(765 S. K. m. 2) (1918 S. K. m. 25, 33)
Dava: Kaçakçılık suçundan sanık İrfan'ın hükümlülüğüne dair İstanbul Birinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.11.1979 gün ve 188/318 sayılı hüküm, müdahil vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 28.04.1980 gün ve 72/63 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi C.Savcısı ve müdahil vekili tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, müdahil vekili yönünden koşulu da yerine getirilmiş olduğundan dosya C. Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 18.09.1980 gün ve 7/3800 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Kaçakçılık suçundan sanık İrfan'ın, 1918 sayılı Kanunun 25/3. maddesi gereğince bir sene müddetle hapsine, 1177 sayılı Kanunun 88/2. maddesi gereğince 50 lira ağır para cezasıyla tecziyesine, yakalanan sigaraların cif kıymeti 1.000 liradan az olmasından dolayı suç tarihinde yürürlükte bulunan 1918 sayılı Kanunun 25/son maddesi gereğince cezasının yarı nisbetinde indirilerek altı ay müddetle hapsine ve 25 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanunun 33. maddesine eklenen 2. fıkra gereğince sigaraların cif kıymeti ile para cezası toplamı pek hafif kabul edildiğinden işbu cezaların 2/3 indirilerek iki ay müddetle hapsine ve 8 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nun 54 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uygulanarak sonuç olarak sanığın 600 lira ağır para cezasıyla tecziyesine ve verilen cezanın ertelenmesine ilişkin hükmü, özel daire: (sair temyiz itirazları yerinde değilse de; 1- Tertip olunan temel cezadan 1918 sayılı Yasanın 33. maddesinde 2248 sayılı Yasa ile eklenen fıkra gereğince indirim yapılması gerekirken, 2248 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 1918 sayılı Yasanın 25/son maddesinde uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, 2-15 paket sigaranın sağlayacağı menfaat azlığının TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin karar yerinde tartışılmaması) iskabetsizliğinden bozmuş; yerel mahkeme ise : (1918 sayılı Kanunun 25. maddesinin 3 ve müteakip fıkralarında münferit kaçakçılık denilen fiiller sözkonusu edilmiştir. Bu fıkradan kaçak eşyanın cif değerleri 1.000 liranın üstünde ve diğeri 1.000 liranın altında olmak üzere ikiye ayrılmış bulunmaktadır. Bu tefrik kanundan doğma, kesin ve her halükarda nazara alınması gereken bir tefriktir. takdire yer verilmemiştir. 1918 sayılı Kanunun 33. maddesine 2248 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada ise, mahiyeti itibariyle bu hükümlerden tamamen farklı ve bütün kaçakçılık fiillerine şamil olarak gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değeri ile inhisar kaçağı eşyanın inhisar resmi veya cezası ile cif değeri toplamını takdiri tesdit veya tahfif sebebi kabul eylemiş ve ayrıca mükerrirler hakkında indirmeye mahal olmadığını da belirtmiştir. bu itibarla değişik açıdan uygulanması gereken bu hükümleri ceza hukuku prensipleri bakımından uygulama imkanı bulunduğu sürede bir arada uygulanmasında bir sakınca olmadığı gibi, TCK'nun 2/2. maddesi gereğince uygulama zorunluluğu da vardır. Filhakika 1918 sayılı Kanunun 25/son maddesi hükmü 2248 sayılı Kanunun 25. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak yürürlükten kaldırılan bir kanun hükmü kaldırıldığı tarihe kadar yürürlüktedir. Ve suç tarihi itibariyle lehe bir durum ortaya koyduğu için uygulanması gerekir. Sonradan yürürlüğe giren 1918 sayılı Kanunun 33. maddesine eklenmiş fıkranın da sanık lehine getirdiği hükümler bakımından geriye götürülmesi ve dava konusu olyada uygulanması tabiidir. TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasına ilişkin bozma nedenine gelince : Hüküm müdahil idare tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi nedeniyle bu hususun temyiz incelemesi dışda kalması gerektiği gibi; kaçak eşyanın kıymetine ve dolayısıyla bu kıymete göre sağlanacak menfaate dayanan iki ayrı indirme sebebinden sonra, alenen herkesin gelip geçtiği meydanda kaçak sigara satan sanık hakkında aynı sebeplere dayanarak TCK'nun 59. maddesinin uygulanması uygun görülmemiştir) gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre :
Olay günü sanığın, 34.50 lira cif kıymette 15 paket yabancı menşeli sigarayı satarken yakalandığı analaşılmaktadır.
TCK.'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında: (Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur) hükmü bulunmaktadır.
1918 sayılı Yasada 2248 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, 25. maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmış, 33. maddesine bir fıkra eklenmiştir. Lehe yapılan bu değişiklikler ve Ceza Yasasının 2. maddesinin 2. fıkrası karşısında, sanık hakkında hangi yasa maddesi uygulanacaktır? Birinci bozma nedeni bakımından Özel Daire ile yerel mahkeme arasınddaki hukuki ihtilaf bu noktada düğümlenmektedir.
Suçun işlendiği 26.3.1978 tarihinde 1918 sayılı Yasanın 6829 sayılı Yasa ile değişik 25. maddesi yürürlüktedir. Bu maddenin son fıkrasında aynen: (Kaçırılan eşya veya maddenin cif değeri 1000 liradan aşağı olduğu takdirde 3. fıkrada yazılı cezalar yarı nisbetinde indirilerek hükmolunur) hükmü vardır. Bilindiği üzere 1918 sayılı Yasanın 25. maddesi münferit kaçakçılık suçlarına uygulanabilir.
22.6.1979 tarihinde, uygulanan 2248 sayılı Yasanın 25. maddesi ile 1918 sayılı Yasanın 25. maddesi yeniden düzenlenmiş ve özel indirim hükmünü ihtiva eden son fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Buna mukabil 2248 sayılı Yasanın 27. maddesine benzer bir hüküm getiren bu fıkrada aynen: (Bu kanunda öngörülen suçlar işlendiği tarihte, inhisar kaçağı maddelerin hususi kanunlarında yazılı para cezası veya resmi ile cif değer toplamı, gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değeri, pek faşih ise mahkeme fiile mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer yazılı suçlardan dolayı mükerrir bulunur ise cezayı indirmeye mahal yoktur) denilmektedir. Şu durumda 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkra ile bu yasa kapsamına giren suçlar bakımından değer esasına dayalı indirme va artırmaya yol açan genel bir hüküm getirilmiştir.
Yerel Mahkeme, dava konusu olayda lehe hükümler taşıyan iki yasa maddesinin birlikte uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir.
Burada öncelikle ve önemli belirtmek lazımdır ki, 1918 sayılı Yasanın 6829 sayılı Yasası ile değişik, halen yürürlükten kaldırılmış olan 25. maddenin son fıkrasının, direnme kararında belirtildiği gibi, münferit kaçakçılık suçlarının, cif değerin 1000 liradan fazla veya eksik olmasına göre ikiye ayrıldığını kabul etmek doğrudan doğruya yasa metnine, bu zamana kadar yapılan uygulamaya aykırıdır. Sözü edilen 25. madddenin suçlarına münhasır olmak üzere yarı nisbetinde indirim kabul etmiştir. Bu hususu münferit kaçakçılık suçlarında, değer esasına dayanan özel bir indirim sebebi olarak mütalaa etmek lazımdır.
2248 sayılı Yasanın 27. maddesi ile 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkra, belirli bir rakam vermeden sosyal ve iktisadi şartlara, paranın satınalma gücüne göre takdir edilme imkanının veren esneklik içinde, yine değer esasına dayanan bir uygulama yöntemi getirmiştir. "Pek hafif", "normal", "pek fahiş" ölçüleri içinde değer yönünden geniş bir takdir alanı bulunan bu fıkra sadece münferit kaçakçılık suçlarına değil, 1918 sayılı Yasada öngörülen suçlara tatbik edilecektir. 2248 sayılı Yasanın yayınlandığı 22.6.1979 tarihi itibariyle 1000 lira değerin pek hafif olarak kabulü gerektiğini izaha lüzum yoktur. Yürürlükten kaldırılan 1918 sayılı Yasanın 25/son maddesinede mevcut yarı nisbetinde indirim, sonradan yürürlüğe girin aynı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkradaki 2/3 miktarında olan indirimin üstünde kalmaktadır. Şu halde, 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkradaki 2/3 miktarında olan indirimin üstünde kalmaktadır. Şu halde, 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkranın, bu yasanın yayınladığı 22.6.1979 tarihinden evvel işlenen suçlara uygulanması sanık lehine bir durum yaratmaktadır. Yürürlükten kaldırılan 25/son maddede sadece cif değer, 22.6.1979 günü yürürlüğe 33/son maddede: cif değer - para cezası (veya resmi) toplamı, yahut gümrüklenmiş değer, kıstas olarak alınmışsa da, bu değişiklik hiçbir zaman esasa etkili sonuç veremeyeceğinden yasa maddelerinden hangisinin daha lehe hüküm taşıdığının tayininde bir ölçü olarak kabül edilemez.
Direnme kararında belirtildiği gibi, 1918 sayılı Yasanın 25/son maddesindeki indirimin kanundan doğduğunu, uygulamada takdire yer verilmediğini, buna karşılık Yasanın 33. maddesine eklenen fıkradaki indirimin ise takdiri tahfif ve teşdit sebebii olabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Her iki maddedeki indirim, değer esasına dayanan, yasadan kaynaklanan, şartları tahakkuk etiği zaman uygulanması zorunluluğu olan indirim şeklidir.
2248 sayılı Yasa ile 1919 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkrada mevcut (eğer fail, bu kanunda yazılı suçlardan dolayı mükerrir bulunur ise cezayı indirilemeyeceğini kabul eden yeni bir uygulama getirmiştir. 22.6.1979 tarihinden sonra işlenen suçlarda tatbikat bu esasa göre yapılacaktır. 22.6.1979 tarihinden evvel işlenen suçlarda TCK.nun 2. maddesinin 2. fıkrasının sarahati karşısında, yürürlükten kalkan yasada böyle bir hüküm olmadığından, bu cümlenin getirdiği yeni hükmün tatbik kabiliyeti kalmayacaktır. Tabiatıyle uygulama, sanık lehine hüküm taşıyan yasaya göre yapılacaktır.
TCK'nun 2. maddesinin 2. fıkrası, cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı olduğu takdirde, failin lehine olan kanunun tatbik edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Yasa hükmü sarih ve açıktır. Esas olan işlenen cürüm veya kabahate getirtilen ceza yaptırımı ve tayin edilecek cezadan yasal nedenlerle yapılacak indirimdir. Fiilin işlendiği zamanda uygulanan yahut sonradan yürürlüğe giren yasalarda, ceza yaptırımı getiren yahut yasal indirim nedenleri taşıyyan hükümlerden hangisi failin lehinde ise o uygulanacaktır. Ceza Yasasının 2/2. maddesi iki yasanın birlikte tatbikini kabul etmemiş, bilakis lehe hüküm taşıyan yasanın uygulanmasını öngörmüştür. 1918 sayılı Yasanın 25/son maddesi de, 33. maddesine eklenen fıkra da, fail lehine değer esasına dayalı, yasadan doğan cezayı indiren hükümler taşımaktadır. Bunlardan sadece failin daha lehine olanın uygulanması Ceza Yasamızın 2/2. maddesi icabıdır. İnceleme konusu olan olayda da fail lehine olan hüküm , sonradan yürürlüğe giren 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkra da vardır. Şu halde bu fıkranın uygulanmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır.
Bu nedenle bir nolu bozma nedenine karşı direnme kararı yerinde bulunmamaktadır.
Özel dairenin ikinci bozma nedeni ise : 15 paket sigarının sağlayacağı menfaat azlığını TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin karar yerinde tartışılmaması şeklindedir.
Gerçekten bozmadan önceki kararda yerel mahkeme bu hususu hiç tartışmamıştır. bozmadan sonra verilen kararda bu konunu tartışılması suretiyle yeniden hüküm kurulması bu husustaki bozmaya eylemli olarak uyulduğunu gösterdiğinden, olayda TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasına gerek bulunmadığı yolundaki gösterilen gerekçelerin yerinde olup olmadığının özel dairece incelenmesi gerekir.
Bunlardan başka mahkeme kararında özel daire bozma kararına alınmayan bir hata daha vardır. Bilindiği üzere 2248 sayılı Yasanın 17. maddesiyle TCK'nun 30. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş ve para cezalarında (bir liranın küsürü hesaba katılamaz) hükmü getirilmiştir. Ancak TCK'nun 30. maddesinde yapılan bu değişiklik sadece kamu para cezalarını kapsamaktadır. Tazmini nitelikteki para cezalarına şümulü yoktur. buna rağmen yerel mahkeme uygulamada 1918 sayılı Yasanın 33. maddesine eklenen fıkra ile indirme yaparken 25 lira ağır para cezasının 2/3 miktarını indirmiş ancak 8.33 lira para cezası tayin etmesi gerekirken 8 lira para cezasına hükmetmek suretiyle noksan para cezası tayin etmiştir.
Bu itibarla yerel C. Savcısı ve müdahil vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme direnme hükmünün genişletilerek bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki isteme kısmen uygun olarak, yerel mahkeme direnme hükmünün genişletilerek BOZULMASINA, TCK'nun 59. maddesinin uygulanması konusunda gösterilen gerekçelerin yerinde olup olmadığının incelenmesi için dava dosyasının Yedinci Ceza Dairesine gönderilmek üzere C. Başsavcılığı'na tevdiine 15.12.1980 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy