(765 S. K. m. 51, 448)
Dava: 1 - TCK.nun 51. maddesi bir kimsenin haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit eylemin tesiri altında bir suç işlemesi halinde cezanın indirilerek hükmedileceğini emreder. Bu gibi hallerde özellikle maddede öngörülen (gazap veya elemin) hukuken himayeye layık olabilmesi için dikkat edilecek hususlardan biri de, failin kendi haksız hareketi ile haksız tahrik teşkil eden eylemlere sebebiyet vermemiş olması keyfiyeti ve haksız hareketin normal bir insanda yapacağı etkinin derecesidir.
Toplanan delillere nazaran, sanığın bağ dönüşü gayrı resmi de olsa dört ay önce evlendiği ve birlikte yaşadığı ve teamüller gereğince karısı gözü ile baktığı Fatma Tunç'u kendi meskeninde diğer maktul M.Ali ile sevişirken yakaladığı ve bu nedenle her ikisini aynı kast altında tabanca ile ateş ederek öldürdüğü ve her ne kadar Özel Dairece yapılan bozma (sanığın öldürülenlerden M.Ali'yi evine çay içmek bahanesi ile çağırdığı yolundaki tanıklığı) tema edilmişse de, kararda öldürülen Fatma'nın sanığın resmen karısı olmadığı ve bu ahvalde vücuduna serbestçe tasarruf edebileceği nedeni ile diğer maktulle sevişmesinde tahrikin ağır değil, ancak adi nitelikte görülebileceği ileri sürülerek mahkeme kabulünün benimsendiği, anlaşılmaktadır. Esasen mahkemenin (sanığın M.Ali'yi çay içmek için davet ettiği) yolundaki delilleri taraflara nisbeti ve aşamalardaki değişiklikleri itibarıyla kabul etmeyen takdiri de dosyaya uygunluk göstermektedir.
Bu durumda sanığın ölü Fatma ile gayrı meşru surette evlenmiş olması, maktullere karşı haksız harekette bulunduğunun kabulünü gerektirmez. aksine örf ve adetler ve bilhassa köylerimizdeki genel yaşantı ve sosyal koşullar itibarıyla meşru evlenmeler kadar değer taşır. Geleneklerince eş olarak seçilen bir kadının başkası ile kendi meskeninde cinsel ilişkiler kurması halinin sanık üzerinde haksız bir tahrik meydana getirmeyeceği bir başka tabirle bu hallerde sanığın gazap veya elem duymaya hakkı olmadığı yolundaki bir görüş benimsenemez ve bu tarz bir kabul Medeni Hukuk açısından gayri resmi evlenmelere meşruiyet tanıma anlamını da taşıyamaz.
Böylece, tahrikin derecesinin tayininde bariz bir hata görülmediğinden eylemde taammüt bulunmadığı ve fiilin ağır ve haksız bir tahrikin doğurduğu şedit elem sonucu işlendiği yolundaki mahkeme kabulü dosya münderecatına, usule ve yasaya uygun görülmüştür.
Bu itibarla müdahilin temyiz itirazlarının reddi ile direnmeye ilişkin hükmün onanmasına karar verilmelidir.
2 - Çoğunlukla karşı görüş ise; Sanığın, maktule Fatma ile evliliğinin Medeni Kanunun hükümleri dışında, gayrı meşru bir birleşmeden ibaret bulunmasına, savunmaya göre esasen maktullerin evlilikten önce de ilişkileri bulunduğunu sanığın Fatma'dan bilahare öğrendiğinin ve maktulleri cinsel birleşme halinde değil, öpüşürken görüp öldürdüğünün anlaşılmasına ve sanığın M.Ali'yi eve davet ettiği yolundaki tanıklıkta dikkate alınırsa, direnme hükmünün Özel Daire bozması doğrultusunda bozulmasına karar verilmesi gerektiği yolundadır.
Sonuç: Açıklanan nedenle tebliğnamedeki isteğe aykırı olarak direnme hükmünün ONANMASINA, birinci müzakerede üç iki çoğunluk sağlanamadığından, ikinci müzakerede çoğunlukla 23.9.1974 tarihinde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy