(765 S. K. m.448, 453)
Dava: Gayrimeşru cinsi münasebet neticesi (A) dan meydana gelen çocuğunu kasten öldürmekten sanık (N)'nin TCK.nun 448, 59/2, 31, 33, 40. maddeleri uyarınca 20 yıl Ağır hapis ve fen cezalar ile mahkumiyetine dair (Artvin Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 14.10.1976 gün ve 78/59 sayılı hüküm resen temyize tabi olmakla beraber sanığın da temyizi üzerine Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek 9.2.1977 gün ve 3957/419 sayılı ilamiyla bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeyi kapsayan 9.6.1977 gün ve 21/37 sayılı son hükmün resen temyize tabi olmakla beraber Yargıtay'ca incelenmesi C. Savcısı ve sanık tarafından da süresinde istenilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığının hükmün bozulması istemini bildiren 3.10. 1977 gün ve 1-1977/2773 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Gayrimeşru cinsi münasebet neticesi (A) dan meydana gelen bir hafta on günlük çocuğunu kasten öldürmekten sanık (N) nin TCK.nun 448, 59/2, 31, 33, 40 maddeleri uyarınca yirmi yıl ağır hapis ve fen cezalar ile mahkumiyetine ilişkin hükmü özel daire özetle; evli olduğu halde müdahil (A) ile ilişki kurmuş bulunan sanığın; 30.1.1975 günü kendi sulbünden meydana gelen çocuğu 3.2. 1975 tarihinde hastaneye gelerek müdahil ile birlikte hastahaneden çıkardığının hükme dayanarak alınan delillerle kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı çoğunluk oyları ile kabul edilmiş ise de Üyelerden (İ.U.) ile (A.S.S.) doğumunun 4. gününde öldürdüğü anlaşılmasına göre mahkemenin kabul ve uygulamasını yerinde görerek hükmün onanması oyunda birleştikleri halde Üyelerden (O.M.K.) çocuğun yeni doğmuş sayılacağı, evli bulunan ve öğretmen olan sanığın sulbünden gelen bu cenini kendi namus ve haysiyetini korumak düşüncesiyle ortadan kaldırdığının kabulü hak ve adalet düşüncelerine daha uygun düşeceği düşüncesinde oyunu kullanması ve Başkan (A.Ö.E.) ile Üye (I.0.) ise; Hopa'da denizden çıkarılan ve bir hafta on günlük olduğu anlaşılan cesedin müdahilden alındığı tarihte en çok 4. gününde olan cenine ait olabileceğinin kabulüne olanak bulunmadığı ve sanığın yeni doğan çocuğunu öldürdüğünün sabit kabul edilemeyeceği cihetle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekeceği düşünce ve oyunu açıklamaları üzerine CMUK.nun 385/1. maddesi uyarınca en aleyhteki oyların Üye (O.M.K.) nın oyuna katılması suretiyle sanığa TCK.nun 453 ile ceza tayini gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması yasaya aykırı olduğu nedeniyle bozmuş mahkeme, ise özetle; sanık tarafından öldürülerek denize atıldığı ve dosyada toplanan bütün delillerle sabit olan maktül çocuğun 5-6 günlükken öldürülmüş olması itibariyle yeni doğmuş sayılamıyacağı ayrıca 453. maddede yazılı suçun teşekkülü için failde özel bir sıfatın varlığı arandığı, öldürülen çocuğun bizzat failin veya failin karısının veya anasının yahut kız kardeşinin veya kızının ve torununun yahut kız evlatlığının doğurduğu bir çocuk olması gerektiği, maddedeki fail tabirinden maksat çocuğun anası tarafından öldürülmüş olması hali olduğu, sanıkla maktülün anası arasında resmi nikah bulunmadığı, erkek olan sanığın mezkür madde gereğince fail sayılabilmesi için kendi karısının gayri meşru münasebetinden olan yeni doğmuş çocuğu öldürmesi gerektiği, bu nedenle sanığın olayda şeref ve haysiyetinin kurtarılması bahis konusu olamıyacağı vb. gerekçelerle eski hükümde oy çokluğu ile direnmiştir.
1- Dosya münderecatına, şahadete, toplanan delillere ve savunmaya göre; Borçka İlçesi Camili Bucağı Köyü İlkokulu Öğretmeni olan ve başkasiyle evli bulunan sanığın aynı köyden 16.1.1955 doğumlu bakire (A) ile gayri meşru ilişki kurduğu, halime kalan müdahilin bu durumu bir müddet yakınlarından gizlediği, Murgul'a ablasının yanına gidip orada bir süre kalan müdahilin sancılanması üzerine 30.1.1975 tarihinde Artvin Devlet Hastanesi'ne yatırılarak bir erkek çocuk dünyaya getirdiği, bir kaç gün sonra doğum olayının köyde duyulması üzerine sanık (N)nin yanında kardeşi (S) ve müdahilin kardeşleri (R), (Ş) bulunduğu halde gece saat 01.00 sıralarında yaya olarak Borçka'ya, oradan da Artvine gelip 3.2. 1975 günü müdahili hastanede ziyaret ettiği, hastanede sanığın nisaiye mütehassısı (H)nin yanında ve beraber geldiği kişilerin huzurunda müdahilin doğurduğu çocuğu kabul ettiğini söylediği, müteakiben müdahil ile çocuğu İzmit'e götüreceğinden bahisle hastaneden çıkarıp Hopa İlçesi'ne getirdiği, orada müdahile " (A) sen sakatsın çocuğu kayıramazsın yani bakamazsın ben bu çocuğu götürüp Hopa'da yetimhaneye teslim edip geleyim, dört ay sonra gelir alırız" diyerek çocuğu alıp götürdüğü, üç saat sonra otele geldiği, ve "Çocuğu yetimhaneye teslim ettim" dediği, oradan müdahili Arhavi'ye bir otele getirerek geceyi otelde geçirdikleri, sanığın sabaha kadar ağladığı ve bu arada müdahile "Senin bir suçun yoktur (A) bütün günahlar benim" dediği, sabahleyin müdahil ile birlikte bir otobüse binerek İzmit'e gittikleri, orada müdahili amcasının oğlu (Şanin evine bırakıp yalnız olarak Borçka'ya döndüğü, Borçka'da kendisini gören kardeşi (S)ye " (A)yı İzmit'e bıraktım... Hopa'ya giderken çocuk hasta oldu öldü" dediği, müteakiben köye gelip görevine devam ettiği, bir süre sonra sanığın isteği üzerine kardeşi (S) nın İzmit'e giderek müdahil (A)yı kalmakta olduğu (S)nın evinden alıp Murgul'a getirdiği yollar karla kaplı olduğu için bir müddet burada bir akrabasının evinde kalan müdahilin bilahare yine (S) tarafından Maral Köyüne getirildiği, sanığın köyde müdahili hoca nikahı ile evine aldığı, bir hafta sonra sanığın "çocuğu getireceğinden" bahisle köyden çıkıp gittiği, öte yandan 8.2. 1975 günü saat 9.00 sıralarında Hopa İlçesi Esen kıyı Köyü civarında sahilde bir çocuk cesedi bulunduğu Hopa Sağlık Merkezi'ne getirilen ceset üzerinde yapılan muayenede; 50 cm. boyunda ve 2,5-3 kg. ağırlığında, tahminen bir hafta veya on günlük normal doğmuş bir erkek bebeği olduğu, başta kemikler birbiri üzerine süper poze yaygın ekimozlar, sağ gözde şişme, ekimoz, burun ve ağız çevresinde, morarma boyunda 3 cm. genişlikte ön tarafta siy yon tarzında morarma, göbeğinin düşmüş testislerinin scrotüma inmiş bulunduğu, cesetin suya ölü olarak atılmış olduğu, ölümün kafa travması sonucu meydana geldiği tespit edildiği, bu nedenle önce Hopa C. Savcılığınca çevrede bu olayın faili araştırılmakta iken, bilahere müdahilin babası (H.A.)nın 22.7. 1975 günlü dilekçe ile Borçka C. Savcılığı'na vaki müracaatında; sanık (N)nin yetimhaneye bıraktığını söylediği çocuğu getirmesi istenilince köyden kaçmış olduğunu bildirmesi ve müdahilin kardeşi (Ş) nın de 5 Mart 1975 tarihli Günaydın Gazetesi'nde yayınlanan bu konudaki habere dayanarak sanık hakkında ihbarda bulunması üzerine Borçka C. Savcılığınca da soruşturmayı geçildiği, sonradan her iki evrakın irtibat nedeniyle birleştirildiği böylece öldürme olayı ile ilişkisi tespit edilen ve bu nedenle aranmakta bulunan sanığın 3.8.1975 günü kardeşi (5) ile birlikte Camili Bucağı Sağlık Ocağı yakınında bir pikaptan inerek pikabın gittiği istikamette şüphe çekici bir durumda yürüdüğü sırada jandarmaca yakalandığı, herne kadar sanık savunmalarında müsnet suçu kabul etmemiş ise de; müdahilin soruşturma safahatında değişmeyen beyanları ile tanıklar (H), (Ş), (R), (5), (K) ve (Ş.Y.) nın ifadeleri ve sanığın da mağdure ile cinsi ilişkide bulunduğu, doğumdan sonra hastahaneye ziyarete geldiği ve sonradan hoca nikahı yaptırıp müdahılı evine aldığı yolundaki beyanları ve olaydan sonraki endişeli davranışları muvacehesinde sanığın müdahil ile birlikte hastahaneden çıkardığı çocuğu yetiştirme yurduna götürmek bahanesiyle Hopa'da öldürerek denize attığı anlaşılmış bulunmaktadır.
Fiilin sütunu yönünde özel daire ile mahalli mahkeme arasında bir uyuşmazlık yoktur uyuşmazlık konusu suç vasfına yöneliktir.
Artvin Devlet Hastahanesi tıbbi müşahade ve muayene kağıdı ile hasta tabelasında (A)nın 30.1.1975 günü saat 4.00 de sancılı olarak Nisaiye servisine getirildiği, aynı gün saat 10.30 da canlı bir erkek çocuğu (2500-50)doğurduğu 3.2.1975 günü şifa ile çıktığı hasta tabelasının (Büyük-Orta... Küçük) sütunu karşısında (Doğum canlı erkek 2900-50) yazılı olduğu görülmüştür.
TCK.nun 453. maddesi 1933 tarihinde 2275 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önce mehaz kanundaki kayıtları ihtiva etmekte idi. Maddenin önceki şekli aynen şöyledir. (Kasten katil cürmü, failin veya karısının veya anasının veya kızının ve torununun veya evlatlık kızının veya kızkardeşinin namusunu kurtarmak için veledi zina aleyhine nüfus siciline kaydından evvel ve doğmasından beş gün zarfında işlenmiş ise fail ... cezalandırılır).
Sözü geçen maddenin tadil gerekçesinde (Ceza Kanununun 453. maddesinin değiştirilmesini encümen lüzumlu bulmuştur. Bu maddede sayılan hısım ve akrabanın mahza haysiyet ve şeref kurtarmak saikiyle evlilik mahsülü olmayan bir çocuğu öldürmek fiilinden dolayı katilin hafif cezaya mahkum olması için çocuğun nüfus siciline kaydından evvel ve doğumundan beş gün içinde olmak üzere bir kayıt yazılı bulunmaktadır. Halbuki bu fiilde failin hafif cezaya uğraması ancak bir ailenin haysiyetini kıracak gayrimeşru bir çocuğun doğması anında irade üzerinde yapacağı tesir nazan itibara alınarak tecviz edilmiş olup doğduktan beş gün içinde öldürme fiili olursa bunun yine bir muhaffif sebep telakkisi kabule değer bir mülahaza olmayacağından zikrolunan kayıtlar maddeden çıkarılmış ve yalnız o kabil çocuğun doğarken veya doğar doğmaz öldürüldüğü halde hafif ceza verilmesi muvafık görülmüş ve madde ona göre kaleme alınmış) olduğu belirtilmiştir.
Anılan madde 2275 sayılı Kanunla değiştirilerek (Kasten katil cürmü failin veya karısının yahut anasının veya kızının ve torununun yahut kız evlatlığının veya kızkardeşinin haysiyet ve namusunu kurtarmak için yeni doğmuş çocuk aleyhine işlenmiş ise fail cezalandırılır) şekline getirilmiştir.
Görülüyor ki maddenin ilk şeklinde mevcut "nüfus siciline kaydından evvel ve doğumundan beş gün zarfında" deyimi son değişiklikle "yeni doğmuş" biçimine geçirilmiş ve bu da gerekçede açıklandığı üzere çocuğun "doğarken veya doğar doğmaz" öldürülmesi halini istihdaf etmiş olması itibariyle olayda TCK.nun 453. maddesinin uygulama yeri yoktur.
Öte yandan kanun "failin" deyimi ile çocuğun anası tarafından öldürülmesi haline işaret etmiştir. Madde hükmü, namusunu kurtarmak için ancak anaya ve yakın akrabaya cezadan indirimi kabul etmiştir. (Majno Ceza Kanunu şerhi C : 3, sahife : 237).
Başkası ile evli olan ve çocuğun annesinin meşru kocası bulunmayan sanığın, maddede tadad olunan kişiler arasında mütalaa edilmesi mümkün değildir. Bu yönden de olayda TCK.nun 453. maddesinin uygulanması mümkün görülmemiştir.
Bu nedenlerle sanığın eylemi, TCK.nun 448. maddesini ihlal niteliğinde olup direnme kararı doğru ve kanuna uygun bulunmuştur.
Bu itibarla C. Savcısı ile sanık vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle kendiliğinden de temyize tabi bulunan direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
2- Çoğunluk kararına katılmayan görüş
a) Üyelerden (B.A.), (O.M.K.) ve (N.Y.); Dosyaya ve özel daire kararında açıklanan gerekçeye göre; sanığa TCK.nun 453. maddesi ile ceza tayini gerektiği,
b) Üye (I.0.) ise; müdahilden doğan çocuğun sanıktan olma bulunduğu ve sanık tarafından otele yerleştirilen müdahilden bir yetimhaneye götürülmek vaadi ile ondan alındığı hususlarını sabit kabul etmekle beraber, Hopa'da denizden çıkarılan ve bir hafta on günlük olduğu tabip tarafından tespit olunan çocuğun, müdahilden alındığı tarihte 4. gününde olan çocuğa ait olabileceğinin kabulünde olanak bulunmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi icabettiği,
Cihetle direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi yolunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kendiliğinden de temyize tabi bulunan direnme hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olanak ONANMASINA) gereksiz yatırılan depo parasının iadesine 19. 12. 1977 tarihinde yasal çoğunluk sağlanamadığından 23.1.1978 gününde yapılan ikinci toplantıda bulunanların yandan bin fazlasını geçen çoğunlukla karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy