(765 S. K. m. 51)
Dava: Öldürmeye teşebbüs suçundan sanık Naci'nin hükümlülüğüne dair Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.4.1978 gün ve 62/94 sayılı hüküm müdahilin temyizi üzerine Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 27.9.1978 gün ve 273/260 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi müdahil tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş ve koşuluda yerine getirilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 18.12.1978 gün ve 1/5147 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Öldürmeye teşebbüs suçundan sanık Naci'nin bozmaya uyularak TCK.nun 456/2, 457/1, 51/2, 54/3, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4/1 ve 6. maddeleri ile mahkumiyetine ve cezasının ertelenmesine ilişkin hüküm; özel dairece (olay günü mağdurdan gelen haksız hareket sanığı adiyen dövmekten ibaret olmasına göre tahrikin hafif olduğunun kabulü yerinde olacak iken, ağır olarak nitelendirilerek 51/1 yerine 51/2. maddenin uygulanması...) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel mahkeme ise : Tahrikin unsurunun yara berenin büyüklüğü, küçüklüğü değil, husule gelen gazap ve elem olduğunu, derecesini takdir yetkisinin de mahkemeye ait bulunduğu, olayda kendisinden yaşça ve bedence büyük olan mağdurun sanığa sebepsiz yere vurmasından husule gelen manevi elemin kuşkusuz maddi elem ve gazaptan fazla olduğunu, mahkemenin de bu manevi elemin ağırlığını gözönünde aldığını, vesaire belirterek önceki hükümde direnme kararı verilmiştir.
Görüldüğü üzere özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık sadece tahrikin derecesine ilişkin bulunmaktadır.
Dosyaya, oluşa ve delillere göre : Olay günü arkadaşı tanık Şahin ile birlikte gezmekte olan sanıkla karşılaşan mağdurun sebepsiz yere sanığın üzerine hücum ederek onu iş ve gücüne engel olmayacak ve sağ kol dirseğinde cilde ait bir sıyrık oluşturacak biçimde adiyen tokatla dövmeye başladığı, tanık Şahin'in araya girip ayırmak istemesine rağmen bunu başaramadığı, bu sırada sanığın cebinden çıkardığı tek yüzlü küçük çakı bıcağını sallayarak mağduru hayati tehlike geçirecek, 25 gün iş ve gücünden kalacak biçimde batından yaraladığı anlaşılmaktadır.
Çok kısa bir tarifle haksız tahrik; failin, haksız bir fiilin meydana getirdiği gazap veya şiddetli bir elemin etkisi altında bir suç işlemesidir. Haksız fiillerin neler olduğu yasada belirtilmediği gazap ve elem gibi iki sebepten husule gelen bu mazeretin kabulü ve bunun sanık üzerindeki etkisi de kronometre veya benzeri bir ölçü aleti ile ölçülemez. "Tahrik hususunda hükme medar olacak kıstaslar... mazeret sebebinin hukuki ve ahlaki mahiyetinde aranmalıdır" (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Cilt: 1, SH. 230, Ankara : 1977).
Yasada tahrikin, hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinden söz edilmiş; fakat birbirinden ayırdedilmesini sağlayacak kesin bir kıstas veya tahdit konulmamıştır. "Ağır ve şiddetli "olursa denilmekle yetinilmiştir. O halde tahrikin derecesinin takdiri hakime ait bulunmaktadır. Yargıtay'ın kararlılık gösteren içtihadına göre, eğer haksız fiil niteliği ve işleniş biçimi itibariyle önemli boyutlara ulaşmışsa, tahrik ağırdır. Aksi halde yani bu boyutlara ulaşmayan tahrikin hafif kabul edilmesi zorunludur. Gerçekten meşru müdafaa niteliği olmayan ağır müessir fiillerde kabul edilecek bir tahrik derecesi bulunmayacaktır.
Bu genel açıklamadan sonra olayımıza dönülecek olursa; mağdurun olaya sebep olan eylemi ile sanığın işlediği suç arasında ağır ve haksız tahrikin kabulüne gerektirecek nitelikte bir fiilin vuku bulmadığı, ancak sanığın iş ve gücünden kalmayacak biçimde tokatla dövülmesi sonucu haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap ve şedit bir elemin etkisi altında mağduru yaraladığı anlaşılmasına göre TCK.nun hafif tahrike ilişkin 51/1. maddesinin uygulanması gereklidir.
Bu nedenle, özel daire bozma ilamı yerinde olup uyulması gerekirken yazılı düşüncelerle önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden müdahil vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk kararına katılmayan üyeler; mahkeme kararındaki gerekçeyi benimsiyerek ve mahkemenin küçük olan sanıkla yüzyüze olduğunu, böylece haksız eylemin niteliği ve işleniş biçimini de göz önüne alarak takdir hakkını kullandığını ve bu takdirinde de bir isabetsizlik bulunmadığını ileri sürerek direnme hükmünün onanması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki isteme uygun olarak direnme hükmünün BOZULMASINA, depo parasının geri verilmesine, 19.02.1979 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy