(765 S. K. m. 64, 65)
Dava: Adam öldürme suçuna iştirakten sanık R.'nin beraatına dair Adıyaman Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 28.12.1976 gün ve 153/217 sayılı hüküm müdahilin temyizi üzerine Yargıtay Birinci Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 14.11.1977 gün ve 123/141 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi müdahil tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş ve koşulu da yerine getirilmiş olduğundan dosya C. Başsavcılığının hükmün bozulması istemini bildiren 12.1.1978 gün ve 1978/1 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Adam öldürmek suçuna iştirakten sanık R.'nin beraatına ilişkin hüküm; özel dairece: (Mağdur M.'nin beyanını doğrulayan tanık E., M. A. ve İ.'nin şahadetine nazaran sanık R.'nin ne duruyorsun vur dediği ve diğer sanık A.'nın ağabeysinin bu teşviki ile maktulü öldürdüğü anlaşıldığına göre sanık R.'nin TCK. nun 65/1. kapsamında eyleme fer'an iştiraki tezahür etmişken, bu müsbet şahadet karar yerinde usulen red ve tatil edilmeden bu sanığın üzerine atılan suçu işlediği sabit olmadığı gibi dosyaya ve delillere ters düşen bir gerekçe ile yazılı şekilde beraatına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmuş; mahalli mahkeme ise bazı düşüncelerle önceki hükümde direnmiştir.
Dosyaya, oluşa, mevcut delillere göre:
Olay yeri ve aslında devlet ormanı olan köyün civarındaki meşelikte her iki taraf da mülkiyet iddia ettikleri, olay günü meşelikten odun kesmek yüzünden sanık A. ile tanık E.' arasında münakaşa ve kavga olduğu, A.'nın ben size gösteririm diyerek ve yakındaki köye giderek av tüfeğini ve ağabeysi sanık R.'yi yanına alıp tekrar olay yerine geldikleri, bu sırada söz konusu kavgayı haber alan mağdur M.'nin maktul ve tanıklar M. A. ile İ.'nin de olay yerine geldikleri, sanık R. mağdurla kavgaya tutuşarak elindeki tahta ile mağdura vurduğu, araya girip kavgayı ayırmak isteyen maktulü gören ve hasım aileye mensup olması nedeniyle O'nu da hasım telakki eden sanık R., elinde tüfekle olay yerindeki asli fail kardeşi A.'ya Dinini s..k.. ettiğim, ne duruyorsun o tüfeği getirdin, vur deyince sanık A.'nın da, bu durum karşısında olay yerinden kaçmak isteyen maktule, arkasından tüfeği tevcih ile bir el ateş ederek otopsi tutanağında belirtildiği üzere vurduğu ve yere düşen maktulün orada öldüğü anlaşılmaktadır.
Mahalli mahkemenin direnme kararında; sanık R.'nin mağdur ile kavga ettiği, boğuştuğu esnada kardeşi A.'ya ne duruyorsun, vur dediğinin bir gerçek olduğu kabul edilerek kavga sırasında olay yerine gelen maktulü görüp görmediğinin belli olmadığı belirtilmekte ise de; bu kabul şeklinin yukarıda açıklanan oluşa ve tanık beyanlarına uygun olmadığı görülmüştür. Sanık R., mağdur ile kavga ettiği sırada, maktulün olay yerine gelip ayırmak için araya girmek istediğini gördüğünde kardeşine ne duruyorsun vur diyerek asli failin suçu işleme kararını uygulamaya sürüklemiş, Onu teşvik ederek eyleme fer'i fail olarak iştirak etmiştir.
Yine direnme kararı gerekçesinde sanık R.'nin diğer sanığı daha önceden azmettirdiği hususunda delil elde edilemediği ileri sürülmektedir. Bilindiği üzere Azmettirme ile teşvik farklı nitelikleri olan müesseselerdir. Azmettirme, bir kimsenin iradesi üzerine müessir etken olarak ona belirli bir suçu işlemeye karar verdirmek demektir. Bu niteliği ile azmettirmede mukaddem önceki bir anlaşma söz konusu olabilir. Halbuki teşvik ise, failde suçu işleme kararı mevcut olması itibariyle azmettirmekten ayrılır. Teşvik, suçun yerine getirilmesiyle icrası ile ilgilidir. Teşvik, failin suçu işleme kararını desteklemek ve O'nu kararını uygulamaya sürüklemektir. Şu halde teşvik eden, suçun yerine getirilmesinde icrasında parmağı olan kimse olup iştiraki icraya münhasırdır, önceki bir anlaşmaya gerek yoktur. Bu nedenle fer'i fail sanık R.'nin av tüfeği ile olay yerine gelmiş olan asli fail kardeşi sanık A.'ye ne duruyorsun o tüfeği getirdin vur demesi ile teşvik suçu oluşmuştur. Zira R., bu sözleri ile, asli faili mevcut kararını yerine getirmeye yöneltmiş, A.' da bu teşvike uyarak av tüfeğini ateşleyip maktulü öldürmüştür.
Mahkeme direnme kararı gerekçesinde ayrıca: Sanığın R.'nin saldırıya maruz kaldığı bir sırada dayak yemesinin etkisi altında ve kardeşini dövenlerin iki kişi bulunması karşısında iç güdüsü ile ve yardıma çağırma kasdı ile diğer sanığa ne duruyorsun vur dediği ve bu kasıt altında yardım talep ettiği belirtilmektedir. Bu gerekçe oluşa tamamen aykırı görülmüştür. Gerçekten sanık R. savunmasında olay yerine gitmediğini, olaya karışmadığını beyan ettiği gibi dövüldüğü yolunda da hiçbir iddia ileri sürmemiştir. Kaldı ki R. dayak yememekte; aksine ilk kavgadan sonra köye gidip av tüfeğini alıp tekrar dönen kardeşi ile birlikte olay yerine gelerek mağdur ile kavga etmekte ve elindeki tahta ile O'nu yaralamaktadır. Şu halde mütecaviz durumda olan sanık R.'dir. Maktul ise kavgaya katılmamış, sadece aracı olmak istemiştir. Kaldı ki yardım isteğini belirten yetiş kurtar gibi sözler yerine ne duruyorsun vur sözünden yardım istediği anlamını çıkarmaya olanak yoktur.
Bu itibarla özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken dayanaksız gerekçe ile önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırı, müdahilin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki isteme uygun olarak direnme hükmünün BOZULMASINA, depo parasının geri verilmesine, 20.03.1978 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy