(765 S. K. m. 62, 423)
Dava: Evlenme vaad etmek suretiyle kızlık bozmaya teşebbüste bulunmaktan sanık H.İ. Yıldırım'ın yapılan yargılanması sonunda hükümlülüğüne ilişkin (Akşehir Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 10.7.1975 günlü hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce incelenerek, bozulmasına dair verilen 18.11.1975 gün ve 2889/2959 sayılı karara karşı, C. Başsavcılığı'nca, Beşinci Ceza Dairesi'nin bozma kararının kaldırılarak hükmün onanması istemini bildiren 18.12.1975 gün ve 54 sayılı itiraz yazısıyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Evlenme vaadiyle kızlık bozmaya teşebbüsten sanık H.İ. Yıldırım'ın TCK.nun 423, 62 ve 647 sayılı Kanun'un 6. maddeleri gereğince mahkumiyetine ve cezasının ertelenmesine ilişkin mahkeme hükmünü özel daire ; "15 yaşını dolduran bir kızı alacağım diye kandırıp kızlığını bozmak suçundan bahseden TCK.'nun 423. maddesinin düzenlenmesinde kanun koyucu memleketimizde genellikle namus ve iffetin bir nişanesi sayılan kızlık zarını korumak maksadını gütmüş olduğu için bu suç, diğer unsurlar yanında ancak kızlığın bozulması ile oluşur ve 6 aylık şikayet süresi de bu zamandan başlar. Bununla birlikte kızlığın hemen cinsi münasebetle beraber bozulmuş olması şart değildir. Duhule müsait olması dolayısiyla cinsi münasebetle kızlık zarı delinmemiş ve fakat mağdure fail tarafından gebe bırakılmış ise, bihalare çocuk doğururken veya herhangi bir sebeple çocuk düşerken zarı yırtılacağından suç oluşmuş sayılır. Bu gibi hallerde de şikayet süresinin başlangıcı doğum tarihi kabul edilir.
Yukarıda bahsedilen suçun oluşması için, kızlığın bozulduğunun tıbben sabit olması gerektiğinden ve anatomik bütünlüğünü muhafaza etmek kaydiyle zarın kısmen bozulması yeterli sayılamayacağından kanun koyucunun korumak isteği kıymete bir noksanlık gelmediği cihetle bu suçlarda teşebbüs bahse konu olamaz. Yani yekdiğeri arasında bir sebebiyet ilgisi bulunan evleneceğim diye kandırma ile cinsi münasebet, ancak kızlığın bozulması ile sonuçlandığı takdirde TCK.nun 423. maddesindeki suçun icrai hareketlerini teşkil eder. Aksi düşüncenin kabulü halinde, 18 yaşını bitirmiş olan bir kızın rızası ile vaki cinsi münasebetleri de suç saymak gibi aynı kanunun 416. maddesinin son fıkrası sarahatine aykırı bir sonuca varılmış olur.
Dava konusu olayda, 20 yaşı içinde bulunan mağdurenin kızlığı, sanıkla cinsi temasları sonunda değil bilahare M. Korkmaz ile evlenmesi neticesinde bozulduğu dosyada mevcut 2.4.1975 ve 10.6.1975 tarili raporlarından anlaşıldığına nazaran adı geçen M. Korkmaz'ın fiilinden sanığın sorumlu tutmak da hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı sanığın kanun hükümleri karşısında suç niteliği taşımayan hareketinden dolayı yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesini yasaya aykırı bularak bozmuştur.
C. Başsavcılığı itirazında özetle; sanık kızlık bozmayı derpiş ederek cinsi münasebette bulunmasına rağmen nitece elinde olmayan sebepler dolayısıyla husule gelmemişsa mağdurenin bakire olduğu taayün ettikten sonra evlenmekten imtinai halinde TCk.nun 423. maddesindeki suçun tam teşebbüs olarak teşekkül edeceğini kabul etmek gerekir, cinsel temasa rağmen kızlık zararının bozulmadığı ancak mağdurenin bir başka şahısla evlenmesi neticesinde bozulduğu anlaşıldığına göre, bunun penislerin anatomik yapısı ile ilgili bulunduğu belli olmaktadır. Vasıta elverişli fakat kafi değildir. Nisbi bir imkansızlık vardır. Cinsel organların başka yapıda olması halinde zar bozulacaktır. Gebe kalması halinde de aynı şey düşünülecektir.
Evlenme vaadiyle kızlık bozma suçu maddi bir şuçtur ve tamamlanması için neticenin de meydana gelmesi şarttır. Bu itibarla teşebbüs hali bahis konusu olacaktır ve zar bozulmayınca da eylem tam teşebbüs safhasında kalacaktır. Kaldı ki mağdureye artık toplum nazarında kız nazariyle de bakılmayacağından özel daire bozması, Ceza Hukuku prensiplerine ve yerleşmiş içtihatlarına da aykırı görüldüğünden kaldırılması ve mahalali hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiştir.
1 - TCK.nun 423. maddesi Yasanın adabi umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler başlığını taşıyan, 8. babında yer almıştır ve her kim 15 yaşını dolduran bir kızı alacağın diye kandırıp kızlığını bozarsa 6 aydan 2 seneye kadar hapsolunacağını amirdir.
6123 sayılı Yasa ile değişitirilen TCK.nun 416.ncı maddesinin son fıkrası karşısında 15 yaşınını bitiren ve fakat 18 yaşını doldurmayan bir kızın rızası ile ırzına geçilerek kızlığının bozulması halinin bu madde ve fıkra şumulünde bir eyleme olarak kabulü gerektiği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 25.4.1956 gün ve 5/2 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve böylece 423. madde 18 yaşını bitiren bakirelere ilişkin olarak ika edilen eylemde tatbiki kabil hale gelmiştir.
423. madde incelendiğinde görülüyor ki kapsamındaki suç yalnız kızlık zarının yırtılması ile oluşmamakta, evlenme vaadinin de suça takaddüm etmesi ve ayrıca rızaya dayalı cinsel temasın, gerçekleşmesi de Yasa'nın aradığı unsurlar meyanındadır. Böylece bu suç şekli bir suç olmayıp neticesi mutlaka oluşması beklenen maddi bir suçtur ve her maddi suçta olduğu gibi teşebbüs halininin bu suçta da düşünülmemesi lüzumludur. Bu nedenle bir bakireyi bir erkeğin alacağım diye kandırıp kızlığını bozmaya matuf icrai hareketleri cürmün maddi unsurunu oluşturduğu gibi, kızlığın bozulmasına yönelik irade izharı suretiyle fail vaat ettiği evlenmeyi gerçekleştirmemeyi amaçlamakla da suçun manevi unsuru oluşmuş olur.
Sözü edilen suçta evlenme vaadi asli unsurudur. Bu olmadığı takdirde esasen suç oluşmaz ve böyle bir vaad gerçekleşmedikçe iffetini korumayı amaç bilen mağdurenin cinsi ilişkiye rıza göstermeyeceği asıldır. Bundan da şöyle bir sonuç doğar: Vaadi izdivaçla kızlık bozmaya ilişkin suçlarda, mağdurenin kandırılması söz konusu olduğundan tam bir kıza ve hür irade ile hareket ettiğinden söz edilemez. Bu nedenle de 18 yaşını bitiren bir kızın rızası ile vaki cinsi münasebetleri de suç saymak gibi aynı Kanun'un 416. maddesinin son fıkrası açıklığına aykırı bir durumdan da bahsedilemez.
Bütün bu haller karşısında elverişli vasıta ile kasdettiği kızlık bozma cürmünü evleneceğim diye kandırarak icraya başlayan fail, cinsi teması tamamlamış, ancak mağdurenin hamile kalmaması veya bekaret zararının halkavi ve duhule müsait ve elastiki olması, penisin küçük bulunması, gibi mani sebeplerle sonucu alamamış, yani kızlığı izale edememiş ise, artık eylemin tam teşebbüs derecesinde kaldığının kabulü zorunludur.
Olayda da sanığın evlenme vaadiyle 1955 doğumlu Y. Özdemir'le cinsel temasta bulunarak kızlık zararının bu temas sonunda bozulmadığı 2.4.1975 tarihli raporla doğrulanmış cinsi temasın varlığı ise toplanan delillerle tespit edilmiş bulunmasına göre; kızlık bozmayı derpiş ederek cinsi münasebette bulunmasına rağmen kasdettiği netice ihtiyarı haricinde, (penisin ve kızlık zarının anatomik yapıları gibi) husule gelmeyen sanık hakkında mağdure Yeter'in bakire olduğu belli olduktan sonra evlenmekten imtina etmesi ile suç tam teşebbüs olarak oluşur. Mahkemenin bu yolda beliren görüşü de usule ve yasaya uygundur.
Bu itibarla yukarıya özeti alınan C. Başsavcılık itirazı yerinde görüldüğünden kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.
2 - Çoğunluğa karşı olan görüş ise; TCK.nun 423. maddesinde kanun koyucunun amacı rızayı dayalı cinsle ilişkileri suç saymak olmayıp, sosyal yapıda bir değer olan kızlık zarının korumasıdır. Her ne sebeple olursa olsun bu zar anatomik yapısını koruyorsa, bu maddede anılan suçtan bahsetmeye imkan yoktur. Suçun özelliği budur. Nitekim bazı suçlarda örneğin, zimmet suçlarında teşebbüs halinden söz edilmemektedir. Bu nedenlerle gerekçeleri yukarıya alınan özel daire bozması, yasaya ve doktrinindeki görüşe de uygun bulunduğundan (F.Erem Ceza Hukuku Sh. 693) C. Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerektiği yolundadır.
Sonuç: Açıklanan nedenle C. Başsavcılık itirazının kabulüne Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin bozma kararının kaldırılmasına, Akşehir Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10.7.1975 gün ve 97/199 sayılı kararın onanmasında, depo parasının gelir yazılmasına 19.1.1976 gününde yasal çoğunluk sağlanamadığından 2.2.1976 gününde ve ikinci müzakerede yarıdan bir fazlayı geçen oyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy