(765 S.K. m. 403, 404)
Dava: CMUK.'da YCGK.'da duruşmalı inceleme yapılacağını gösterir bir hüküm bulunmadığından temyiz dilekçesindeki bu isteğin reddine karar verdikten sonra dosya üzerinde yapılan incelemede:
Olay, sanıklardan A.Ç. 'nın şoför sanık H.K. ile pazarlık edip 86 kilo 820 gram afyon sakızını adı geçenin minibüsü ile birlikte şehre götürürlerken polisler tarafından yakalanmalarından ibarettir. Ancak, polisin yakalanması sırasında Ali kaçıp kaybolmuş, sonra da sanık Hasan gaza basarak kaçmış ve afyonları bir köprüden aşağı attıktan sonra yetişen zabıta memurları tarafından yakalanmıştır. O sırada sanık Hasan mal sahibinin A.Ç. olduğunu bildirerek suç ortağının bir süre sonra yakalanmasını sağlamıştır.
Yapılan duruşma sonunda verilen 14.6.1972 günlü mahkumiyet kararında, "her iki sanık birlikte anlaşarak" uyuşturucu maddelerden afyon sakızı kaçakçılığı yaptıkları kabul edilmiş ve buna rağmen TCK.nun 403. maddesinin "nakletme" eylemine ilişkin 3 numaralı bendine göre ceza tayin edilip iki kişi tarafından toplu olarak işlendiği göz önünde tutularak ayrıca bu maddenin 6. bendine göre artırma yapılmıştır. Sanık Hasan'ın suç ortağını açıklaması nedeniyle hakkındaki cezadan TCK.nun 40/son maddesi gereğince indirme yapılması yolunda bir uygulamaya yer verilmemiştir.
Her iki sanığın temyizi üzerine verilen bozma kararında sanıkların eylemlerinin birlikte anlaşarak afyon nakletmek niteliğinde kabul edilmesine göre TCK. 403/5. maddesinin uygulanmasını gerektiren "teşekkül" niteliği gözetilmeksizin toplu nakilden ceza tayin olunması yasaya aykırı bulunduğunu gibi sanık Hasan'ın arkadaşının adını vermek suretiyle suç ortağının yakalanmasına hizmet ve yardım etmiş bulunmasına göre TCK. 404/son maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması dahi bozma sebebi sayılmıştır.
İlk hükümdeki izah tarzını değiştiren direnme kararında, "teşekkül"ün yasalarda tarif edilmediği ve iki sanığın aralarında anlaşma olmaksızın bir arada afyon naklettikleri belirtilerek özel daire ilanında yazılı (1) numaralı bozma sebebine uymadığı bildirilmiştir. İkinci bozma sebebine karşı da sanık Hasan'ın uzun takip sonunda zorla yakalandığı ve fiilin meydana çıkmasını zorlaştırdığı öne sürülmek suretiyle direnilmiştir.
Direnme kararı, sanıkların yalnız Hasan tarafından temyiz edilmiş olup, aleyhe temyiz vukubulmamış olduğuna göre incelemenin bu sanığın durumuna inhisar ettirilmesi gerekmektedir.
Sanıkların, TCK. 403/5. maddesinde yazılı olduğu üzere aralarında anlaşma yaparak "teşekkül vücuda getirdikleri, olayın akışı ve dosyadaki delillerde anlaşıldığı gibi, esasen ilk hükümde de durum dosyaya uygun olarak bu yolda açıklanmıştır. Bu bakımdan bozma ilamındaki görüş yerinde ise de, buna ilişkin direnme hükmüne karşı temyiz bulunmadığından bu husus inceleme dışında bırakılmıştır.
Genel Kurulda çözüme bağlanması gereken mesele, ikinci bozma sebebine karşı olan direnme hükmünden ibaret kalmaktadır.
Hasan'ın yaptığı iş, cürmün meydana çıkmasına yardımdan ziyade suç ortağının yakalanmasına hizmet ve yardım niteliğindedir. Cürüm polisin Hasan'ı yakalaması ve afyonları elde etmesi ile esasen ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bu durumda Hasan, diğer sanık Ali'nin adını gizleyebilir veya yanlış bir isimden bahsedebilirdi. Böyle yapmayıp doğruyu söylediğine göre suç ortağının yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Bozma üzerine verilen direnme kararında öne sürülen sebepler yetersiz, usule ve yasaya aykırı bulunduğundan sanığın temyiz itirazlarının bu yönden kabulü ile direnme hükmü bozulmalıdır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle H.K. hakkındaki direnme hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA 9.7.1973 tarihinde oybirliğyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy