(765 S. K. m. 61, 456, 457)
Dava: Müessir fiile eksik derecede teşebbüsten sanık (S) TCK.nun 456/4. maddeleriyle 2 ay hapsine ve suç eksik teşebbüs aşamasında kaldığından TCK.nun 61. maddesi gereğince 1/2 oranında indirilerek sanığın bir ay süreyle hapsine, eylem silahtan sayılan girebi ile işlendiğinden TCK.nun 457/1. maddesiyle ceza 1/3 oranında artırılarak 1 ay 10 gün süre ile hapsine ilişkin hükmü Özel Daire yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye hakimin kanaat ve takdirine göre isteğe aykırı olarak onanmıştır.
C.Başsavcılığı 13.7.1977 gün ve 62 sayılı itirazında Yerel mahkeme sanığın cezasını hiçbir gerekçe göstermeksizin TCK.nun 61. maddesinde öngörülen indirme oranının üst sınırını aşarak uygulama yapmış sonuçta sanığa fazla ceza vermiştir.
Bilindiği üzere, "bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" ilkesi Anayasa'nın 135/son maddesinde yer almış, CUMK.nun bu doğrultuda değiştirilen 32. maddesinde, hiçbir yoruma yer bırakmayacak biçimde muhalefet şerhleri dahil olmak üzere her türlü mahkeme kararının gerekçeli olmasını öngörmüştür. Amacı son çözümde işlenen suça ve sanığın kişiliğine uygun bir cezanın mahkemece takdirini sağlamak adalete aykırı düşen keyfiliği önlemektir. Hak ve nesafet kurallarını gözeterek takdirini kullanacak olan hakimin bu takdir hakkını kullandığını göstermesi gerekir.
Takdir hakkının kullanıldığının karar yerinde gösterilmediği hallerde, suçun cezasının ona uygun bulunan alt sınırlarda öngörülen miktarda olduğunu kabule zorunluk vardır. Nitekim, 7.3.1977 gün ve 83/104 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı da bu görüşü benimsemiş bulunmaktadır. Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün tebliğname doğrultusunda bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Mahkeme TCK.nun 61. maddesini uygularken sanığın cezasından yarı oranında bir indirim yapmış, bu hususta takdir yetkisini kullandığını açıklamamıştır. Bu madde kanunen muayyen olan cezanın yarısından üçte ikisine kadarının indirileceği hükme bağlanmış veya en çok orandaki indirmelerden takdir ettiğini ve bu yetkisini kullandığını hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklamalıdır. Yaptığı takdirin dosyaya uygun bulunması gerekir. Hal böyle olunca ayrıca bir gerekçe gösterilmesine lüzum kalmayacaktır.
Bu itibarla itiraz yerinde görüldüğünden kabulüne özel daire onama kararının kaldırılmasına yerel mahkeme hükmünün TCK.nun 61. maddesince cezadan yarı oranda indirme yapılırken takdire dayanılmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.
İtirazın kabulü görüşünde bulunan üyelerden (A.Ö.E.) (O.E.) ve (O.M.K.) Yerel Mahkeme hükmünün sanığın cezasından indirme yapılırken takdire dayanılması yeterli olmayıp Anayasa'nın 135, CMUK.nun 32. maddesince gerekçe gösterilmesi de zorunlu bulunduğundan yerel mahkeme hükmünün bu sebepten bozulması yolunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın kabulüne ikinci Ceza Dairesinin 28.6.1977 gün ve 5450 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCK.nun 61. maddesince cezadan yarı oranda indirme yapılırken takdire dayanılmamış bulunmasından dolayı BOZULMASINA, depo parasının geri verilmesine 26.9.1977 gününde itirazın kabulünde oybirliği ve bozma sebebinde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy