-D.5/06
Yargıtay/Ceza 72/05
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No: 1405/05)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Nevvar Nolan, Gönül Erönen, Şafak Öneri.
İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Tarkan Yaylacı
-
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Savcı Sami Erginalp
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Feyzi Hansel
Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Önder Gazi, Kıdemli Yargıç Çetin Amber ve Yargıç Beril Çağdal'ın 1405/05 sayılı davada 4-.10.2005 tarihinde verdiği karara karşı Başsavcılık tarafından yapılan istinaftır.
-----------------
K A R A R
Nevvar Nolan: Bu istinafta Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Gönül Erönen okuyacaktır.
Gönül Erönen: Sanık, Fasıl 154 Ceza Yasasının 20.- maddesi ile 16/77, 54/77, 36/82, 37/89 ve 38/91 sayılı yasalar ile tadil olunan 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 2,3,24(1)(a)(2)(A) (3) maddeleri ile 63/73 sayılı nizamname ile tadil olunan 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3,5 ve 2-5. maddelerine aykırı, 1.11.2004 ile 20.11.2004 tarihleri arasında İddia Makamınca bilinmeyen bir günde Lefkoşa'da Yakup Bozlar, Rıdvan Mültici ve Recep Bozkurt ile birlikte ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında -ruhsatlı olmadığı halde tasarrufunda 1 kilo 500 gram ağırlığında uyuşturucu madde yani Cannabis(Hint Keneviri) bulundurmakla itham edildi.
Davanın duruşması sırasında, İddia Makamı Sanığın 21.11.2004 tarihinde verdiği ve gönüllü olduğu iddia edilen ifade-yi ibraz etmek istedi, ancak Sanık avukatı buna itiraz etti ve gönüllü olduğu idddia edilen ifadenin baskı ve tehdit neticesinde alındığını orda bulunan polisler tarafından Sanığın muhtelif defalar dövüldüğünü, tokatlandığını ve Sanığa küfredildiğini, ibr-az edilmesi istenen ifadenin gönüllü olmadığını ileri sürdü. İfadenin gönüllü olup olmadığının tesbit edilmesi için duruşma içinde duruşma yapılmıştır.
Bu konuda şahadet dinleyen Ağır Ceza Mahkemesi 26.9.2005 tarihinde vermiş olduğu ara kararda, duruşma- içinde duruşma esnasında sunulan şahadet ve emareleri ayrıntılı bir şekilde gözden geçirip değerlendirdikten sonra Sanığın kendisine yapıldığı iddia edilen vaad, baskı ve tehdit iddialarını inandırıcı bulmadığını,keza bu konuda yeterince şahadet sunulmadı-ğı görüşü ile Sanığın ve tanığının şahadetlerine itibar etmediğini belirtti. İddia Makamının ifadenin gönüllü olup olmadığı hususunda üzerine düşen isbat külfetini makul şüpheden ari bir şekilde yerine getirdiği kanaatine varan Mahkeme, Sanığın bu konudaki- iddialarını reddetti ve Sanığın ifadesinin gönüllü bir ifade olduğu sonucuna vararak emare olarak ibrazına izin verdi.Sanık bu ara karardan herhangi bir istinaf dosyalamamıştır.
Daha sonra, esas davada Sanık yemin tahtında şahadet verdikten sonra lehine- şahadet vermek üzere 2 tanık dinletmiştir.
Olgular özetle şöyledir:
Olay, 20.11.2004 tarihinde Lefkoşa Lemar Süpermarket diye bilinen işyerinin avlusunda bir uyuşturucu ticareti olacağı yönünde alınan bilgiye dayanarak söz konusu tarihte saat 23.00 ra-ddelerinde bir polis ekibinin olay mıntıkasını takibe olması ile başlamıştır. Yakup Bozlar isimli kişi Sanığı telefoniyen arayarak kendisini Lemar Marketin avlusuna götürmesini istemiştir. Sanık, Yakup Bozlar isimli şahıs ve diğer 4 kişi, Sanığın kullandığ-ı araca birlikte binerek söz konusu araç içerisinde dava konusu uyuşturucu madde de bulunduğu halde olay mahalline gidilmiştir. İddia Makamının Mahkeme huzuruna getirdiği şahadete göre polisin Sanığın kullandığı aracı takibe alıp,bu takip sırasında operasy-on gerçekleştirilmiştir. Sanığın söz konusu araç içerisinde olduğu bir gerçek olmakla birlikte, savunmanın İddia Makamından ayrıldığı nokta Sanığın söz konusu araçta uyuşturucu madde olduğundan habersiz olduğu noktasıdır. Müdafaasında, diğer suç ortakları -ile olay mahalline gelirken bir naylon poşet gözlemlediğini ancak içerisinde ne olduğunu bilmediğini iddia etmektedir.
İddia Makamına göre ise Yakup Bozlar ilgili gecede Sanığı aramış ve aralarında yaptıkları konuşmada uyuşturucu satışının gerçekleşeceği- Sanığın tamamen bilgisine gelmiştir. Bu konuda Sanığın kendi gönüllü ifadesi ve itirafları bulunmaktadır.Yine İdda Makamın iddiası odur ki: Sanığın gönüllü ifadesinde söyledikleri ile İddia Makamı tarafından Mahkemeye sunulan şahadet örtüşmektedir.
Tanı-klar tarafından sunulan şahadet ve emareleri inceleyen Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi 4.10.2005 tarihinde verdiği kararda özetle,Sanığın aleyhindeki davada itham olunduğu suçu işlemediği kanaatine vararak Sanığı beraat ettirmiştir.
Lefkoşa Ağır Ceza Mahkem-esi kararının bir kısmında şöyle demiştir:
"Bu davada, huzurumuzdaki tüm şahadet ve emareleri tetkik ettiğimiz zaman, Sanığın konu uyuşturucu maddeyi tasarrufuna aldığı ya da alma niyetinde olduğu ve Yakup Bozlar'ın veya başkasının konu uyuşturucu madden-in tasarrufunu Sanığa devrettiği hususunda herhangi bir şahadet bulunmamaktadır. Bu nedenle, Nizamnamenin 25. maddesi ile yukarıda belirtilen içtihadi kararlar ışığında dava konsuu uyuşturucu maddeyi Sanığın tasarrufuna aldığını söylemek veya dava konusu u-yuşturucu maddelerin sanığın kontrolünde oldukları anlamını çıkarmak mümkün değildir. Bu nedenle, Sanığın tasarrufuna almadığı siyah naylon poşetten ve içindeki uyuşturucu maddeden bilgisi olması, tasarruf için yeterli değildir. Yukarıda tüm belirtilenler -ışığında sanığın itham edildiği davadan beraat etmesi gerekir."
İddia Makamı bu beraat kararından 17.10.2005 tarihinde istinaf etmiştir. Dört istinaf sebebi içeren istinaf ihbarnamesini bir bütün olarak ele alan istinaf edenin,esas yakınma konusunun eks-eninde, Ağır Ceza Mahkemesinin huzurunda şahadet veren sanığa ve müdafaa tanıklarının şahadetlerine inanmayıp, İddia Makamı tanıklarının şahadetlerine tümü ile inanıp, Sanığın gönüllü ifadesinin içeriğini de doğru kabul edip, bu hususlarda bulgu yapmasına -rağmen, dava konusu uyuşturucu maddenin bulunduğu yerde Sanığın kontrolüne geçmediği dolayısıyle uyuşturucu maddenin Sanığın tasarrufunda olmadığı bulgusuna varıp Sanığı beraat ettirmekle hatalı hareket ettiği, iddiası bulunmaktadır.
İstinafın dinlenmes-i sırasında istinaf eden bu istinaf sebebi doğrultusunda yaptığı hitapta özetle,Ağır Ceza Mahkemesinin suçlarını kabul edip mahkum edilen Yakup Bozlar ve diğer iki suç ortağına yardım ederek Sanığın bu suçu iştirak halinde işlediğini gözardı ettiğini ve he-r ne kadar da "bilmek" tek başına tasarruf için yeterli olmasa bile Sanığın ne amaçla olay mahalline gittiğini bildiğini ve yardımcı olma rolünü üstlendiğini, keza bu hususları gönüllü ifadesinde de kabul etmiş olduğunu,bu nedenle Ceza Yasasının 20.maddesi- altında diğer üç kişi ile birlikte "müşterek tasarruf"un meydana geldiğini İddia Makamının hukuksal açıdan Sanığın konu suçu makul şüpheden ari bir şekilde işlediğini kanıtladığını, ayni nedenle Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığı mahkum etmesi gerektiğini iddi-a etmiştir.
Aleyhine istinaf edilenin avukatı ise mahkemeye yaptığı hitabında beraat kararının alınması nedeni ile teknik açıdan gönüllü ifadeye ilişkin ara karardan mukabil bir istinaf dosyalamadıklarını beyan ederek istinaf edenin ileri sürmüş olduğu h-ususları cevaplandırma yönüne gitmiştir. Aleyhine istinaf edilenin avukatı tarafından ileri sürülen hususlarda, özetle: Sanığın gönüllü ifadesine rağmen konu uyuşturucuyu tasarrufuna alma niyeti olmadığını,ve bu konuda Mahkemenin de görüş beyan ettiğini; a-yni noktadan hareketle Fasıl 154 Ceza Yasasının 20. maddesinin (c) fıkrası tahtında Sanığın suçu işleyen diğer kişilere yardımcı olduğunun addedilemeyeceğini iddia etmiştir. Aleyhine istinaf edilenin avukatı devamla, Sanık aleyhine tasarruftan başka suç ge-tirilmediğini de gözönünde bulundurarak Sanığın tasarrufa yardımcı olma isteğinin var olduğunun kanıtlanmadığı ve 20. madde altında tasarruf suçuna iştirak etmediği nedeni ile Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu kararın doğru olduğunu ileri sürmüş-tür.
Huzurumuzdaki meselede öncelikle yanıtlanması gereken üç soru olduğu görülmektedir :
1.Meseleye has olgular çerçevesinde Sanık dava konusu uyuşturucu maddeyi "tasarruf" etmiş sayılabilirmi?
2.Fasıl 154 Ceza Yasasının 20(c) maddesi tahtında dava konu-su uyuşturucunun Yakup Bozlar tarafından "tasarruf" edilmesine Sanık yardımcı oldu mu?
3.Mahkeme, İddia Makamı tanıklarına inanmış ve Sanığın gönüllü ifadesinin içeriğini doğru kabul etmiş olmasına rağmen Sanığı mahkum etmemekle hata etti mi?
Sanığın, Ağı-r Ceza Mahkemesi nezdinde itham olduğu tek dava var idi.O da yukarıda görüldüğü gibi uyuşturucu madde tasarrufu suçudur.
İlk önce "Tasarruf" eyleminin nasıl tarif edildiğine bakmakta fayda vardır. Dictionary of English Law (Earl Jowitt) 1959 sayfa 1367 "-possession" (tasarrufu) şöyle açıklanmıştır:
"possession, the visible possibility of exercising physical control over a thing, coupled with the intention of doing so, either against all the world, or against all the world or against all the world except ce-rtain persons. There are, therefore, three -requisites- of possession. First, there must be actual or potential physical control. Secondly, physical control is not possession, unless accompanied by intention; hence, if a thing is put into the hand of a sleeping person, he has not possession of it. Thirdly, the- possibility and intention must be visible or evidenced by external signs, for if the thing shows no signs of being under the control of anyone,it is not possessed;....
Tasarruf suçunu belirleyen 21/73 -Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 5. maddesi aynen şöyledir:
"Bu hususta genel yetkilendirilmiş olmayan veya bu nizam tahtında ruhsatlı veya bir grup üyesi olması nedeniyle yetkilendirilmiş bir şahıs olmayan hiçbir kimse tasarrufunda herhangi bir uyuştur-ucu madde bulunduramaz............"
Ayni nizamnamenin 25. maddesi "tasarruf" fiilini şöyle açıklamaktadır :
"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya söz konusu şahsın kontrolüne tabi olarak veya onun namına diğer her-hangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs, bu nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu bir madde bulundurmuş sayılır."
İlgili nizamnameye göre uyuşturucu tasarrufunda yetkilendirilmemiş ve ruhsatsız olan bir Sanığın "tas-arruf" suçunu işleyebilmesi için, uyuşturucunun
a) Sanığın fiilen muhafazasında bulunması,veya
Sanığın kontrolüne tabi bir şekilde başkasının elinde bulunması, veya
c) Sanığın namına başka birinin elinde bulunması
yeterlidir.
"Muhafaza etmek" ise Türk Di-l Kurumu'nun Türkçe Sözlük 2.genişletilmiş 7.baskısında - "korumak" veya "saklamak" olarak açıklanmaktadır. Bu tefsire göre saklama amacının varlığı, yani "koruma" veya "saklama" amacı veya niyetinin var olması gerekir ki "muhafaza" edildiğinden söz edileb-ilsin. Bu nedenle muhafazadan söz edebilmek için amaç ve/veya niyet, kanıtlanması veya en azından var olması gerekir.
Yukarıda belirtilen üç halden biri mevcut ve kanıtlanmış olması halinde bir Sanık uyuşturucu madde tasarrufu suçunu işlemiş addolunur. K-eza, dava maksatları açısından "tasarruf etmek" fiilininde bu tefsir gözönünde tutularak yorumlanması gerekir.
Yargıç Aziz Altay, Y/C D.2/81 sayılı davada konu nizamname ile ilgili şöyle demiştir:-
"Nizamnamenin 25. maddesinden de görüleceği gibi uyuştu-rucu maddenin bir şahsın fiilen tasarrufunda bulunması veya söz konusu şahsın kontroluna tabi olarak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda bulundurmuş sayılır. N-izamnamenin 5. maddesinde ise bu hususta genel yetkilendirilmiş olmayan veya bu Nizamname tahtında ruhsatlı veya bir grup üyesi olması nedeni ile yetkilendirilmiş bir şahıs olmayan hiçbir kimse tasarrufunda herhangi bir uyuşturucu madde bulunduramaz denmek-tedir. 6. maddede ise hangi şahıs sınıflarının yetkilendirildiği belirlenmektedir. 5, 6 ve 25. maddeler birlikte okunduğunda yasa koyucunun amacının uyuşturucu madde tasarrufunu çok sıkı bir şekilde sınırlamak olduğu ortaya çıkar. Bundan dolayıdır ki bazı -şahıs sınıflarını yasak kapsamına almamak için yasa koyucu özel madde koymak gereğini duymuştur.Bu durumda yasa koyucunun mens rea aradığını kabul etmek olası değildir. Yukarıda belirtilenler ışığında uyuşturucu madde tasarrufu ile ilgili davalarda mens re-a aranmadığına göre, iddia makamı sanığın tasarrufunu isbat ettikten sonra sanık herhangi bir izahat vermez veya verdiği izahat makul veya olası değilse mahkûm edilmesi gerekir."
(Bak ayrıca Yar/Ceza 52/90 D.8/91))
Bu tür davalarda kötü niyet, yani mens r-ea'nın varlığı konusunda en önemli davalardan biri sayılan Warner v. Metropolitan Police Commissioner 1968 2 All E.R. davasında Lord Morris sayfa 375'te şöyle dedi:
"The question resolves itself into one as to the nature and extent of the mental element wh-ich is involved in "possession",as that word is used in the section now being considered. In my view, in order to establish possession the prosecution must prove that an accused was knowingly in control of something in circumstances which showed that he wa-s assenting to being in control of it. They need not prove that in fact he had actual knowledge of the nature of that which he had."
-Yine aynı davada sayfa 391'de şöyle denmektedir:
"When a person is found, as was the appellant, having control of a prohibited drug (I use control to describe a purely physical situation, including that of having control of a container or package in whic-h the drug may be discovered), the question whether, in order to found a charge under the section, any degree of knowledge that he had the drug must be shown may be raised in two ways. It may be asked whether in order to constitute possession some intentio-n or knowledge must be shown in addition to the fact of control,or the question may be whether, in order that the statutory offence may be committed, some guilty intention or knowledge, or means rea, must be proved. It is obvious that these two questions a-re related. For if one comes to the conclusion that knowledge is required for possession, then in proving possession a sufficient mens rea is likely to have been established,and no second stage is needed. Conversely if one believes that mens rea is necessa-ry in order to constitute an offence, then it cannot be said that mere ignorant control would satisfy the section."
"Ideally, a possessor of a thing has complete physical control over it; he has knowledge of its existence, its situation and its qualiti-es; he has received it from a person who intends to confer possession of it and he has himself the intention to possess it exclusively of others."
Kabul etmek gerekir ki "tasarruf fiili" kasıtlı olarak kontroluna almak ("deliberately assumes control") fi-ilinin varlığının olup olmadığı ekseni etrafında dönmektedir.
İngilterede, The Misuse of Drugs Act 1971 uygulanan esas yasadır.Bu yasa altında uyuşturucu tasarrufu ile ilgili prensiplerde fiziki tasarrufunda veya kontrolünde bulundurmak yeterlidir; ancak -hukuken "tasarrufun" var olup olmadığı tesbit ve kanıtında niyet önemli bir unsurdur ve bu niyet yani "fiziki tasarruf"(physical possession) veya şahsın kontrolünde olan maddenin esrar olduğu bilinmesi gerekmektedir.İlgili yasanın tefsir kısmında da madde -S37(3) de şöyle denmektedir:
"S37(3)- For the purposes of this Act the things which a person has in his possession shall be taken to include any thing subject to his control which is in the custody of another."-
Bu noktaya geldiğimizde huzurumuzdaki istinafta karşımıza daha başka sorular çıkmaktadır. Arabasında bulunmasına izin vermiş olması Sanığın o uyuşturucuyu tasarruf ettiğini kanıtlamak için acaba yeterli kabul edilebilirmi? Konu uyuşturucunun Sanığın arab-asında bulunması tek başına Sanık tarafından muhafaza edildiğini gösterir mi? Ayni nedenle uyuşturucu,Sanığın kontrolü altına girmiş sayılırmı? Bu uyuşturucu Sanığın kendi namına mı taşınıyordu? Konu uyuşturucu üzerinde Sanık söz hakkına sahip miydi? Warne-r davasında belirtilen prensipleri bu davaya uyguladığımız taktirde huzurumuzdaki meselede "tasarruf"(possession) fiilinin gerçekleştiğinden söz edilebilirmi?
Tüm bu sorulara cevap aramak "tasarruf" suçunun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bulgu yapm-anın ne kadar zor olduğunu göstermektedir. Keza mevcut olgular ve inceleme, bu sorulara verilecek cevapların genellikle menfi olduğunu göstermektedir.
Tasarruf suçunun işlenmesinde mens rea'nın kanıtlanması aranmasa dahi,önemli olan bu davadaki Sanığın,i-çeriğini bilmiş olmasına rağmen konu uyuşturucuyu gerçekten tasarrufuna,yani kontrolüne veya muhafazasına alıp almadığıdır.
Bir kişinin tasarrufunda olabilmesi için başka şeyler yanında, böyle bir eşyanın onun tamamen fiziki kontrolünde olması, böyle bir- eşyayı tasarrufu devretmek isteyen kişinin tasarrufundan almış olması ve kendisinin de başkalarını dahil etmemek üzere bir eşyanın tasarrufunu alma niyeti olması gerekir.
Uyuşturucu madde tasarruf suçu ile ilgili içtihat ve görüşlerimizi göz önünde tuta-rak Sanık aleyhine getirilen Fasıl 154'ün 20.veya 20(c) tahtında mahkumiyetin sağlanabilmesi için Sanığın ithamnamede belirtilen kişilerle konu uyuşturucuyu tasarruf ettiği veya tasarruf edilmesine yardımcı olduğu (assisted or helped) veya teşvik (encourag-ed,instigated or promoted) ettiği ve konu eylemi bu niyetle yaptığının(intention to do so) kanıtlanması gerektiğini görmekteyiz. Bu meyanda belirtmek gerekir ki, bu meselede diğer suç ortaklarının mahkum edilmiş olmaları Sanık aleyhine getirilen davada suç-lu olduğuna kanıt teşkil etmez. Sanık aleyhindeki davanın tüm unsurları İddia Makamınca makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Bu incelemede huzurundaki olgusal ve hukuksal verilere göre Bidayet Mahkmesinin Sanığı beraat ettirmekle hata- edip etmediğini tesbit etmemiz gerekir.
Fasıl 154 Ceza Yasasının 20(c) maddesi aynen şöyledir:
20. When an offence is committed each of the following persons is deemed to have taken part in committing the offence and to be guilty of the offence,and may b-e charged with actually committing it, that is to say-
a) .........
b) .........
c) every person who aids or abets another person in committing the offence;
............
....................
Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 28-35/2002 Dağıtım 2/2006 sayfa 2-5 de şöyle denmiştir:
"Madde 20'de geçen "aid" ve "abet" sözcüklerinin taşıdığı anlama kısaca yer vermek gerekirse,"aid" sözcüğü yardım etmek,"abet" sözcüğü teşvik etmek,tahrik etmek,kışkırtmak anlamındadır(to aid is to give help, support or assistance t-o; to abet is to incite, instigate or encourage- Bak: Oxford English Dictionary)"
Konumuza benzerliği açısından ışık tutma amacıyla incelenen bir meselede, Kanada Yüksek Mahkemesi, Saskatchewan İstinaf Mahkemesinin uyuşturucu madde ticareti( drug traffick-ing) ile ilgili R v. Greyeyes 1997 2 S.C.R davasında,"aiding" and "abetting" kelimelerinin anlamıyla ilgili görüşler serdetmiştir. Karar tarihinde Kanada'da KKTC Fasıl 154 madde 20'nin muadili olan Criminal Code -,R.S.C 1985 c-46 ün 21(1) maddesi yürürlükt-e olup aiding ve abetting fiilleri ayrı paragraflarda yer almaktadır. Konu 21(1) madde aynen şöyledir:-
"Every one is a party to an offence who
actually commits it;
does or omits to do anything for the purpose of aiding any person to commit it; or
abets an-y person in committing it"
R.v Greyeyes 1997 2 SCR davasında(Para. 26)şöyle denmiştir:
"The terms"aiding" and "abetting" are often used together in the context of determining whether persons are parties to an offence. Although the meanings of these term-s are similar they are separate concepts:R.v. Meston (1975), 28 C.C.C.(2d) 497 (Ont. C.A.) at pp. 503-4. To aid under s. 21(1)(b) means to assist or help the actor: Mewett & Manning on Criminal law (3rd ed. 1994), at p. 272; E.G. Ewaschuk Criminal Pleading-s & Practice in Canada (2nd ed. 1987(loose-leaf)) at p.15-7 para.15:2020 (Release May 1997). To abet within the meaning of s. 21(1)(c) includes encouraging, instigating, promoting or procuring the crime to be committed: Mewett&Manning on Criminal Law, supr-a at p. 272; Criminal Pleadings & Practice in Canada, supra at p. 15-11 para 15: 3010 (release December 1996).(emphasis supplied)
İngilterenin İstinaf Mahkemesi (Court of Appeal(Criminal Division))R v.Bland 21 Temmuz 1987 de Otton J.'in okuduğu kararda bu- konuda şöyle demiştir:
"In the opinion of this court there was no evidence of assistance, active or passive which could permit the case to proceed to the jury. There was no evidence from which the jury could draw such an inference. The fact that these two- young people were living together in the same room was not sufficient evidence from which the jury could draw such an inference. There was undoubtedly sufficient evidence for the jury to infer knowledge on the part of the appellant that Mr Ratliff was in -fact dealing in drugs,but no more. Assistance, though passive, requires more than mere knowledge. For example, it requires evidence of encouragement at least or of some element of control. Such evidence was entirely lacking in this case at the close of the- prosecution case."
R. v Searle and Others, Court of Criminal Appeal(Criminal Division),5 Temmuz 1971,592, davasında "müşterek tasarruf" suçu incelenmiş ve tasarruf suçunda olduğu gibi müşterek tasarruf suçunun işlenebilmesi için ilgili uyuşturucunun di-ğerlerinin tasarrufunda olduğunun sadece bilinmesinin o suçu işlemek için yeterli olmadığı vurgulanmıştır.
-(Joint possession is when people knowingly share control over the article: State v. Rajnai, 132 N.J. Super. 530,536,334 A. 2d 364,367(App. Div. 1975).(USA)
R.v Searle davasında sayfa 593 de "commentary" bölümünde şöyle denmektedir
:
-"- Commentary: If the drugs were the property of and under the exclusive control of only one of the tourists, the fact that the others were present and knew of the existence of the drugs would not be sufficient to make them guilty as abettors: Coney (1882)8 -Q.B.D. 534. It would be necessary to establish that they assisted or encouraged the possessor in some way in his possession of the drugs. If then all that can be established is that one or more were in possession and the rest knew about it all must be acqu-itted. If the drugs form a common pool from which all may draw at will, then clearly there is joint possession and each defendant is a principal.
Where the evidence shows that one only of the party is in possession and the rest were abetting him, then i-t may be possible to convict all even though it is impossible to identify the possessor. In such a case, however, it must be borne in mind that the mental element which must be proved for a abettor is narrow than that which will suffice for a principal on -a charge of possession of dangerous drugs: Patel (1970) Crim.L.R.274. In the situation posed, therefore, it would be necessary for the jury to be satisfied that each accused had the narrower mental element since he could be convicted only on the basis that- he was either a principal or an abettor."
-
-Searle ve Bland davaları konu uyuşturucunun Sanığın fiziki tasarrufunda (physical possession/control)veya kontrolü altında olduğu ve Sanığın uyuşturucu olduğunu bildiğinin veya şüphelendiğinin ve gayrı yasal bir tasarruf olduğunun makul şüpheden öteye kanı-tlanması gerektiğine işaret etmektedir. -Başkasının uyuşturucu kullandığını görmek veya uyuşturucuya yakın olmak tasarrufu teşkil etmez."Zımni tasarruf" (constructive possession)ise bir Sanığın maddenin uyuşturucu olduğunu ve fiziki teması olmasa bile kontrol veya hükmü altına alma kabiliyeti ol-duğuna dairdir.(Constructive possession exists where a person has knowledge of an object plus the ability to control the object, even if the person has no physical contact with it(United States v. Derose, 74 F.3d 1177 [11th Cir. 1996]); bak ayrıca State v.- Brown, 67 N.J. Super.450,455,171 A. 2d 15,18 (App. Div. 1961).(USA)-
Mahkemenin doğru kabul ettiği Sanığın gönüllü ifadesinde, Sanık arabada bulunan paketin uyuşturucu ihtiva edip etmediği konusunda bilgisi olup olmadığına ve ne yapmak niyetinde olduğuna ilişkin şöyle demiştir:- (Mavi 138-139)
"Bundan yaklaşık iki hafta k-adar önce arkadaşım olan Yakup bana kendisine uyuşturucu geldiğini ve satması için kendisine yardımcı olmamı söyledi.Ben de tamam dedim. Bu konuyu birçok kez konuştuk. Aramızda bu konuyu konuşurken yanımızda Yakup'un eniştesi Recep ve Rıdvan Mültici'de var-dı. Dün yani 20.11.2004 tarihinde saat yaklaşık gece 10.00-11.00 civarında Yakup beni aradı ve evine gitmemi
söyledi. Ben kullanmakta olduğum ED 302 plakalı kırmızı van aracımla Yakup'un evine gittiğim sırada, Yakup'un evinin önünde yolda Yakup, Recep ve -Rıdvan konuşmaktaydı. Bu sırada bana Yakup uyuşturucuya müşteri bulduğunu ve kendilerini Lemar'a götürüp malı teslim etmede yardımcı olmamı söyledi. Ben de kabul ettim. Bu sırada Yakup evinden elinde siyah naylonda olan uyuşturucuyu çıkararak benim arabanı-n arkasına koydu. Ben arabayı kullanıyordum. Recep ve Yakup arabanın ön koltuğuna oturdu. Rıdvan ise aracın arkasına bindi. Yolda Lemar'a giderken Rıdvan Yakup'a arkada siyah naylonda olan uyuşturucuyu verdi. Yakup uyuşturucuyu Rıdvan'dan alarak ayaklarını-n yanına koydular. Lemar'a yaklaşık yüz-yüz elli metre kala Yakup durmamızı söyledi. Bu sırada Yakup ve Rıdvan arabadan indiler. Ben ve Recep bize Yakup'un dediği gibi Burger City'nin arkasında bulunan park yerine gidip arabayı park ettik. Bu sırada uyuştu-rucu ön koltuğun üzerinde yani bizim yanımızda idi. Birkaç dakika sonra Rıdvan da yanımıza geldi."
Sanığın ifadesindeki hususların ne anlama geldiklerini ve Sanığı itham edilen suça bağlayıp bağlamadıklarına karar vermezden önce mens rea'nın varlığının a-ranıp aranmaması, kanıtlanmasının gerekip gerekmediği ile ilgili duruma kısaca bakmak yararlı olacaktır. Bu konuda Brend v. Wood (1946) 175 L.T. 306 at 307'de Lord Goddard,C.J. şöyle demiştir:
"It is of the utmost importance for the protection of the liber-ty of the subject that a Court should always bear in mind that, unless a statute either clearly or by necessary implication,rules out mens rea as a constituent part of a crime, the Court should not find a man guilty of an offence against the criminal law u-nless he had a guilty mind."
Yukarıda iktibas edilen R v. Greyeyes 1997 2 S.C.R
davasında,(Kanada) para 38 de niyetle ilgili şöyle denmiştir:-
"Section 21(1) simply provides that any person who abets any person in committing an offence is a party to th-at offence. In order to secure a conviction, the Crown must prove not only that the accused encouraged the principal with his or her words or acts, but also that the accused intended to do so: R.v. Curran (1977) 38 C.C.C. (2d) 151 (alta.C.A.); R.v. Jones (-1977) 65 Cr.App.R.250 (C.A). It is the establishment by the Crown of that intention which satisfies the mens rea or guilty mind requirement of s.21(1)(c).
Did the appellant intend to assist or encourage the sale? There can be no doubt that the appellant kn-ew he was assisting in the illegal sale of narcotics, and that he intended to do so. His words and actions demonstrate that he deliberately set out to bring together the parties to the transaction and acted as the conduit for delivering the drugs from the -seller to the buyer. The appellant may have been motivated solely by a desire to help the buyer, but what he intended to do was to facilitate the sale of narcotics, and this is a culpable intention. Since the appellant actually encouraged and assisted in t-he illegal sale of narcotics, and since he had the intention of doing so, he was quilty of trafficking as a party pursuant to s. 21(1)(b) and (c) of the Code."
Thomas v. Lindop 1950 1 AER 966 davasında kişinin Fasıl 154 Ceza Yasasının 20. madde tahtında ö-ngörülen suçtan mahkum edilebilmesi için, bir suçun işlendiği bilinci var olması gerektiğini söylemektedir. Sayfa 968 de şöyle denmektedir:
"More than once this court has pointed out that it is impossible to convict persons of aiding and abetting the commi-ssion of an offence unless they know the facts which must be proved to show that an offence has been committed....
.......It is,of course, not necessary to show that the person knew that it was an offence,because he cannot plead ignorance of the law, but w-here anyone is charged with aiding and abetting a person to commit an offence,it must,at least, be shown that he knew what that person was doing. A person who does not know of the acts which another person is doing cannot be charged with aiding and abettin-g him because he does not know that he is doing acts which amount to an offence....
.....There must, therefore, be actual knowledge or -connivance."-
Keza, 20. madde tahtında mahkum edilebilmesi için mens rea'nın varlığının gerekliliği ile ilgili National Coal Board v. Gamble 1959,1 QBD sayfa 20 de Devlin J. şunları demiştir.:
"Another way of putting the point is to say that aiding and abetting is a cr-ime that requires proof of mens rea,that is to say, of intention to aid as well as knowledge of the circumstances, and that proof of the intent involves proof of a positive act of assistance voluntarily done".
(Bak ayrıca:Bell v. Att.General,C.A. 2001 Jer-sey Law Reports 400)
Huzurumuzdaki meselede Sanık,arabasına aldığı kişilerin ilgili uyuşturucuyu tasarruflarında bulundurduğunu ve bu uyuşturucunun satılacağını bilmekte idi.Bu doğrultuda Sanığın niyeti,gönüllü ifadesinde açıkca görülmektedir.
Bu böyle olm-asına rağmen, Sanığın tasarruf etme niyetinin/bilincinin varlığını göstermeden Sanık uyuşturucuyu tasarruf etmiş sayılamaz. Ayni şekilde,Sanığın Yakup'un uyuşturucuyu tasarruf ettiğini bilmesi veya aracındaki uyuşturucunun varlığına rıza göstermesi(acquies-ence) kendiliğinden Sanığın Yakup'un tasarrufuna yardımcı olması anlamına gelmez.
Sırası gelmişken şunu söylemekle yetineceğiz. Önümüzdeki meselede Sanığın niyeti, Yakup'un tasarrufunda bulunan uyuşturucu maddeyi satabilmesi için bir yerden başka bir yere- götürülmesini sağlamaktan ibaret olduğu kabul edilebilir.Bu niyet Yakup ve Rıdvan arabadan indikten ve Recep'le birlikte Burger City'nin arkasında bulunan park yerine gidip arabayı park ettiği sürece ve Rıdvan'ın birkaç dakika sonra yanlarına gelmesine ka-dar sürmüş olabilir. Şüphesiz,içeriği doğru kabul edilen Sanığın gönüllü ifadesi Sanığın niyetinin farklı olduğunu göstermektedir ve bu niyetle arabasını kullanmıştır ve şoförlüğünü yapmıştır. Sanık,tüm bunları diğerlerine yardım etmek maksadıyle yapmış ol-abilir. Ancak başka bir niyetle yola çıktığı kabul edilmesi halinde dahi, bu eylemin uyuşturucunun sadece yakınında olmasına bakarak ve sadece bu husus doğru kabul edilerek, Sanığın tasarrufa yardım veya tasarrufa teşvik fiilini işlediği anlamına ulaşmak v-e Sanığı bu anlamda Ceza Yasasının 20. maddesi altında mahkum etmek mümkün olmayacaktır.
(Bak ayrıca farklı bir tasarruf suçu olan "possession with intent to supply" davasına ilişkin:R. v. Maginnis 1987 1 AER,907)
Nerede kaldı ki yaptığımız değerlendirme -neticesinde, İddia Makamının ileri sürdüğü gibi,diğer kişilerle "müşterek tasarruf"un (joint possession) Sanık için gerçekleşmiş olduğunu söylemek de mümkün değildir. Sanık hiç bir zaman uyuşturucuyu Yakup'dan veya diğerlerinden alıp fiziki tasarrufu veya -kontrolü (actual custody or control) altına almayı amaçlamamıştı. Böyle bir durum da hiç bir zaman gerçekleşmemiştir. Yanındaki koltukta olsa bile, kontrol ve tasarruf hep Yakup veya diğerlerinde kalmıştır. Sanık konu uyuşturucu üzerinde hiçbir zaman söz h-akkına sahip olmamıştır. Olmak için de niyeti veya davranışı olmamıştır.
Kısacası,Sanık tasarruf suçuna iştirak etmemiştir.
Ayni şekilde,burada "zımni" tasarruf yani "constructive possession" den de bahsedilemez. Bu meselede ilgili paketin Sanığın arab-asında bir yerden bir yere taşınırken Sanığın kontrol ve muhafazasına alınmadan bulunması, mevcut içtihatlar ve bunun ilgili nizamname tahtında,tasarruf suçu veya 20. madde altında tasarrufa iştirak teşkil ettiği sonucuna varmak doğru bir yaklaşım değildi-r.
Bir başka bir anlatımla sonuç olarak özetleyecek olursak: burada ilgili uyuşturucunun Sanığın arabasında bulunması muhtemelen Sanığın ithamnamede belirtilen kişilerle ilgili olarak başka bir suçun işlenmesine yardımcı olduğu varsayımından öteye gitmem-ektedir.Bu böyle olduğuna göre, Sanığın itham olunduğu uyuşturucu madde tasarruf suçu işlediği kanıtlanmadığı bir tarafa, Fasıl 154 Ceza Yasasının 20(c) maddesi tahtında dava konusu uyuşturucunun Yakup,Rıdvan ve Recep tarafından "tasarruf" edilmesine Sanığ-ın yardımcı olduğu da söylenemez.
Yukarıdaki nedenlerle Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu beraat kararının müdahalemizi gerektirecek şekilde hatalı olduğu söylenemez.
Neticede, yapılan istinaf rededdilir.
Nevvar Nolan Gönül Erönen - Şafak Öneri
Yargıç Yargıç Yargıç
30 Haziran, 2006
-
12
-
Full & Egal Universal Law Academy