-D. 2/2016 Yargıtay/Ceza No: 149/2015
(Gazimağusa Ağır Ceza No :3701/2012)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden : Memiş Şengül, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa.- (Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen : KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır. Tarafından Avukat Şakir Karataş
Aleyhine istinaf edileni temsilen Savcı Ahmet Öz-lemler

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ömer Güran, Kıdemli Yargıç Fügen Ulutekin ve Yargıç Ayşen Toroslu'nun 3701/2012 sayılı davada, 23.1.2013 tarihinde verdikleri karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır.

--------------

- K A R A R

Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Sanık No.1, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin 23.1.2013 tarihinde, 3701/2012 sayılı davada, aleyhine verdiği mahkumiyet kararına karşı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAFLA İLGİLİ OLGULAR:

Aleyhine İstinaf Edilen-/İddia Makamı (bundan böyle sadece İddia Makamı olarak anılacaktır) 21.5.2012 tarihinde İstinaf Eden/Sanık No.1 (bundan böyle sadece Sanık olarak anılacaktır) ve Sanık No.2 İsmayıl Şengül aleyhine Gazimağusa Kaza Mahkemesinde 3701/2012 sayılı ceza davasını- ikame ederek, aleyhlerine uyuşturucu madde ithali ve tasarrufu suçlarından (2) dava getirdi.

Sanıklar, 11.6.2012 tarihinde, ilk soruşturma yapılmaksızın, yargılanmak üzere Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesine havale edildiler.

Bu istinaftaki önemi bakım-ından Sanıkların aleyhlerine getirilen iddianamedeki suçları karara aktarmayı gerekli gördük. Buna göre Sanıklar aleyhine getirilen davalar şöyledir:

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ

Birinci Dava

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/77, 54/77,- 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/04 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,14 ve 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile yine 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesine istinaden Bakanlar Kurulu tarafından ısdar edilen- 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirnameye aykırı uyuşturucu madde (Sentetik Cannabinoid)
ithali.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanıklar, 30.12.2011 tarihinde, Gazimağusa Kazasına bağlı Beyarmudu Kara Giriş kapısından, ilgili makam tarafından genel olara-k yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, 180 adet paket, toplam 544 gram 350 miligram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi kanunsuz olarak KKTC'ye ithâl ettiler.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ

İkinci Dava-

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/77, 54/77,36/82,37/89,38/91 ve 42/04 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,14 ve 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşt-urucu Maddeler Nizamnamesinin 3,5 ve 25. maddeleri ile yine 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesine istinaden Bakanlar Kurulu tarafından ısdar edilen 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirnameye aykırı kanunsuz uyuşturucu madde (Sentetik -Cannobinoid) tasarrufu.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanıklar, birinci davada belirtilen aynı tarih ve yerde, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, birinci davadaki suçun tafsilatında belirtile-n 180 adet paket toplam 544 gram 350 miligram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi kanunsuz olarak tasarruflarında bulundurdular.

21.11.2012 tarihinde başlayan duruşmada itham edilen Sanıklar, aleyhlerindeki davaları kabul etmediler-.

26.11.2012 tarihli oturumda Sanık No.1 (bu istinaftaki Sanık), ikrâr değişikliğinde bulunma niyetini Avukatı vasıtasıyla bildirdikten sonra, tekrar itham edildiğinde aleyhindeki davaları kabul etti.

İddia Makamı, Sanık No.2 aleyhindeki davaları ispat- için tanık çağırmaya başladı.

Sanık No.2 ile ilgili başlayan duruşma, 2.1.2013 tarihinde sona erdi.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, 23.1.2013 tarihinde okuduğu kararında, her iki Sanığı da aleyhlerine getirilen davalardan suçlu bularak mahkum etti.

S-anıkların mahkumiyetinden sonra Sanıkların Avukatından hafifletici sebepleri dinleyen Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, 25.1.2013 tarihinde Sanık No.1'i aleyhindeki 1. davadan 5 yıl, 2. davadan 5 yıl, Sanık No.2'yi aleyhindeki 1. davadan 4 yıl, 2. davadan 4 -yıl hapis cezasına çarptırarak, hapislik cezalarının birlikte çekilmesine, Emare No.10 Uyuşturucu Maddelerin müsadere edilip usulüne uygun olarak imha edilmesine emir verdikten sonra, Emare No.11, 12 ve 13'ün ayrıca müsaderesine emir verdi.

Davanın Alt -Mahkemedeki duruşmasında, Sanıkların Emare No.4 kan ve idrar örnekleri ile tasarruflarındaki uyuşturucu maddenin KKTC Devlet Laboratuvarında yapılan analiz sonuçları sunulmuştur.

Birlikte sunulan analiz sonuçları şöyledir:

Sanıklar Memiş Şengül ve İsma-yıl Şengül'ün etiketli kan ve idrar örneğinde, Amphethamine ve türevleri, Opiate ve türevleri, Benzodiazepine, Cocaine ve Tetrahydrocannabinol (THC) bulunamamıştır. Üzerinde Platinum yazılı 180 adet siyah renk paketler içerisinde uyuşturucu olduğuna inanıl-an madde. Etiketli 180 adet paketteki toplam, 544.35 gr ağırlığındaki maddenin, AM-2201 (1-(5-Fluoropenthyl)-3-(naphthalen-1-oyl) indole içerdiği saptanmıştır. AM-2201, Sentetik Cannabinoid'lerdendir.

Sanıklar Alt Mahkemenin mahkumiyet ve hapislik cezal-arını içeren kararından sonra Alt Mahkeme kararına karşı istinaf dosyalamadılar ve Merkezi Cezaevinde cezalarını çekmeye başladılar.

Geçen sürede şartlı tahliye hakkını elde eden Sanık No.2, şartlı tahliyeden yararlanmak için müracaat etti ve müracaatı ka-bul edilerek serbest kaldı.

Merkezi Cezaevinde cezasını çekmekte olan Sanık, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ın başka bir davada verdiği yazılı ifadede AM-2201'in 3 Aralık 2014 tarihinden önce çıkarılan 2011 Emirnamesi kapsamında olmad-ığını söylediğini, AM-2201 ile ilgili olarak, 30.6.2011 tarih ve 349/2011 sayılı Emirname kapsamında getirilen bazı ceza davalarında takipsizlik dosyalandığını, Yargıtay/Asli Yetki 11/2015 sayılı müracaatta ise Emirname kapsamında olmadığı iddia edilen AB -Chminaca türü uyuşturucudan mahkum olan Sanıklar ile ilgili prohibition emri ısdar edildiğini ileri sürerek, 15.9.2015 tarihinde mahkemeye başvurdu ve istinaf süresinin uzatılması müracaatında bulundu. Durumu tezekkür eden Yargıtay, 7.10.2015 tarihinde, Fa-sıl 155 madde 134 ve 135 altında istinaf süresini uzattı ve Sanık mahkumiyet aleyhine bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Sanık, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 2 istinaf sebebi ileri sürmüş olmakla birlikte, istinafı tek- başlık altında toplamak mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, suçun unsurları oluşmadan ve/veya kanunsuz ve/veya suç oluşturmayan ve/veya Sanığın yargılandığı ceza davasında suç olmayan bir fiilden ve/veya eylemden Sanığı mahkum etmekle hata -etmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Sanık Avukatının iddia ve argümanları sadece mahkumiyet ile ilgili olup, cezaya yönelik bir iddia veya istinafı bulunmamaktadır. Sanık Avukatının iddiası ve hukuki argümanını kısaca şöyle özetleyebiliriz:

Ka-nunsuz suç olmayacağı gibi, hiç kimse işlendiği zaman suç olmayan bir fiilden dolayı aleyhine ceza davası açılamaz, mahkum edilemez. Alt Mahkemeye sunulan emarelerde belirtilen AM-2201 olarak isimlendirilen Sentetik Cannabinoid türü madde, iddianamede beli-rtilen Yasalar ve/veya mevzuat ve/veya Emirname tahtında tasarrufu suç sayılan maddelerden değildir. İlaç ve Eczacılık Dairesinin yapmış olduğu araştırma ve Müdürün yazılı ifadesi ile AM-2201'in Emirname kapsamında olmadığı sabit olduğundan, Sanığın mahkum-iyetinin iptal edilerek derhal serbest kalması gerekmektedir.

İddia Makamı ise, Sanık No.1'in mahkum edildiği AM-2201 türü Sentetik Cannabinoid maddesinin içeriği itibarı ile hem Uyuşturucu Maddeler Yasası hem de 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirname-de belirtilen uyuşturucu maddelerin türevi niteliğinde olduğunu, Yasa ve Emirname kapsamında olan bu maddenin tasarruf ve ithalinin suç teşkil ettiğini ileri sürerek, mahkumiyet kararında hata olmadığı iddiasıyla istinafın reddini talep etmiştir.

İNCELE-ME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddia ve hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Tek başlık altında inceleyeceğimiz istinaf sebebini tekrarlayacak olursak:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, suçun unsurları oluşmadan ve/veya kanunsuz ve/veya su-ç oluşturmayan ve/veya Sanığın yargılandığı ceza davasında suç olmayan bir fiilden ve/veya eylemden Sanığı mahkum etmekle hata etmiştir.

Bu istinafın dosyalanmasına sebep olan gerçekler, Alt Mahkemedeki duruşma esnasında ortaya çıkmamıştır. "OLGULAR" böl-ümünde aktardığımız gibi, başka bir davada, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürünün, Polise vermiş olduğu yazılı ifadede, Sanığın mahkum olduğu AM-2201 olarak bilinen Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddenin, 1972 Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) taht-ında çıkarılan ve Resmi Gazete'nin Ek III 30.6.2011 tarih ve 112 AE ile yayımlanan 349 sayılı Emirname kapsamında olmadığını belirtmesi üzerine mahkumiyet aleyhine dosyalanmıştır (Emirname bundan böyle 2011 Emirnamesi olarak anılacaktır).

Bu olguya bağlı -olarak ortaya konan iddiaların ispatı için taraflara istinafta tanık çağırma fırsatı verilmiş, ayrıca Yargıtay, Alt Mahkemede ibraz edilen emarelerin izahı için resen tanık çağırmıştır.

Bu meselede Yargıtay istinafı karara bağlarken, huzurundaki şahadet-i değerlendirerek, istinafa konu AM-2201 olarak isimlendirilen uyuşturucu maddenin Yasa ve Emirname kapsamında olup olmadığına karar verecektir.

Sanığın ithal ettiği ve tasarrufunda bulunan AM-2201 olarak isimlendirilen maddenin 2011 Emirnamesi ve Yasa -kapsamında olmadığını, bu nedenle, Sanığın işlendiği tarihte suç olmayan bir fiilden mahkum edildiğini iddia eden Sanık Avukatı, istinafta verilen izin üzerine, Yüksek Mahkeme Mukayyitliğinden Salih Dağcılar'ı, Yakın Doğu Üniversitesinde Öğretim Görevlisi -olarak çalışan Süleyman Aşır'ı, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ı ve Yakın Doğu Üniversitesi Eczacılık Fakültesi, İlaç Kimyası (Farmasötik Kimya) Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ı tanık olarak dinletmiştir.

İddia Makamı i-se İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan ile Doğu Akdeniz Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Mustafa Fethi Şahin'i tanık olarak dinletmiştir.

Yargıtay, istinafın görüşülmesi sırasında Alt Mahkemede itirazsız olarak sunulan ve E-mare No.4 olarak ibraz edilen Devlet Laboratuvarı tahlil sonuçlarını düzenleyen Kimyager Doğuş Elmas'ı, raporlarla ilgili bilgi vermesi için tanık olarak celbetti.

İstinafın görüşülmesi sırasında Sanık, Yargıtay/Asli/Yetki 11/2015 sayılı dosyayı Emare No-.1, Dr.Süleyman Aşır tarafından düzenlenen raporu Emare No.2, aynı şekilde birtakım maddelerin kimyasal yapısını gösteren tabloları Emare No.3, içerisinde Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ın raporu bulunan 19.6.2015 tarihli yazı ve ekleri Emare No.5, Sentetik Canna-binoidler ile ilgili İlaç ve Eczacılık Dairesinin Yakın Doğu Üniversitesi Eczacılık Fakültesine gönderdiği 18.6.2015 tarihli araştırma istemi yazısını Emare No.6, Hacettepe Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Bülent Gümüşel'e İlaç ve Eczacılı-k Dairesi tarafından gönderilen yazıyı Emare No.7 ve Prof. Dr. Bülent Gümüşel'in gönderdiği cevabi yazıyı Emare No.8 olarak ibraz etmiştir.

İddia Makamı, DAÜ Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. M.Fethi Şahin'in raporunu Emare No.4 olarak ibraz etmiştir.-

İncelemenin esasına girmeden, bu safhada belirtmek istediğimiz temel nokta, istinafta tanık dinletilmesinin, sanığın suçlu bulunup mahkum edildiği davalardaki olguların ispatlanmış olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığıdır. Dolayısıyla, istinafta sunulan- şahadetin değerlendirilmesi, dava ile ilgili olguların ispatı açısından değil, sadece Sanığın ithal suretiyle tasarrufunda bulunan maddenin ilgili tarihte yürürlükte bulunan mevzuat tahtında suç kapsamında olup olmadığı ile ilgilidir.

Sanık Avukatının i-ddialarını belli bir sistematik içinde incelemeye başlarken, öncelikle, Sanığın tasarrufunda bulunan maddenin Alt Mahkemede Emare No.4 olarak ibraz edilen KKTC Devlet Laboratuvarı Analiz Raporu ışığında AM-2201'in kimyasal içeriğine değinmeyi gerekli gördü-k.

Buna göre, AM-2201, 1-(5-Fluoropenthyl)-3-(naphthalen-1-oyl) indole içeriğini haiz Sentetik Cannabinoidlerdendir (Mavi 210).

"OLGULAR" bölümünde iktibas ettiğimiz iddianamenin içeriğinden görülebileceği gibi, Sanığın suçu işlediği iddia edilen tarih-te, 30.6.2011 tarih ve 349/2011 sayılı Emirname yürürlükteydi.

Söz konusu Emirname ile 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesindeki yetkiye istinaden Yasaya ekli Cetvelin Kısım I'ine ilave edilen paragraflar aşağıdaki gibidir:

"1-. 3-(1-naphtoyl) indole molekülünden, indole
halkasındaki Nitrogen atomuna alkyl, alkenyl,
cycloalkylmethyl, cycloalkylethyl veya 2-(4-
morpholinyl) ethyl eklenerek, indol halkasına ve
naphtyl halkasına başka bir ekle-me yapılıp
yapılmamasına bakıl