(765 S. K m. 1, 491, 503)
Dava: Gasptan sanık T., M. ve N.nin yapılan yargılamaları sonunda; hükümlülüklerine ilişkin Keskin Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.9.1976 günlü hüküm sanıkların temyizleri üzerine Yargıtay Altıncı Ceza Dairesince incelenerek, onanmasına dair verilen 30.11.1976 gün ve 6636/6889 sayılı ilâma karşı C.Başsavcılığınca; Altıncı Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılarak hükmün bozulması istemini bildiren 29.12.1976 gün ve 130 sayılı itiraznamesiyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 25.6.1975 günü gece saat 24 sıralarında sanıkların Keskin'in İğdebeli Köyü'nde yol üzerinde bulunan müştekiye ait lokantaya gelip yedikleri yemek ve içtikleri bira bedeli olan 195 lirayı ödemiyerek müştekinin parasını istemesine karşı müştekiyi itip, geldikleri otoya binerek oradan kaçmaları üzerine haklarında gasp suçundan kamu davası açılmış olup, Keskin Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan duruşma sonunda sanıkların eylemleri hırsızlık olarak kabul ve nitelendirilerek sanık N., M. ve T.nin TCK.nun 491/ilk ve son 522, 525 nci maddelerince ve sanık N.nin ayrıca 6085 sayılı Kanunun 60/E maddesine istinaden cezalandırılmasına ve bulunmayan sanık K. ile H. haklarındaki kamu davasının muvakkaten tatiline dair verilen hükmün mahkumiyet kısmının temyizen incelenmesi sanık N., M. ve T. taraflarından istenilmiş olduğu cihetle özel dairece, bu sanıkların temyiz itirazları dosya ve duruşma zabıtnamesi münderecatına toplanıp karar yerinde izah ve münakaşa edilen elverişli delillere ve takdire göre reddedilerek Keskin Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.9.1976 günlü 133/79 sayılı hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
C.Başsavcılığı itirazında özetle; hırsızlığın genel bir tarifi yapılmak surtiyle, bir kimsenin lokantaya girip masaya oturarak ilgilisine yemek ısmarlaması ve bunun üzerine kendisine yemek verilmesinde (sahibinin rızası bulunmamasından) söz edilemeyeceği, burada asıl önemli olanın; müşteri ile lokantacı arasında o anda doğmuş olan dolaylı anlaşma olduğu ve müşterinin lokantaya yemeğini yedikten sonra karşılığını ödeme koşulu ile girdiği, lokantacının da müşterinin parayı ödeyeceği kanısı ile yemek verdiği belirtilip; olayda; (sahibinin rızasının bulunmaması) unsurunun gerçekleşmediğinden ötürü hırsızlık suçunun oluşamıyacağı, olayın dolandırıcılık niteliğinde bulunduğu; zira; mağdurun yanıltılmasında ve diğer bir deyişle hulus ve saffetinden istifadede kullanılan hilenin maddi olmayan yollarla mağduru yanıltan her türlü eylemlerden ibaret olup bu eylemlerin bir gösteri olabileceği gibi gizli davranışlar olarak da belirebileceği ve kişinin para vermeden lokantadan ayrılışında (gizleyiş) ile beliren bir hile bulunduğu ve yanılmanın sanığın eyleminden önce gerçekleşmesi takdirinde dolandırıcılık suçunun oluşacağı açıklanmış ve ilâveten; karşılaştırmalı ceza hukukunda da bedelini ödemeden yemek, yatmak, ulaştırma araçlarından yararlanmak eylemlerinin hırsızlık suçu dışında tutulduğu, örneğin bu eylemlerin İtalyan Ceza Yasasının 641. maddesinde; "hileli ödememe", Fransız Ceza Yasasının 101 nci ve İsviçre Ceza Yasasının 150 nci maddelerinde; "parası yokken kendine yiyecek ısmarlama" ve "İsveç Yasasının 9 ncu faslının ikinci maddesinde; "dolandırıcılık" olarak nitelendirildiği belirtilmiş ve eylemin bir an için hırsızlık kabulü uygun görülse bile karşılıklı saygı kurallarından ileri gelen güveni kötüye kullanma sonucu işlenmiş olması karşısında 491. maddenin 3 sayılı bendinin uygulanması gerektiği öne sürülerek özel daire kararının kaldırılması ve mahkeme kararının kazanılmış hak saklı kalmak suretiyle bozulması istenilmiştir.
Öte yandan; sanıkların savunmalarında ve temyiz isteklerinde eylemlerinin hukuki nitelikte olup bir suç teşkil etmeyeceğine değindikleri ve işin tartışılmasında bir kısım üyelerin de bu görüşe katıldıkları müşahade kılınmıştır.
Bu durumda anlaşmazlık; eylemin bir suç teşkil edip etmediği veya hukuki bir nitelikte mi? bulunduğu suç teşkil ettiği takdirde hırsızlık veya dolandırıcılık niteliğinde mi? olduğu ve hırsızlık kabulü halinde ise; hangi maddenin hangi fıkrasının uygulanması gerektiği konularını kapsamaktadır.
Ve bu arada hemen belirtmelidir ki konunun çözümünde yabancı kaynak ve uygulamalardan ziyade Türk Hukuk sisteminin ve ileri atılımlar içinde bulunan ülkemizin koşullarının gözönünde tutulması daha gerçekçi bir sonuca ulaşmamızı sağlayacaktır.
Ticaret hayatının genişleyip yayılması ve gelişme karşısında ödeme kudreti olmayanların, ticari hayattaki gelenekten yararlanarak, satıcıları, tacirleri dolandırdıkları ve yapılan sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirmemek suretiyle muhataplarını zarara soktukları görülür bir hal almıştır.
Sosyal ve ekonomik koşulların hızla geliştiği ülkemizde yol üzerlerinde dahi binlerce kişinin yararlandığı büyük lokantalar ve oteller açılmakta ve bunları işletenlerle müşteriler arasında karşılıklı emniyet ve nezaketi oluşturan hukuki hiç bir bağ söz konusu olmadan alış veriş yapılmaktadır Artık bu ve benzeri ilişkilerin eskiden olduğu gibi hukuki nitelikte kabulüne olanak yoktur. Geçmiş yıllarda sorunun hukuki nitelikte sayılmasını haklı gösterecek nedenler bulunabilmektedir. Örneğin; bir yerleşim merkezinde bulunan küçük bir lokantada yemek yiyen ve daime izlenmesi mümkün olan kişilerin yemek bedelini ödememesinde nizamı bozucu fevkalade bir ağırlık bulunmadığı, lokanta sahibinin müşterisini tanıyarak ve bilerek rızası tahtında yemek verdiği, kimliği belli kişiyi hukuki yönden takip kolaylığı bulunduğu ve şu suretle hırsızlık suçu unsurlarının tekevvün eylemiyeceği ileri sürülebilir. Keza, bunun gibi hesap tutularak veresiye yenen yemekler dolayısiyla meydana gelen anlaşmazlıkların da hukuki nitelik göstereceği kabul edilmelidir.
Ancak; olayımızda ve benzerlerinde hukukilikten öte muhataplarını zarara sokan, suç kastı taşıyan ve cemiyetin huzurunu bozan hareketlerin mevcudiyeti aşikardır. Değişen koşullar da göz önüne alınmak suretiyle belirtilen eylemlerin suç sınırına girdiğinin kabulü zorunludur ve suçun niteliğinin tayini de ayrı bir önem taşımaktadır.
Yabancı devletlerce de konunun üzerinde durulmuş ve çeşitli hal tarzları önerilmiştir. Bu cümleden olarak; itiraz yazısında da açıklandığı gibi, Fransa ve İsviçre Ceza Yasalarında bu haller için özel hükümler getirilmiş ve İsveç Ceza Yasasında ise, eylem dolandırıcılık olarak nitelendirilmiştir.
Ancak; farklı kültürel, ekonomik ve sosyal düzeydeki bu devletlerin benzer eylemler için özel hükümler koymaları veya eylemi değişik bir nitelikte düşünmüş olmaları hukukumuz yönünden bir fikir ve mukayese imkânı verebilirse de bağlayıcı sayılmasına olanak yoktur. Nitekim; bu konuda Türk Ceza Yasalarında özel bir hüküm mevcut olmadığına göre, sorunun çözümü genel hükümler içinde aranmalıdır.
İtiraz yazısında ileri sürüldüğü gibi eylem bir dolandırıcılık suçu niteliğinde midir? Ceza Kanununun 503 ncü maddesinde ifadesini bulan suçun teşekkülü için bir kimsenin hulus ve saffetinden istifade ederek onu kandıracak mahiyette hile ve sanialar yapılması lazımdır. Saniada daha ziyade maddi, hilede ise; gayri maddi vasıtalar kullanılarak muhatap hataya düşürülmektedir. Majno: "hile, bazan bir gösteriş ve bazen de bir gizleyiş hareketiyle olabilir" demektedir. Hile ve sanianın kandıracak mahiyette olması gerekmektedir. Haksız bir menfaat temini şarttır.
Bu açıklamalara göre; olayımızda dolandırıcılık suçunun tekevvün eylediğini iddia etmeye imkan yoktur. Zira; ortada suç öncesinde sanıklar tarafından yapılmış bir hile ve sania bulunmadığı gibi, niyetlerini saklayarak yemeğe koyulma gizli bir hile olarak kabul edilse dahi her uğrayan kişiye yemek arzetme durumunda olan muhatabın kandırılarak hataya düşürülmüş olması söz konusu değildir.
Giderek; olay hırsızlık yönünden incelenmeye tabi tutulduğu takdirde; bilindiği gibi kanunumuzun 491. maddesinin ilk fıkrasında tarifi yapılan hırsızlık; başkasının taşınabilir malını rızası olmaksızın ve faydalanmak maksadiyle bulunduğu yerden almaktır. Suçun unsurları: Malın taşınabilir olması, başkasına ait bulunması, sahibinin rızası olmaması ve bulunduğu yerden faydalanmak maksadiyle alınmış olmasıdır. Olaya uygulandığında; rızası olmaması koşulu dışındaki öteki unsurların vücut bulduğu kuşkusuzdur. Burada en önemli husus "sahibinin rızası olmaması" unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Soruya olumlu cevap verilebildiğinde sorun çözülecek ve eylemde hırsızlık suçu oluşacaktır. İlk bakışta bu unsurun gerçekleşmediği izlenimi edinilmektedir. Ancak dikkatli bir inceleme bizi, bu izlenimin bir görüntüden ibaret olduğuna hatalı bulunduğuna ve daha başka veriler dolayısiyla gerçeğin bu izlenim doğrultusunda olmadığına götürecektir. Nitekim; lokanta işleticisinin sanıklara yemek vermesinde başlangıçta bir rıza mevcut ise de, gerçek anlamda bir rıza olmayıp yemek bedelinin ödenmesi koşuluna bağlı bir arz ve takdimden ibarettir. Sanıklarda bedelin ödenmemesi niyeti doğduğu anda saklı tutulan rıza da; henüz müsbet bir hareketle teyit edilmese dahi, ortadan kalkmış olacak ve çalma suçu tüm unsurları ile oluşacaktır. Benzin istasyonundan arabasına benzin doldurup bedelini ödemeden uzaklaşan ve Gima gibi umumi mağazalarda teşhir edilen ihtiyaç maddelerinin parasını kasaya ödemeden ayrılıp giden kişinin eylemi uygulamalara göre ve münakaşasız bir şekilde hırsızlık kabul edilmektedir. İnceleme konusu olay bunlardan farklı bir niteliği haiz değildir. Ve bu eylem de gerçek yönü itibariyle hırsızlık sayılmalıdır.
İmdi; geriye sadece bir sorun kalmaktadır. O da bu hırsızlık T.C.K.nun 491. maddesinin ilk fıkrasında açıklandığı gibi basit bir hırsızlık mıdır? Yoksa itirazda ileri sürüldüğü gibi maddenin 3 üncü bendinde ifadesini bulan vasıflı bir hırsızlık mıdır?
Bilindiği üzere, hırsızlık; hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak siyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında işlenirse 3 ncü bend uygulanacaktır.
Olayda lokanta sahibi ile müşteri olan sanıklar arasında doğrudan bu tarife uygun bir ilişki zinciri yoktur. Sanıklara müteveccih bir itimat söz konusu değildir. Lokantaya gelen her kişiye uygulanan bir arzdan ibaret ve satış icaplarından doğan davranışı dar anlamda yorumlayarak sanıklara gösterilmiş özel bir itimat saymağa mahal görülmemektedir. Bu hırsızlık hukuki olduğu dahi iddia edilebilen ve açıklanan nedenlerden ötürü özelliği olan bir hırsızlıktır. Ve en hafif müeyyideyi içeren T.C.K.nun 491 nci maddesinin ilk fıkrası içinde mütalaa edilmelidir.
Bu itibarla; mahkemenin bu doğrultudaki uygulamasını kabul eden özel daire onama kararında yasaya aykırı bir yön görülmediğinden C.Başsavcılık itirazının reddine karar verilmelidir.
2- Çoğunluğa karşı olan görüş ise; lokantada yemek yedikten sonra parasını ödemeden ayrılan sanıkların eyleminde dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı hususundaki çoğunluk görüşünün paylaşıldığı, ancak eylemin hırsızlık suçunu da oluşturmadığı, şöyle ki; T.C.K.nun 491. maddesinin ilk fıkrasında tarifini bulan hırsızlık suçunun olayda var sayılabilmesi için lokanta sahibinin taşınabilir "malının" onun "rızası olmaksızın.... bulunduğu yerden alınması" lazımdır. Ayrıca bu almak keyfiyeti "faydalanma" maksadına da yönelik olacaktır. Olayda ise lokanta sahibinin, müşterisi olan sanıklara karşı yemekleri almak hususunda rızasının yokluğu söz konusu olmayıp, aksine almağa, yiyip tüketmeye muvafakatı vardır. Taraflar arasındaki anlaşmazlık paranın süresinde ödenmemesinden ibarettir. Çoğunluk görüşüne göre paranın ödenmemesi ile hırsızlık suçu tamamlanmış olmaktadır. Oysa bu görüş 523. maddeye de ters düşmektedir. Söz konusu maddeye göre; "rızasının tamamen tazmin edilmesi" suçluluğu ortadan kaldırmayıp, belli oranlarda cezadan indirmeyi gerektirmektedir. Olayımızda ise ödemeye, suçu ve anlaşmazlığı ortadan kaldırır.
Eylemin olumsuz bir davranış bulunduğu toplumun bazı kesimlerinde tedirginlik yarattığı, önlenmesinin bu kimselerde güven ve rahatlık yaratacağı kuşkusuzdur. Ancak bu günkü hukuksal düzen içerisinde sorunun çözümüne cezai açıdan değil, hukuki açıdan bakmak gerekmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki T.C.K.nun 1 nci maddesine göre "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" Eğer eylemin suç sayılıp sayılamıyacağı kuşkulu ise, yasa bunu "sarih" bir biçimde suç saymıyorsa böyle bir eylem "yorum" ya da "kıyas" yolu ile cezai yaptırım altına alınamaz.
Öğretide "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralının Türk Ceza Hukukunda Devletin ve yargıcın karşısında fertlerin kamu haklarının teminatı bulunduğu duraksamaya yer vermeyecek bir gerçektir. (Prof.Eren-Türk Ceza Hukuku 1966 C.1. S.44).
Ceza Hukukunda yorum, cezalı maddelerin "metin"leri ile sınırlıdır. Şüphenin sanık yararına yorumlanması gerekir. Yorum yolu ile yasa boşluğu doldurulamaz. Yasa boşluğunu doldurmayı amaçlıyan "kıyas" hukuksal alanda geçerli olup ceza hukukunda başvurulabilir yöntem değildir. Toplumda yarattığı tedirginlik, ağırlığı ne olursa olsun yasanın açık olarak suç saymadığı bir eylem cezalandırılamaz. (manası vazıh ve şüphe dışı bir metni, mesela "bir fiili cezasız bırakmanın imkansız olacağı" kamu faydasının o fiilin cezalandırılmasını istediği) gibi mülahazalarla anlamından ayrılarak ona dahi olmayan fiilere tatbik etmek doğru değildir. (Aynı eser S. 55).
Kaldı ki mehaz İtalyan Ceza Kanunu ile Fransa, Almanya gibi bazı batı devletlerinin ceza yasalarında bu tür suçlar hırsızlık suçundan ayrı olarak düşünülmüş, ayrı cezai yaptırım altına alınmış ve bu bazılarında da takibi yazılı şikayete tabi tutulmuştur. Eğer bu suçların hırsızlık olarak tanımlanmalarına hukuksal olarak var olsa idi ayrı suçlar olarak kabul edilmelerine gerek kalmazdı.
Şu hale göre ortada bir yasa boşluğu bulunduğu, bu boşluğun doldurulmasının yasama organına ait olduğu, sanıkların beliren eylemleri suç olmadığından itiraznamenin bu yönden kabulü ile onama kararının kaldırılması, mahkeme hükmünün bozulması ve usulün 322. maddesine göre de sanıkların beraetlerine karar verilmesi şeklindedir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Başsavcılık itirazının REDDİNE 24.01.1977 gününde yasal çoğunluk sağlanamadığından 07.02.1977 günü yapılan ikinci müzakerede yarıdan bir fazlayı geçen oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy