(765 S. K. m. 430)
Dava: 17.5.1960 doğumlu Nevin'in rızası ile şehvet hissiyle yanında alıkoymaktan sanık Serdar'ın yapılan yargılanması sonunda; beraetine ilişkin Kadıköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen 20.10.1975 günlü hüküm o yer C.Savcısının temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince incelenerek 9.12.1975 gün ve 3334/3291 sayılı ilamiyla bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeyi kapsayan 19.2.1976 günlü son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dosya C.Başsavcılığı hükmün bozulması istemini bildiren 12.3.1976 gün ve 5/815 sayılı tebliğnamesiyle 1. Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - Rızaen alıkoymaktan sanık Serdar'ın beraetine ilişkin hükmü özel daire.. sanığın gece kulübünde tanıştığı mağdureyi rızasıyle ve fakat ana-babasının muvafakatları olmadan annesinin Göztepede'ki evinde üç gün alıkoyduğu mağdure ve sanığın 3.5.1975 tarihli ifadeli olay zabıt varakasında ekip tarafından tespit edilen beyanlarından da anlaşılmaktadır. Mağdurenin sanıklar yakalanmasından sonra velisinin şikayetçi olmaması keyfiyeti, önceden muvafakat niteliğinde bulunmamasına göre ortada aile düzeni aleyhine işlenmiş bir alıkoyma suçu var ikenyazılıgerekçe ile beraet kararı verilmesini, yasaya aykırı bularak bozmuş, mahkeme ise bazı gerekçelerle evvelki hükmünde direnmiştir.
2 - Mağdure ve sanığın, dosya içinde bulunan 3.5.1975 günlü ifadeli olay zabıt varakasındaki açık beyanlarına göre, mağdurenin sanık tarafından 3 gün süre ile annesinin evinde alıkonulduğu anlaşıldığı gibi mağdurenin babası Şerafettin'in ihbar üzerine mağdure ve sanığın ele geçirildikleri 3.5.1975 tarihinden bir gün sonra karakolda vermiş olduğu ifadesine nazaran da mağdurenin olaydan 5 gün önce gaip olduğu, bulunması ve akibetinin belli olması için Kadıköy C.Savcılığına 2.5.1975 günü müracaatta bulunulduğu açıkça belli olmaktadır.
Sanığın mağdureyi rızasiyle alıkoymasında babasının sarih veya zımni muvafakatı olmadığı, kızının ele geçirilmesinden sonra fiili hali kabul ile sanık hakkında davacı olmadığını bildirdiği anlaşılmasına göre velinin sonradan beliren rızası suçluluğu ortadan kaldırmaz.
Kızının kaybolmasını müteakip C.Savcılığına yaptığı müracaat üzerine takibe tabi tutularak ihbar sonucu mağdure ve sanığın ele geçirilmelerinden sonra babasının vaki olan feragati suçun teşekkülüne mani teşkil etmez.
Reşit olmayan küçüklerin evlenme maksadı veya şehvet hissiyle alıkonulmaları, aile düzeni aleyhine işlenmiş bir suçu oluşturduğundan suçun oluşması için velinin önceden rızasının olup olmadığının araştırılması gerekir. Olayımızda velinin yukarıda açıklandığı gibi önceden rızası mevcut değildir.
A - Bu konuya dair 8.5.1940 günlü 41/74 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında TCK.nun 430. maddesi metninde alıkonulan şahsın ebeveyni veya vasisi yanından alınması hallerinden bahsedilmemiş ise de bu maddede, kullanılmış olan (kaçırılan) ve (alıkonulan) tabirleri reşit olmayan kimsenin rızasına mukabil üzerinde velayeti veya vesayeti olanların muvafakatı olmaksızın bunların yanından alınıp götürülmeyi tazammun etmekte olduğundan ve bu cürmün reşit olmayan kimselerin üzerinde velayet veya vesayet hukunu haiz olanların hukukuna taarruz mahiyetinde bulunduğundan muaddel 430. maddenin son fıkrasında, bahsedilen iş bu suçun teşekkülü için hem şehvet hissi veya izdivaç maksadının mevcudiyetinin veya vasinin muvafakatı altında rızasiyle reşit olmayan bir kimseyi mezkür maksatlar altında alıp götüren veya yanında alıkoyan bir şahsın bu hareketi aile hukukuna tecavüz ve taarruz mahiyetinde addedilemeyeceğinden 430. madde ile ceza tayini maksud olan gayeye münafi bulunduğu ve bu suçların takibi şikayete bağlı bulunmaması, suçun unsurunu teşkil eden ebeveynin veya vasinin muvafakati olup olmadığını aramak lüzum ve zaruretini ortadan kaldıramayacağı ve velayet ve vesayet hukukunun suiistimal edilmesi halinde bu gibi veli ve vasiler hakkında Ceza Kanunun 435. maddesinin tatbiki icabeylediği cihetle reşit olmayan kimselerin rızaları ile kaçırılmaları veya alıkonulmaları halinde suçun tekevvünü için ebeveynin veya vasinin rıza ve muvafakatı bulunmaması icabettiği ilkesi kabul edilmiştir.
B - Bu konudaki ilmi görüşler sırasiyle :
a) "Kanun reşit olmayanın rızasiyle kaçırılmasında da umumi adaba riayetesizlik görmüştür. Zira küçüğün tecrübesizliğinden istifade edilmiş bulunmaktadır. Ayrıca aile nizamının gerektirdiği velayet veya vesayet murakabesi, küçüğün rızası ile bertaraf edilmiş olamaz." (Prof. Faruk Erem, Doç.Dr.Nevzat Toroslu, TCK. Hukuku Sahife : 393)
b) "Mağdurun rızası fiil umumi adap ve aile nizamına karşı işlenen cürümlerden olduğundan kaçırma veya alıkoyma suçunu ortadan kaldırmaz. Ancak mağdur ana baba veya vasisinin muvafakatı ile kaçırılmış veya alıkonulmuş ise, fiil suç olmaz, buna göre bu fiil suç olabilmesi fiile mağdurun baba ana veya vasinin muvafakat etmemesi şartına bağlıdır. Ana ve babanın muvafakat hususunda anlaşamamaları halinde ailenin başı baba olduğundan, babanın muvafakatı geçerli olur. Ancak ana baba veya vasinin sonradan şikayetten vazgeçmesi suçun doğumuna engel olmaz." (Dr. Abdullah Pulat Gözübüyük, TCK.Açıklaması Sh. 213.)
c) "Suçun maddi unsuru çocuk üzerinde nüfuz ve idare yetkisine malik bulunanların bu yetkilerine karşı bir tecavüz suretinde gerçekleştiğinden sözü geçen yetkilere malik bulunanlar çocuğun götürülmesine veya alıkonulmasına önceden razı olmuşlar ise suçun maddi unsuru teşekkül failde bulunması gereken şehvet kastı veya evlenme niyeti dolayısiyla genel adaba da aykırı bulunduğundan, nüfuz ve idare yetkisine malik bulunanların rızası ancak suçun işlenmesinden önce verildiği takdirde etkili olur, yoksa suç işlenmeden önce mesela ebeveynin rızası olmadığı halde, bunlar sonradan işlenen kaçırma veya alıkoyma fiiline razı olmuşlarsa maddi unsur gerçekleşmiş suç işlenmiş olur. Nitekim 4. C.D. çok doğru olarak reşit olmayan kimseyi şehvet hissi ile yanında alıkoymak suçunun amme namına takibi icap edip bu suçtan dolayı mağdurun ana ve babasının sonradan vaki muvakatlarının suçu ortadan kaldırmayacağına karar vermiş bulunmaktadır. Yine 4.C.D. bir kararında aynı esası başka bir olay dolayısıyla doğrulamaktadır. Muvafakat alıkoymaya takaddüm etmek icap eder. Yeniden tayin edilecek vaziyetin vuku bulmuş bir alıkoyma muvafakatini kabul re'sen takibe tabi olan suçu vazgeçme ile düşecek mahiyete sokar yoksa suçun kovuşturulması, şikayete bağlı değildir." (Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer - Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler Sahife : 253)
Bu itibarla ve yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın mağdureyi rızasiyle alıkoymasında babasının sarih ve zımmi muvafakati olmadığı; kızının ele geçirilmesinden sonra fiili hali kabul ile sanık hakkında davacı olmadığını bildirdiği anlaşılmasına göre velinin sonradan beliren rızası suçluluğu ortadan kaldırmayacağından C.Savcısının temyiz itirazlarının kabulü ile beraete ilişkin direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
3 - Çoğunluğa karşı olan görüş ise; mağdurenin babası tarafından kızın şehvet hissiyle veya evlenmek maksadiyle alıkonulduğu ileri sürülmemiş ve rıza ve muvafakati bulunmadığından da bahsedilmemiş olması nedeniyle hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği yolundadır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki istek gibi direnme hükmünün bozulmasına 5.4.1976 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy