(765 S. K. m. 62, 64, 450)
Dava: Mağdur B.yi taammüden ve kan gütme saikiyle öldürmesi için yeğeni hükümlü C.yi azmettirmekten sanık E.nin yapılan yargılaması sonunda; TCK.nun 64. maddesi delaletiyle 450/10, 62, 31, 33 ve 6083 sayılı Kanunun 60/E maddeleri gereğince mahkumiyetine ilişkin hükmü özel daire; sanık E.nin daha önce mağdur B.nin kardeşini öldürmesinden ona karşı duyduğu intikam hissi ile yeğeni C.yi B.yi öldürmek için azmettirdi, sanık C.nin de mağdur B.nin kardeşinin, dayısını öldürmesi nedeniyle onu öldürmesinde kan gütme saiki yönünden şahsi menfaati bulunduğundan bu suçu işlemeyi kolaylıkla kabul ederek mağdur B.'yi bu saik altında öldürmeğe tam derecede kalkıştığı sanık C.nin beyanları ile de anlaşılmış olmasına göre, sanık E. hakkında 64. maddenin 2. fıkrasında yazılı indirmeden yararlandırılması gerekirken yapılmayarak yazılı şekilde hüküm kurulmasını yasaya aykırı bularak bozmuş mahkeme ise bazı gerekçelerle evvelki hükmünde direnmiştir.
1 - Dosyaya, toplanan delillere ve hatta mahkemenin kabulüne nazaran 14.4.1974 tarihinde İstanbul'da sanık E.nin kardeşi Y.yi S. adlı birinin tabanca ile vurup öldürmesi üzerine sanık E.nin ölen kardeşi ile müşterek yeğeni ve yaşı küçük olan C.yi öç almak ve kan gütmek saikiyle bu S.nin Adana'da kebapçılık yapan kardeşini öldürmesi için ikna ettiği, tabancasını temin eylediği ve İstanbul'dan Adana'ya götürerek B.nin dükkanını gösterdiği, C.nin de dayısını öldürenin kardeşi olan mağduru kebap yaptırma bahanesiyle ve onunda dolaba yöneldiği anda arkasından defaatle ateş ederek kastettiği bu cürmü soğukkanlılıkla işlediği bütün fiillerini ikmal etmesine rağmen yaralı B.nin zorlu bir tedavi sonucu ölümden kurtulması ile eylemin tam teşebbüs derecesinde kaldığı ve olayın bundan ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
Böylece eylemin kan gütme amacı ile ve taammüden işlendiğinde herhangi bir tereddüt olmamakta ve esasen bu konuda asli fail C. hakkında verilen hüküm kesinleşmiş bulunmaktadır.
Konumuzu azmettiren sanık E.nin hukuki ve ceza durumunun ne olacağı teşkil etmektedir.
Şüphesiz ki, azmettirme suçun işlenmesinde birinci derecede önem taşıdığından lalettayin teşvik ve tahrik keyfiyetinden daha vahimdir. Bu nedenle TCK.nun 64/2. madde ve fıkrasında bu kimseler hakkında asli faillere mahsus ceza verilmesi kuralını diğer bir deyimle eylemi kendi işlemişcesine ceza tertibini kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak; asli failin eylemi işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olan hallerde durmu özellikle mehaz İtalyan Kanunu hazırlanırken tartışma konusu edilmiştir. Sonucunda asli failin şahsi menfaati olduğu için eylemi işlemeye kolaylıkla kabul etmesi hali azmettiren için bir indirme sebebi teşkil etmelidir, yolundaki görüş benimsenerek bu hallerde azmettirenler için ceza tertibedilirken bu cezanın bir parça tahfif cihetine gidilmesi uygun görülmüştür (Dr. M. Tahir Taner, Ceza Hukuku 1953 Sayfa 541). Artık bu tartışmalar sonucu kabul edilen ve Yasamızda da alınan bir hususun yeniden müzakere konusu edilmesinde maddenin bu açık hükmü karşısında bir fayda mülahaza edilemez.
Ancak maddedeki asli failin şahsi menfaatinin ne olabileceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Elbetteki azmettirenin kendisine sağladığı bir takım menfaatler maddenin amaçladığı şahsi menfaat teriminin karşılığı olamaz. Burada bizzatihi suçun işlenmesi ile elde edeceği sonuç anlaşılmak gerekir (Merhum Prof. M. Tahir Taner'in yukarıdaki eserinde Sayfa 542.) Aynı bahiste "ilave edelim ki, burada azmettirenin para vermek veya vadetmek gibi temin eylediği menfaat haricinde olmak üzere maddi failin suçu işlemekte ayrıca mevcut şahsi bir menfaati maksuttur. Bu ister bilfarz ticari rekabetinden kurtulmak gibi maddi olsun, ister mesela öç almak gibi manevi olsun" şeklindeki açıkmalarından da anlaşıldığı gibi kişisel çıkar (öç alınma) ya benzer manevi bir mefhum olabileceği gibi örneğin (miras yoluyla fayda sağlamak) veya (ticari bir kar sağlamaya da) matuf olabilir.
Olayımızda da asli fail C. dayısını öldürenin kardeşini öldürecektir. Şu halde bunun öç almak gibi manevi bir menfaati vardır ve nitekim bu zaafı yüzünden eylemi ika etmeyi başkaca hiçbir çıkar düşünmeyerek kolayca kabul etmiştir ve kendisi de esasen azmettiren tarafından bu yüzden seçilmiştir. Bu durumda asli failin öldüreni önceden tanımış olup olmaması neticeyi etkileyemez.
Mahkemece de kabulünde azmettirmenin asıl intikam sahibi olması nedeniyle çıkarda bir denge olmadığı ve asli failin bu bakımdan ikinci derecede kaldığını dolaylı bir ibare ile belirtmektedir.
Bu nedenlerle mahkemenin özel daire bozma ilamına uyarak doğrultusunda bir karar vermesi iktiza ederken ileri sürdüğü mesnedi olmayan gerekçelerle evvelki kararında direnme hükmü kurması usule ve yasaya aykırı görüldüğünden re'sen incelemeye tabi bu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
2 - Çoğunluğa karşı olan görüş ise; dosya ve toplanan delillere, azmettirmenin ilk olayın failine yönelik olmayıp öldürülmek istenilenin onun kardeşi ve suçsuz bir kişi bulunmasına hiç tanımadığı bir şahsa karşı ise asli fail C.nin menfaatinin söz konusu olamıyacağına esasen maddedeki menfaatin ölümün gerçekleşmesi halinde (borçtan kurtulma veya mirasa nail olma) gibi hallere ilişkin görülmesine ve oluşa göre eylemde asli failin şahsi menfaatinin bulunmadığı ve bu nedenle azmettirmenin cezasında yasal indirim söz konusu edilemeyeceği yolundaki direnmenin usule ve yasaya uygunluğu nedeniyle onamasına karar verilmesi gerektiği yolundadır.
Sonuç: Açıklanan nedenle tebliğnamedeki isteğe aykırı olarak direnme hükmünün BOZULMASINA, 24.5.1976 gününde üçe ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy