(765 S.K. m. 62, 71, 414, 418)
Dava: 10.1.1956 doğumlu H.K.'nin Livata suretile ırzına geçtiği ve aynı mağdurenin mayubiyetini müstelzim şekilde ırzına geçmeye teşebbüs ettiği bilmuhakeme sabit olan sanık İ.A. ceza kanununun 414/2, 62, 418 ve 71. maddeleri gereğince ağır ceza mahkemesinden verilen 6.9.1960 günlü hüküm C.Savcılığının temyizi üzerine Yargıtay beşinci ceza dairesince incelenerek.
Yapılan duruşma, toplanan delillere ve kararın dayandığı gerekçeye göre sanığın küçük yaşta bulunan mağdurenin önce mayubiyete uğratacak şekilde ırzına geçmeye tam derecede teşebbüs ettikten sonra bu defada livata suretile ve tam olarak ırzına geçtiği kabul edilmiş bulunmasına nazaran kastın teceddüdü bakımından tatbikte isabet bulunduğu cihetle C.Savcısının temyiz itirazlariyle 80 maddenin tatbik edilmemesine mütedair tebliğnamedeki mütalaa yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün onanmasına dair ittihaz olunan 13.12.1960 günlü karar aleyhine C.Başsavcılığından sarhoş olan sanık küçük mağdureyi yakalayıp sırt üstü yatırıp ırzına geçmeye çalışmış ve mayubiyetini mültelzim olacak şekilde fiil ve harekette bulunmuşsa da mağdurenin küçüklüğü sebebiyle arzu ettiği neticeye vasıl olamamış ve şehvet hissini tatmin edememiştir.
Hal böyle olunca şehevi arzusuna livata suretile tatmin etmek istemiştir.
Binaenaleyh sanık aynı hissin tesiri altında ve aynı zaman içinde kanununun aynı hükmünü ihlal etmiştir ve hadisenin mahiyetine göre yaşı küçük olan bu hareketin ayrı ayrı fiil olarak ve kastın teceddüdü mahiyetinde mütalaa edilemeyeceği cihetle ve hadisenin arz ettiği hususiyete binaen hareketi TCK.'nun 80. maddesinin tatbikini icabettirirken 414/2 ile ayrı ayrı ceza tayininde isabet görülemediğinden itirazen tetkikat icrasile tasdika mütedair kararın kaldırılarak hükmün tebliğname gibi bozulması hususunda ve snüresinde itiraz edilmekle 17.2.1961 günlü itirazname ile birinci başkanlık dairesine gönderilen dosya ceza genel kurulunca incelenerek gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyaya ve kabule göre sanık İ. henüz 4 yaşını bile tamamlamamış olan küçük H.yi sırt üstü yatırarak kızlığı bozacak derecede önüne zorlama yapıp ırza geçmeğe tam teşebbüste bulunduktan sonra bununla yetinmeyerek bir de livata yoluyla ve tam şekilde ırza geçtiği ve her iki eylem ayrı suçlar sayılarak iki ceza verildiği ve bu hükmün özel dairecede onandığı anlaşılmaktadır.
C. Başsavcılığı ise: mağdurenin ırzına geçerek şehevi duygularını yatıştırmak isteyen sanığın bu kasıtla evvela öntaraftan kızlığını bozup ayıplı bırakacak derecede zorlamasına rağmen çocuğun küçüklüğü yüzünden istediği tam sonucu alamadığından aynı şehevi duygunun etkisi ile yenilenmiş bir ikinci kastı bulunmadan çocuğunun bir de livata yoluyla ırzına tam şekilde ırza geçmekten iki ceza verileceği yerde verilecek bir tek cezanın TCK.'nun aynı hükümün iki kere ihlale uğratılmış olması sebebiyle 80. maddesiyle arttırılması gerektiği ileri sürerek onama kararına itiraz etmiş bulunmaktadır.
2 - Evvela şu ciheti belirtmek gerekirken sanığın eylemleri tek bir kasde dayanarak kanunun bir tek hükmüne birden fazla aykırı davranma mahiyetinde değildir. Çünkü eylemlerden birisi ayıplı bırakılacak şekilde normal yolla bir ırza geçmeye tab teşebbüstür. Bunda verilecek cezadan 62 madde ile indirme ve 418/2 ile arttırma yapılması gerekir. Diğeri ise anormal yolla ve tam bir ırza geçmedir. Yalnız 414/2 nin uygulanmasını gerektirir. halbuki TCK.'nun 80. maddesinde (bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır fakat bundan dolaylı terettüp edecek ceza aldında birden yarıya kadar arttırılır.) denilmektedir ki bu maddenin bir olaya uygulanabilmesi için kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlale uğratılmış olması gerekmektedir. Dosyamızda ise durum buna uymamaktadır. Çünkü hem ihlale uğratılan hükümler kanunun aynı hükümleri değildir. Hemde ırza geçmeğe tam teşebbüsle mayup bırakmaktan verilecek cezadanmı yoksa livata yoluyla ırza tam şekilde geçmenin cezası üstünden mi 80. madde ile arttırma yapılacağı uygulamada büyük zorluk ve imkansızlık doğurur. Kaldı ki evvela sırt üstü yatırdığı kız çocuğunun normal yoluyla ırzına geçmeğe kalkışan sanık bunda istediği sonucu alamadıktan sonra bu defa da çocuğa anormal bir tecavüz kararını vererek ve bu kasıtla çocuğu ters çevirip anüs yoluyla ırzına geçmiştir ki burada kastın yenilendiği apaçık görülmektedir: ve iki yönden de mahkemenin hükmünde ve bu hükmün onanmasında kanuna aykırılık bulunmamış ve bu itiraz yerinde görülmemiştir. O halde itirazın reddi gerekmektedir.
Sonuç: İtirazın reddine ve gereği yapılmak üzere dosyanın C.Başsavcılığına geri gönderilmesine 20.02.1961 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy