7 yıl hapislik cezası vermekle Ağır Ceza Mahkemesinin hatalı hareket ettiği ileri sürülmüştür.
Bir Sanığa işlediği suçtan ceza takdir etmek Sanığı yargılayıp mahkum eden İlk Mahkemenin görevidir. İlk M-ahkeme ciddi bir değerlendirme hatası yapmadıkça, olgulardan cezanın suça ve suçluya uymadığı açıkça görülmedikçe, ceza müdahaleyi gerektirecek kadar ağır veya yetersiz olmadıkça Yargıtay İlk Mahkemenin ceza takdirine müdahale etmekten kaçınır.(Y/C 61/08 (-D.7/08) )
Sanığın mahkum edildiği davalar kamu vicdanını oldukça rahatsız eden ciddi davalardır. Nitekim Ağır Ceza Mahkemesi ceza takdir ederken kararında şu ifadelere yer vermiştir.
"Sanığın işlemiş olduğu suçlar çok ciddi ve toplum içerisinde -huzursuzluğa sebep olan suçlardır. Kıbrıs Türk Toplumu, bu tür suçlara çok ender rastlanmasına rağmen nefretle ve tedirginlikle bakan bir toplumdur. Sanık leyhine bu davada hiçbir hafifletici sebep bulamadık. Zaten annesi hayatta olmayan, özürlü olarak yaş-amaya mahkum ve korunmaya muhtaç bir çocuğun, onu bütün kötülüklerden koruması gereken babası tarafından böyle bir muameleye tabi tutulmasının onda hayatının sonuna kadar açacağı yaranın acıları, sanığa bu davada verilecek cezanın kat be kat üzerindedir".
-
Ağır Ceza Mahkemesi suçun işleniş şeklini ve vehametini, Sanığın bu suçu hangi şartlarda işlemiş olduğunu, Sanığın durumunu dikkate aldıktan sonra kamu menfaatini göz önünde bulundurup Sanığı 1.davadan 7 yıl süre ile hapse mahkum etmiştir.
Yargılama sıra-sında Mahkemelerin tarafsız bir şekilde hareket ettikleri ve yargılamanın adil bir şekilde sonuçlanmasına çok büyük özen gösterdikleri tartışmasız bir gerçektir. Mahkemelerin yargıladıkları bir Sanığa suçlu gözü ile bakarak fahiş ve intikam alıcı ceza ve-rmeleri yargının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu gibi adil bir yargılama olarak da addolunamaz.
Sanığı yargılayan Ağır Ceza Mahkemesinin duruşma süresince adil bir yargılama yaptığı, tarafsızlık ilkesini koruyarak duruşmayı sonlandırdıktan s-onra huzurundaki şahadet ve emareler ışığında yasanın verdiği yetkiye istinaden adil bir karar verdiği kayıtlardan anlaşılmaktadır. Ağır Ceza Mahkemesinin duruşmanın başından itibaren Sanığa suçlu gözü ile baktığı ve Sanığa intikam alıcı fahiş bir ceza ver-diği ile ilgili iddialara katılmamızı gerektirecek bulguya rastlamadık.
Sanığın mahkum edildiği suçlar toplum tarafından da nefretle karşılanan suçlardır. Ceza Yasası bu gibi suçları işleyen kişilere yedi yıla kadar hapislik cezası öngörmüştür.
Bu neden-le Ağır Ceza Mahkemesi kamu menfaatini dikkate alarak Sanığa yasanın öngördüğü en yüksek hapislik cezasını vermeyi uygun bulmuştur.
Ağır Ceza Mahkemesi takdirini bu şekilde kullanmayı uygun bulmuştur. Ağır Ceza Mahkemesinin bu takdirinin hatalı olduğu sö-ylenemez.
Yukardakiler ışığında, Ağır Ceza Mahkemesinin davanın ta başından beri Sanığa suçlu gözü ile baktığı ve Sanığa intikam alıcı, fahiş ceza verdiği, Sanığı 1. davadan 7 yıl hapse mahkum etmekle hatalı hareket ettiği konusunda ikna edilmediğimiz gib-i 7 yıllık cezaya müdahaleyi gerektirecek bir hatası olduğu konusunda da ikna edilmedik.
Yukarıdakiler ışığında 5. istinaf sebebi reddolunur.
SONUÇ:
Netice olarak: Ağır Ceza Mahkemesinin 3. davada ile ilgili mahkumiyet kararı iptal edil-ir. 4. davadaki hapislik cezasının 1. davanın cezasının bitiminden sonra çekilmeye başlayacağı ile ilgili karar iptal edilir. 1. , 2. ve 3. davaların hapislik cezaları Ağır Ceza Mahkemesinin karar tarihinden itibaren başlayacak ve hapislik cezaları birlikt-e çekilecektir.
Mustafa H. Özkök Narin Şefik Ferdi Hüseyin Besimoğlu
Yargıç Yargıç Yargıç
16 Mayıs, 2011
18
Full & Egal Universal Law Academy