(765 S. K. m.102, 104, 105) (1412 S. K. m.135) (1918 S. K. m.25)
Dava: 1918 sayılı Yasaya aykırı davranıştan sanık Mükremin hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına dair (İzmir ikinci Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 5.5.1980 gün ve 171/234 sayılı hüküm C Savcısı ve müdahil vekilinin temyizleri üzerine Yargıtay Yedinci Ceza Dairesince incelenerek 24.12.1980 gün ve 6818/6830 sayılı ilam ile bozulmasına karar verilmiştir.
C.Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca özel dairenin bozma kararına itiraz etmesi ve bozma kararının kaldırılmasını, hükmün onanmasını isteyen 23.1.1981 gün ve 3 sayılı itiraz namesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1918 sayılı Kanunun 25/3. maddesine aykırı davranıştan sanık Mükremin hakkındaki kamu davasının TCK.nun 102/4. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına dair (İzmir İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen hüküm, C. Savcısı ve Hazine vekilinin temyizleri üzerine özel dairece incelenerek; (1 - Sanığın Yargıtay bozma ilamı üzerine 17.8.1976 tarihli oturumda yapılan sorgusu ile TCK.nun 104/1. maddesi gereğince dava zamanaşımının kesilmiş bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde kamu davasının ortadan kaldırılması, 2 - Bozma üzerine yeniden dinlenen ve ek rapor veren bilirkişi Ali I.'a önceki yemini hatırlatılmayarak CMUK.nun 72. maddesine aykırı davranılması, 3 - Bozmadan sonra dava dosyasının birleştirildiği 1974/164 esas sayılı dava dosyasından ayrılmasına kadar düzenlenen duruşma tutanakları örneklerinin çıkarılarak dosyaya konulmaması) nın isabetsizliğinden bahisle bozulmuştur.
Buna karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı 23.1.1981 yünlü tebliğnamesinde; (Sanığa müsnet 1918 sayılı Kanunun 25/3. maddesine muhalefet eylemi maddede yazılı ceza azami haddi itibari ile 5 senelik dava zamanaşımına tabi bulunmaktadır. Sanığın sözü edilen eylemi nedeni ile 28.5.1974 günlü iddianame ile kamu davası açılmış ve aynı gün başlanan duruşmasında sorgusu yapılan sanık hakkında yargılama sonucu verilen 23,1.1976 gün ve 1974/415 esas, 1976/13 karar sayılı beraat kararı müdahil Gümrük idaresi vekilinin temyizi üzerine Yüksek Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nin 31 .3.1976 gün ve 2829/3106 sayılı ilamı ile noksan tahkikattan bozulmuştur.
Bozma üzerine sanık adına 11.5.1976 tarihli celp müzekkeresi çıkarılmış ve duruşmanın 17.8.1976 günlü 3. celsesinde bozmaya uyma veya ısrar hususunda diyeceği sorulduktan sonra yapılan yargı sonucu bu kerre sanığın sorguya çekildiği 28.5.1974 tarihi ile 5.5,1980 olan karar tarihi arasında zamanaşımını kesen bir işlem yapılmadığından zamanaşımının tahakkuk ettiği belirtilerek kamu davasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Olayımızda zamanaşımının tahakkuk etmiş olup olmadığının tespiti yönünden üzerinde durulması gereken konu, bozmadan sonra sanık adına çıkarılan celp müzekkeresi ve sanığın bozmaya uyma veya ısrar bakımından diyeceğinin sorulması halinin TCK.nun 104. maddesinde yazılı zamanaşımını kesen sebeblerden sayılmayacağı hususudur. TCK.nun 104. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler birer birer ve yoruma gerek göstermeyecek şekilde kesin olarak belirtilmiştir ve sanığın adli makamlar önünde sorguya çekilmesi ve adına celp müzekkeresi çıkarılması da bu sebebler arasında sayılmıştır.
CMUK.nun 305. maddesi ile başlayan hükmün temyizi bölümünün, hükmün bozulması üzerine yapılacak işlemlere ve sorgu ile ilgili bir hüküm ihtiva etmediği görülmektedir. "Sorgu" deyiminin anlam ve kapsamı usul kanununun genel hükümlerinde sorgunun tarzı başlığını taşıyan 135. maddesi hükmünde yer almaktadır. Buna göre "sorgu" özetle sanığa müsnet suçu bildirilerek savunmasının alınmasıdır.
TCK.nun 104. maddesinde sayılan celp müzekkeresi kapsamına gelince
CMUK.nun 132, 133, 134 ve 209. maddesi hükümlerinden açıkça isnat edilen suç yönünden ve münhasıran sorgu için gönderilen belgenin kastedildiği anlaşılmaktadır.
Uygulamada, değişen suç vasfı nedeni ile sanığa verilen ek savunma hakkı dahi zamanaşımını kesen sebep kabul edilmemektedir.
Şu hale nazaran, sorgu sayılması mümkün olmayan bozmaya uyma veya israr hakkında sanıktan diyeceğinin sorulması hali ve bu konuda sanığa gönderilen celp müzekkeresinin zamanaşımını kesen sebeblerden sayılmasına ve kabulüne yasal imkan görülememiştir.
Dosyanın incelenmesinde, sanığın sorguya çekildiği 28.5.1974 tarihi ile bozma üzerine verilen 5.5.1980 olan karar tarihi arasında usul hükümlerinin tespit ettiği anlamda zamanaşımını kesen bir işlem yapılmamış bulunduğu cihetle TCK.nun 102/4. maddesinde yazılı beş senelik asli zamanaşımının varlığının kabulü gerektiği...) düşüncesiyle özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Yukarıda belirtilen özel daire kararı ve 0. Başsavcılığı itirazından anlaşılacağı üzere uyuşmazlık, esas ve dolaylı olarak; bozmadan sonra sanığa bozmaya uyma veya israr hususunda diyeceğinin sorulmasının ve bu amaçla adına celp veya ihzar müzekkeresi çıkarılmasının TCK.nun 104. madde 1. fıkrasında gösterilen dava zamanaşımını kesen sebeblerden sayılıp sayılamayacağı konusuna ilişkin bulunmaktadır.
Konunun aydınlanabilmesi için, TCK.nun bu hususla ilgili hükümleri ile Yargıtay içtihatlarına ve bilimsel görüşlere kısaca gözetmekte yarar görülmüştür.
Bilindiği üzere, TCK. da suçların tabi oldukları zamanaşımı sürelerine göre kesme sebebleri birbirinden ayrılmış ve iki gurupta toplanmıştır. Birinci gruba giren bir sene veya daha Fazla sürelere tabi suçlara ait kesme sebebleri 104. madde 1. fıkrada, İkinci gruba giren kesme sebebleri ise 105. madde 1. fıkrada yer almıştır.
İkinci gruptaki kesme sebeblerini düzenleyen 105. madde 1. fıkrada (Kanunun bir seneden aşağı zamanaşımını tayin ettiği hallerde her türlü usulü muameleler zamanaşımını keser) denildiği halde, birinci gruba giren suçlar için 104. madde 1. fıkrada farklı bir düzenleme getirilmiştir.
104. maddenin 11.6.1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla değiştirilen bugünkü metni 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanununun 160. maddesi esas alınarak tedvin edilmiştir. 765 sayılı Kanunla kabul edilen ilk metinde aynen (Hukuku amme davasının müruru zamanı, vicahi ve gıyabi hükmün tefhimi ile münkati olur. Bundan başka, maznunun firari sebebiyle neticesiz kalan tevkif müzekkeresi ve o iş hakkında kanun dairesinde tebliğ olunan tahkikat muameleleri müruru zamanı keser) denilmekte idi. İşbu metin yürürlükte olan metinle karşılaştırıldığında, yürürlükteki metnin, kesme sebeblerini genişletmekle beraber teker teker saymak suretiyle duruma kesinlik ve açıklık getirdiği görülür. 104. maddenin değişiklik gerekçesi, ilk metindeki (zamanaşımını keser muamelelerin neden ibaret olduğu vazıf bir şekilde anlaşılamadığından ve bu yüzden muhtelif içtihatlara yol açılmış bulunduğundan, bu muamelelerin birer birer tasrihinin faydalı olacağı...) görüşünü yansıtmaktadır. Bu gerekçeden kanun koyucunun devletin cezalandırma hakkını düşüren, kamu davası açılmamışsa açılmasını, açılmışsa takibini önleyen çok önemli ve hassas bir konuda uygulamalardaki aksaklıkları görerek açık ve kesin bir hüküm getirmeyi uygun bulduğu ve bu nedenle de kesici sebebleri genişletmekle beraber teker teker sayıp göstermek suretiyle yorum yoluyla geliştirmeyi önlemek istediği anlaşılmaktadır.
Şu hale göre, 104. maddenin değişik şeklinde zikredilmeyen herhangi bir usulü muamelenin kesici sebep sayılamayacağını, başka bir deyimle maddede teker teker gösterilmeyen sebeblerin yorum yoluyla geliştirilemeyeceğini kabul etmek yerinde olur.
TCK.nun 104. madde 1. fıkrasında sayılan sebebler mahkumiyet hükmü, yakalama, tevkif, celp ve ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi, son tahkikatın açılması kararı ve C. Savcısı tarafından yazılan iddianameden ibaret olup tümünün niteliği CMUK.nun da belirlenmiş durumdadır. Konu ile ilgili bulunan celp, ihzar müzekkereleri ve sorguya bakıldığında bunların CMUK.nun 10. faslında (maznuna sorgu) başlığı altında 13.2-135. maddelerde yer aldığı görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer olaylarla ilgili incelemelerinde soruna bu açıdan bakarak durumu açıklığa kavuşturmuştur. Örneğin; CGK.nun 2.10.1960 gün, 6/25-28 sayılı kararında (... TCK.nun 104. maddesinde kamu davasının zamanaşımını kesen sebebleri arasında gösterilen celp müzekkeresi Usul Kanununun 132. maddesinde sorgu için çağrılacak sanığa yollanan belge mahiyetinde bir belgedir. Ve bununla sanığa belli bir yerde bulunması gerektiği bildiri lir. Ceza Kanununun 104. maddesinde gösteri tip zamanaşımını kesen adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi ise Usul Kanunun 135. maddesinde gösterilen şekilde sorgudur...) denilmekle 25.9.1967 gün, 3/146-218 sayılı kararında (... TCK.nun 104. maddesinde zamanaşımını kesen sebebler tehdidi olarak tayin edilmiş bu meyanda adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi de zamanaşımım kesen sebeblerden sayılmış ve CGK.nun 3.10. 1960 gün ve 25/28 sayılı kararından anlaşılacağı üzere CMUK.nun 135. maddesinde yazılı şekilde bir sorgu niteliğini haiz olması gerekmiş ve CMUK.nun 258. maddesindeki sanığa ek savunma hakkı tanınması ve bu sebeble mahkemede beyanda bulunması, 104. maddede bahse konu işlem ve anlamında sayılmasına kanuni imkan görülmemiştir. Gerçekten sanığın lehine vazolunmuş hukuki bir kuralın sorgu suretinde nitelendirilmesi, maddenin özüne aykırı bir kabul tarzı olur...) şeklinde açıklama yapılmak ve 10.3.1969 gün 3/668-107 sayılı kararında da sözü edilen kararlara atıfla (mahkemece yapılacak keşif dolayısıyla sanığın hazır bulundurulmasını teminen çıkarılan celpnamenin TOK, nun 104. maddesinde yazılı zamanaşımını kesen sebeblerden sayılamayacağı, nitekim ek savunma hakkı için çıkarılan celpnamelerinde zamanaşımını kesemiyeceği...) ifade edilmek suretiyle zamanaşımını kesen müzekkerelerinin nitelikleri kesinlikle belirlenmiştir.
Kökleşen bu içtihatlara göre, TCK.nun 104. madde 1. fıkrasında sayılan sebeblerden sanığın adli makamlar huzurunda sorgusundan CMUK.nun 135. madde uyarınca yapılan sorgusunun kastedildiği. celp ve ihzar müzekkerelerinin ise, bu nitelikteki bir sorguyu sağlamak için sanık adına çıkarılan müzekkereler olduğu ortaya çıkmıştır.
Bozmadan sonra, sanığa bozmaya karşı diyeceğinin sorulması hususuna gelince
Bozma ile hükmün ortadan kalkacağı bir gerçekse de; bu hal, bozmadan önce yapılan bütün muamelelerin keenlemyekün addini ve daha önce usulen sorgusu yapılan sanığın tekrar sorguya çekilmesini icap ettirmez.
Usulün temyiz bölümünde (sorgu)dan bahsedilmemiştir. Genel hükümlerde yer alan 135. maddeye göre "sorgusunun başında sanığa isnat edilen suç bildirilir. Bu hususta cevap vermek isteyip istemediği sorulur. Bozmadan sonraki safhada böyle bir sorgu değil, Yargıtay bozmasına karşı diyeceğinin sorulması sözkonusudur.
Öğretide; hükmün bozulmasından sonra yerel mahkemenin yapacağı muamelelerden bahsedilirken özetle; duruşmaya temyiz kararının okunması ile başlanarak C. Savcısı ile sanığa varsa müdafil ile taraflara bozma kararına uyulup uyulmaması hakkında taleplerini bildirmeleri için söz verileceği, taleplerin ise mahkemenin eski kararında israr etmesi yahut bozma kararına uyulması suretiyle olacağı ifade edilmektedir (Prof. Taner CMU. Kitabı Sh. 410. Prof. Kantar CMU. Kitabı Sh, 394. Prof. Eren CU. Hukuku Kitabı Sh. 519-Prof. Tosun Suç Mahkemesi Hukuku Dersleri Sh. 216-Prof. Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Mahkemesi Hukuku Kitabı Sh. 548).
Bozmadan sonra duruşma açılarak C. Savcısına, sanığa varsa müdafı ile diğer taraflara diyeceklerinin sorulması usulden ise de; CMUK.nun da böyle hareket edileceğine dair bir hüküm mevcut değildir. Bu yoldaki uygulama teamül haline gelmiştir. Teamüle göre yapılan muamelenin aleyhe yorumlanması isabetli olamaz.
Yukarıda açıklamalar karşısında şu sonuca varılmıştır
Ceza Kanununun 104. madde 1. fıkrasında dava zamanaşımını kesen sebebler tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiş olup, yorum yoluyla geliştirilemez. Bu sebebler arasında yer alan (sorgu)dan maksat CMUK.nun '135, maddesinde yazılı şekildeki sorgudur. Aynı maddedeki celp ve ihzar müzakkereleri ise böyle bir sorguyu sağlamak için sanık adına çıkartılan müzekkerelerden ibarettir.
Bozmadan sonra sanığa bozma ilamına karşı diyeceğinin sorulması (sorgu) niteliğini taşımaz. Böyle bir muamelenin sorgu sayılması dava zamanaşımını kesen sebeblerin yorum yoluyla geliştirilmesi anlamına gelirki bu hal anılan maddenin özüne ve sözüne aykırı düşer.
Bu itibarla C. Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne, özel daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk kararına katılmayan üyeler ise; (Yargıtay bozması üzerine yeniden yargılamanın başlayıp sürdürülmesi, halen yürürlükte bulunan 4.4.1929 gün ve 1412 sayılı CMUK.nun kabulünden bu yana sanığın usulen davetini müteakip kimliğinin saptanması ve sorgusunun yapılmasıyla mümkün bulunmakta, sanığın getirilmesi sağlanamadığı takdirde de duruşmanın durdurulması biçiminde cereyan etmektedir.
Hemen işaret edelim ki, bu yargısal işlemin sonucu, sanık devamlı aramaya tabi tutulup TCK.nun 102. maddesinde yazılı asli zamanaşımının tamamlanması ile de mevcut davanın ortadan kaldırılması yoluna gidilmesi zaruri bulunmaktadır.
Yapılan bu hukuki işlemin dayanağı nedir sorusu konunun çözümünü sağlayacaktır.
Yargıtay'dan verilen bozma kararları üzerine davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetlerinden bahseden CMUK.nun 326. maddesi sanığın veya tarafların celbi, sorgusu vs. hususlara değinen bir hüküm içermemekte yalnız israr hakları ile, uyma ve kazanılmış hakları tespitle yetinmektedir.
Yasada mevcut bu boşluğun telafisi için öğretiye kısaca temas etmek istiyoruz. Kısaca diyoruz, çünkü öğreti hemen hemen müttefikan Yargıtay bozması üzerine uyulması gerekli yargı işlemi olarak bir bölümü bozma ilamına karşı sanıktan diyeceğinin sorulması, bir bölümü mütalaasının alınmasını lüzumlu görürken bu görüşün de hukuki dayanağını göstermiş değildir.
Dinlenme ve okunmadan sonra sanıktan "ne diyeceğinin sorulması"nı öngören CMUK.nun 250. maddesi aynen (tanığın, ehlihibrenin veya şerikinin dinlenmesinden ve herhangi bir varakanın okunmasından sonra bunlara karşı bir diyeceği olup olmadığı sanığa sorulur) biçiminde düzenlenmiştir. Bir yargı ilamının maddede sıralanan delil veya herhangi bir varaka niteliğinde addedilmesine hukuki olanak ve dayanak bulunmayacağı açıktır. Bu düşünce biçimi ancak bir kıyas olarak açıklanabilir.
Yargıtay buna karşın günümüze kadar uygulaya geldiği görüşün kaynağını nerede bulmuştur. Bu hususun incelenmesine girişmeden önce, yukarıda sorgu diye adlandırdığımız ve bu tanımın sonucu olarak TCK.nun 104. maddesinde zamanaşımını kesen sebeblerden addedilmesi gereken bu kavramın kökenine değinmek zarureti vardır. 1926 yılında yürürlüğe giren TCK. kaynağı İtalyan Ceza Yasasının 93. maddesi Majno Şerhi Cilt: 1, Sh. 536 açıklandığı üzere (...yalnız bütün bu muamelelerin tadadı halinde yeni bir muhakeme usulü kanunun takibatı ve tabiratı değiştirmesinden bu hususta mahsur doğacağı düşünülerek mürurüzamanı kescek olan muamelelerin tadadı yerine) "mahzunun firarı dolayısiyla neticesiz kalan tevkif müzekkeresi ve o iş hakkında hakin tarafından yapılıp maznuna 'kanun dairesinde tebliğ olunan her türlü muameleler" şeklinde düzenlenmiş ve bize de aynen aktarılmış iken 23.6.1936 gönlü Resmi Gazete'de yayımlanan 3038 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu bu sistemin tatbikatta karışılıklara neden olduğu gerekçe gösterilerek metin bugün uygulana gelen tadadı şekline dönüştürülmüş ve bu suretle de bozma kararından sonra yapılan adli muamelenin, metinde yer aldığı üzere" adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi olup olamayacağı sorusu ortaya çıkmıştır.
Gerçekten sanığın sorgusu CMUK.nun 132 ve izleyen maddelerinde düzenlenmiş ve davaya duruşma aşamasında da sorgunun tarzı bakımından 135. maddeye yollamada bulunulmuştur. Anılan bu madde başlığı "sorgunun tarzını düzenlemekte olduğunu belirtmekte ve son fıkrası ise, (maznunun 1. sorgusunda kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da malumat alınacağını" göstermektedir. Şu halde sorgunun yapılacağı maddede açıklanırken son fıkrasındaki hükümle, bunun bir defa yapılabileceği yolunda bir düşünceye yer verildiğini de göstermiş bulunmaktadır.
Müzakere sırasında çoğunluğu yansıtan düşünceye destek olarak Yargıtay bozmasının bazen usulî hatalara değindiği, bunun üzerine sanığın sorgusundan sözedilemeyeceği öne sürülmüştür ki bir genelleme yarabilmemiz için bu husus üstünde durmayı gerekli görürüz.
Bazen yapılan bozmaların imza noksanı gibi usul hatalarına yönelik bulunduğu vakıadır. Ancak beraatle neticelenen bazı davalarda sanığın cevaptan kaçınmamasına rağmen sorgusunun layikiyle yapılmadığı, Yargıtay mahkumiyete yönelik bozması üzerine bizzat sanığın da olayı etrafı ile açıklaması, bazı deliller ikame etmesi mümkün bulunmaktadır. Bunun yanında velevki bir usul hatası ile hüküm bozulmuş olsun ilk hüküm verilmemiş sayılacağına göre davaya yeniden bakan mahkemenin temyiz kapsamına göre değişik bir karar vermesinde hiçbir yasal engel bulunmamakta dolayısiyla de bozmanın usul ve esasa taalluku bakımından ayrıma tabi tutmaksızın bir bütün halinde ele alınması zorunlu bulunmaktadır.
Bozma kararı üzerine sanığın duruşmaya getirilememesi halinde muhakemenin durdurulması öğretide benimsenmektedir (Bak. Kunter Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 792).
Halbuysa muhakemenin durması ile ilgili hükümler CMUK.nun 198 ve 253. maddelerinde açıklanmış olup, öğretideki kabul biçimi ile çoğunluğun düşüncesi doğrultusunda zorunlu bir adli işlem olmayan davete icabet etmeyen sanık hakkındaki durma kararının bu maddelere uygun bir karar niteliğinde olduğu da söylenemez. Kaldı ki tutulan bu yol nedeniyle davanın zamanaşımına uğratılması da bize çelişkili bir seçimin izlendiği kanısına götürmektedir.
Şu halde Yargıtay bozması üzerine yeniden başlatılacak yargılama evresi için sanığın haberdar kılınmasından başlayarak yine yukarda açıklandığı gibi sorgusunun sayısal tahdidi yapılmamış bulunması da nazara alınarak genellikle kabul edilen zaruret nedeniyle yapılan usuli işlemin sorgu olduğunu, bunun doğal sonucu olarak da TCK. umı 104. maddesi gereğince zamanaşımını kesen sebeblerden addedilmesi gerekeceği görüşü ile itirazın reddi) yolunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nin 24.12.1980 gün, 6818-6380 sayılı kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, müdahile ait depo parasının gelir kaydına, 13.4.1981 günlü birinci müzakerede yasal sorumluluk sağlanamadığından, 11.5.1981 günlü ve İkinci müzakerede salt çoğunlukla karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy