(765 S. K. m. 202, 227)
Dava: 37 adet testereyi zimmetine geçirmekten sanık H. A.'nın yapılan yargılaması sonunda, TCK.nun 202/2-3 ve 227/2 nci maddeleri gereğince sekiz ay ağır hapsine ve müebbeten memuriyetten mahrumiyetine 1803 sayılı Af Kanununun 2/B maddesine göre cezaları ortadan kaldırılmasına ilişkin (KONYA) 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.8.1974 günlü hüküm sanığın temyizi üzerine Yargıtay Beşinci Ceza Dairesince incelenerek, bozulmasına dair verilen 6.11.1974 gün ve 4400/4326 sayılı ilama karşı C. Savcılığınca Beşinci Ceza Dairesinin bozma kararının kaldırılarak işin esası incelenmek üzere dosyanın 5. Ceza Dairesine tevdiine karar verilmesi istemini bildiren 26.11.1974 gün ve 9 sayılı itiraznamesiyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Adiyen zimmetten sanık H. A.'nın TCK.nun 202/2-son, 227. maddeleri gereğince hükümlülüğüne ve cezanın 1803 sayılı Af Kanununun 2/B maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına ilişkin mahkeme kararının özel daire 1609 sayılı Kanun uyarınca sanık aleyhine kovuşturma yapılması için vilayet makamından usulen tahkik izni alınmaksızın duruşma yapılarak hüküm verilmesini Yasaya aykırı bularak bozmuştur.
C. Başsavcılığı yazılı itirazında özetle; dosya arasında mevcut valilik makamının 29.11.1972 tarih ve 4238 sayılı ve 28.2.1973 tarih ve 386 sayılı yazıları birlikte mütalaa edildiğinde idarenin muhakkik marifetiyle yapılan tahkikat evrakının bizzat vali tarafından, olaya el konulması irade beyanını açıklayan yazılarıyla C. Savcılığına intikal ettirildiğinin anlaşılmasına göre 1609 sayılı Kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen muvafakatin verildiğinin kabulü gerekmektedir.
Her ne kadar valilik yazılarında suç vasfı zimmet olarak belirtilmemiş hırsızlık olarak gösterilmişse de Memurun Muhafaza murakabe veya mesuliyeti altında bulunan malları çalıp satması da esasen zimmet suçunu teşkil edeceğinden yazılarda (zimmet) tabirinin kullanılmaması da muvafakat edilmediği anlamına gelemez. Ayrıca suç vasfının tayini de mahkemeye ait olup mevcut bulunan yazılar kapsamına göre yasanın öngördüğü muvafakatin verildiği sonucuna da varılır.
İdarenin bizzat müfettiş ve muhakkiklerce el koyduğu işlerde muvafakat alınacağına ilişkin 1609 sayılı Yasada bir hükümde yoktur. Aksine aynı yasanın 2/3 ncü maddesi evrakın C. Savcılığına verileceğini amirdir ve böyle bir muvafakatten bahsedilmemektedir. Esasen 1009 sayılı Kanunun 1/3 ncü maddesi bozma ilamında ileri sürülen (izin) değil (muvafakat) deyimini kullanmıştır.
Sonuç olarak bu nedenlerle daire kararının kaldırılması ve işin esası incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi özeti yukarıya alınan itiraznamede talep edilmiştir.
1- Memurun Muhakemetı hakkındaki kanun, suç ihbar ve isnatlarından memurlar için bir teminat olduğu kadar amme hizmetinin sürekliliği ve selametle yürütülmesi için de lüzumlu görülmüş; ancak bazı cürümlerle ihtilas ve zimmete para geçirmek suçları 1609 sayılı Kanunla, bu Kanunun şümulü dışına çıkarılmıştır. Şu kadarki memurun tamamen teminatsız bırakılması da sakıncalı görülerek sözü edilen Kanunun 1. maddesi ile bir kısım memurlar için ilgili Bakandan müsaade ve bazıları için de validen muvafakat alınmak suretiyle C. Savcılığınca takibata tevessül edilebileceği kabul edilmiş ve iş ilk tahkikata da tabi tutularak sınırlı da olsa böyle bir teminat gerekli görülmüştür.
Bu itibarla memur ancak 1609 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan cürümleri bizzat işlediği veya iştirak ettiği iddiasıyla karşı karşıya kalınca Kanunda sözü edilen müsaade veya muvafakat alınmadıkça hakkında takibat yapılamayacaktır.
Aynı Kanunun 2 nci maddesinin 3 ncü fıkrası muhakkik ve müfettişlerin bizzat yaptıkları tahkikat sonunda kafi delil elde ettikleri takdirde işi selahiyetli C. Savcılarına ihbar ve evrakı tevdi edeceklerini emretmekle beraber bu hallerde birinci maddenin uygulanmayacağı yolunda bir hükmü kapsamamaktadır. Bir başka izahla bu kabil hallerde memurun mevzu bahis teminattan yoksun olacağı anlamı çıkarılamaz. C. Savcıları muhakkik ve müfettişlerin yaptıkları ihbar ile evrakı kendisine tevdi etmeleri üzerine yine 1 inci maddedeki usulü muameleleri tamamlayarak ancak memur hakkında takibata tevessül edeceklerdir.
Olayımızda ise zimmetten hükümlendirilen H. A. hakkında verilmiş ne açık ne de zımmi muvafakatten bahsetmeye imkan yoktur. İtirazda bahsedilen yazılar incelendiğinde görülecektir ki 29.11.1972 gün ve 4236 sayılı yazı; ambarda bir hırsızlık olduğu idari tahkikat yapılmakta bulunduğu ve olayın savcılıkça ele alınmasında fayda mülahaza edildiği yolunda olup genel olarak failin bulunmasının temini zımmında ve herhangi bir kimseyi sanık olarak hedef ve konu olmamış bir ihbar niteliğinde, 28.2.1973 tarih ve 386 sayılı yazının ise; H. A. hakkında ifade veren bir şahitin ifadesinin alındığı yolundadır. Her iki yazı ne yarı ayrı, ne de birlikte bu açıdan incelendiğinde ne doğrudan ve ne de dolaylı olarak 1609 sayılı Yasanın 1 inci maddesinde öngörülen takibata müsaade veya muvafakat edildiği anlamım kabule müsait görülememektedir. Oysa ki bu yazılarda memur hakkında yasalarda öngörülen teminatın gerçekleşmesi için sanığın kimliğinin, isnat olunan cürümün ne olduğunun ve 1609 sayılı yasanın 1 inci maddesine göre takibata muvaffak edildiğinin açıkça zikredilmesi icap eder. Bu husus yasa gereğidir ve şimdiye kadar uygulamalarda hep bu yolda yapıla gelmiştir.
Bu itibarla yerinde görülmeyen itirazın reddine karar verilmelidir.
2- Çoğunluğa karşı olan görüş ise, gereğinin H. A.'un bu sıfatla alınan ifadesini de kapsayan evrakı, gereğinin yapılması için bizzat C. Savcılığına havale eden valinin her iki yasa kapsamına göre olaya muttali olduğunu ve savcılıkça gereğinin yapılmasını istemekle tahkikata muvafakat ettiğini, kabule müsait bulunmasına ve ileri sürülen diğer gerekçelere nazaran itirazın kabulüyle özel daire kararının kaldırılmasına ve esası incelenmek üzere dosyanın aynı daireye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği yolundadır,
Sonuç : Açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı yazılı itirazın reddine 09.12.1974 gününde üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy