(765 S. K. m.450) (1412 S. K. m.384)
Dava: Dokuz yaşındaki Faruk'un ırzına geçmek ve işlediği bu suçu gizlemek, delil ve emarelerini ortadan kaldırmak maksadıyla onu öldürmekten sanık Hüseyin'in hükümlülüğüne dair (Trabzon Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 18.11.1981 gün ve 43/333 sayılı hüküm doğrudan doğruya temyize tabi olup, Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek 18.2.1982 gün ve 98/620 sayılı ilim ile bozulmasına karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın CMUK.nun 322. maddesi uyarınca özel dairenin bozma kararına itiraz etmesi, bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması istemini bildiren 5.4.1982 gün ve 73 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dokuz yaşındaki Faruk'un zorla ırzına geçip bu çocuğu öldürerek cesedini gizlemek suçundan sanık Hüseyin'in, TCK. 450/7-9. 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince müebbet ağır hapis ve fer'i cezalarla tecziyesine ilişkin hüküm, Üyelerden İ.Uğurlu ve F.A. Büyükışık'ın: (Sanığın müsnet suçu işlediğine dair kat'i delil mevcut olduğundan TCK.nun 450/7. maddesinin uygulanması kanuna aykırı ise de cezayı etkilemeyecek nitelikte bulunduğundan 450/7. madde kaldırılmak suretiyle kararın onanmasını), Ümmet Çevik ise: (Sanığın bilahare rücu ettiği ve kerhe müstenit olduğunu iddia ettiği zabıtındaki ikrarı diğer delillerle doğrulanmamış, ceset de elde edilememiş olmasına nazaran sübuta ermeyen müsnet suçtan sanığın beraatine ve tahliyesine karar verilmesi gerektiği) yolundaki açıklama ve karşı düşünce yazılarına karşın, özel dairece (A - Ceset bulunamamış olması nedeniyle maktulün ne suretle öldürülmüş olduğunun tıbben tespit edilememesi karşısında, maktulün cesedinin araştırılmasına devam edilerek bulunduğunda ölüm sebebinin tıbben tespitinden sonra taayyün edecek hale göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, sanık Hüseyin'in polisteki ilk ifadelerine dayanılarak, cesedin bulunması dahi beklenmeden isabetsiz bazı gerekçelerle davanın sonuçlandırılması, B- Kabule göre de uygulamada 450. maddenin 7. bendinin gösterilmemesi gerektiğinin düşünülmemesi yasaya aykırı olduğundan tebliğnamedeki onama isteğinin reddi ile resen temyiz incelemesine tabi hükmün gösterilen nedenlerle "BOZULMASINA", ikinci bozma sebebinde oyçokluğu ve birinci bozma sebebinde ise en ağır olan onama oylarının orta oy olan "A" bendindeki bozma sebebine ilavesi suretiyle) karar verilmiştir.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca (22.5.1979 gecesi küçük oğlu Faruk'un eve dönmediğini gören babası Kamil, keyfiyeti karakola bildirir ve kendisi de araştırmaya başlar. Tanık Mehmet ve İzzet'den oğlunun o gün sanık Hüseyin'le birlikte Trabzon'da dolaştıklarını öğrenerek bilgi edinmek için bu kerre sanık Hüseyin'i bulmaya çalışır. Hüseyin'in Alanlı Köyündeki amcası Yunus'un yanına gittiğini öğrenerek Yunus'a başvurduğunda, sanığın köyde kalmadığını, İstanbul'da bulunan amcasının oğlu İrfan'ın yanına gittiğini öğrenir ve İrfan'ın adresini alarak İstanbul'a gider, polise müracaatla keyfiyeti anlatır ve verdiği adresten polis sanığı karakola celbederek 13.6.1979 günlü ifadesini alır. Sanık bu ifadesinde "Faruk'ların evinin altındaki mağara gibi bir yerde yatıp - kalktığını, Faruk'u tanıdığını, olay günü sabahı onunla buluştuktan sonra birlikte günü nasıl geçirdiklerini, nerede onun nasıl ırzına geçtiğini ve ağlamaya başlayan Faruk'un maruz kaldığı bu eylemleri babasına söyleyeceğini bildirmesi üzerine korkuya kapılıp söylememesi için iknaya çalıştığını, başaramayınca deniz kıyısındaki kayaların arasında boğazını sıkıp öldürdükten sonra cesedini denize bıraktığını, yakalanmak korkusuyla oradan kaçıp Alanlı Köyündeki amcası Yunus'un evine giderek bir gece kaldıktan sonra İstanbul'daki amca oğlu Irfan'ın yanına geldiğini ayrıntılı bir şekilde bildirmiş ve 3 polis önünde tutulan ifade zaptını imzalamış tır.
Trabzona sevkedilen sanık, soruşturmayı yürüten bura polis ekibine de şifahen aynı itirafı sürdürmüş, ancak deniz kıyısındaki kayalar arasında maktülün cesedinin bulunmaması üzerine, cesedi attığı yer hakkında değişik beyanlarda bulunmuş ve soruşturmanın müteakip aşamalarında ise suçunu inkarla, İstanbul polisine, dayak korkusuyla o ifadeyi verdiğini ve duruşmada ise o yolda ifade vermediğini, polisin kendiliğinden öyle yazdığını ileri sürmüştür.
Sanığın 13.6.1979 günlü ifadesini alan polis İrfan, Kamil ve (İ.G.) "sanığın itirafının samimi olduğunu, hiçbir tazyike maruz bırakılmadan alındığını, esasen içlerinden hiçbirinin Trabzon'u görmedikleri için ifadede belirtilen semt, sinema ve eşhas adlarını kendiliklerinden yazmalarına imkan bulunmadığını" ifade etmişlerdir. Dosyada sanığın zora maruz kaldığına dair delil veya delil tespiti için sanığın bir isteği bulunmamaktadır.
Olay günü sanığın maktülle birlikte bulundukları, olayı müteakip Trabzon'dan kaçmış olduğu yukarıda adları geçen Mehmet ve İzzet'in samimi ifadeleri ve müştekinin beyanlarından anlaşılmaktadır. Sürekli aramalara rağmen maktulün cesedi bulunamamıştır.
Sanığın itiraflarını; müştekinin beyanını, tanık Mehmet ve İzzet kardeşlerin soruşturmanın başındaki anlatımlarını, İstanbul ve Trabzon'daki polis ekiplerine mensup kişilerin şahadetini dosya içeriği ile birlikte değerlendirip buna göre suçun sübutunu kabul eden yerel mahkeme ; Karadeniz'e atılan bir cesedin bulunamamış olması nedenlerini izah ederek olayın arz ettiği özellik itibarıyla suçun sübut ve vasfıni tayin için cesedin bulunmasında kesin bir zorunluluk görmeyip, suç vasfım oluşa uygun olarak tayin etmiştir.
Yaklaşık olarak 3 sene evvel Karadeniz'e atıldığı kabul olunan bir çocuk cesedinin bulunabileceği ve bulunsa dahi cesette ölüm sebebine ve ırza geçilip geçilmediğine dair tıbbi bulguların tespiti mümkün görülmediğinden özel daire bozma ilamında işaret olunan araştırma ve soruşturma için yapılacak çabaların dosyaya bir katkı sağlayamayacağına dair düşüncemizi muhafaza ettiğimizden özel daire kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.
Ceza Genel Kurulu'nda 18.10.1982 günü yapılan birinci müzakerede dosyanın esası incelendikten sonra karar için yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 15.11.1982 günü yapılan ikinci müzakere esnasında Üyelerden Mehmet Uygun : (CMUK.nun 384 ve 385. maddelerine uygun şekilde özel dairede oylama yapılmaması nedeniyle usulüne uygun bir bozma kararı verilmediğini, konunun esasının incelenmesinden önce bu hususun tartışılıp bir karar verilmesi gerektiğini) ileri sürmüş; bazı üyeler : (Karşı düşünce açıklamalarında etraflıca açıklanan nedenlerle özel dairede yapılan oylamanın usulüne uygun olduğunu, esasen konunun esasının incelenmesine başlanması, itirazda da bu konuya değinilmemesi nedeniyle bu aşamada böyle bir sorunun - tartışılamayacağını) ileri sürmüşlerse de; konu bir ön mesele değildir. İnceleme yapılacak kararın esas ve usül yönünden var olup olmaması sorunudur. Bu itibarla her aşamada ve mutlaka öncelikle halli gerektiğinden, öncelikle özel daire kararının bu yönden incelenmesine oyçokluğu ile karar verildikten sonra yapılan incelemede
CMUK.nun 384. maddesinde : (Bir mesele hakkında akalliyette kaldığından bahisle bir hakim reye iştirakten imtina edemez); 385. maddesinde (Reyler dağılırsa maznunun en ziyade aleyhine olan rey, ekseriyet hasıl oluncaya kadar kendisine daha yakın olan reye ihive olunur. Reis, kıdemsiz azadan başlayarak ayrı ayrı rey toplar ve en sonra kendi reyini verir) hükmüne yer verilmiştir.
Gerek doktrinde ve gerekse çeşitli Yargıtay kararlarında açıkça ifade edildiği gibi, bu maddeler Yargıtay çalışmalarındaki müzakere ve oy vermelerde de mutlak surette uyulması gereken usul kurallarıdır.
Özel daire kararında üç gurup oy bulunmaktadır. Birinci grup : Sanığın TCK.nun 450/9. maddesi ile mahkumiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün onanması yönündeki iki oy; ikinci gurup Sanığın beraati yönündeki bir oy ; üçüncü gurup ise : tahkikatın genişletilmesi gerektiğine ilişkin iki oydur.
Soruşturmanın genişletilmesi yönündeki oylar, özel daire kararında açıklandığı üzere orta oy sayılarak, CMUK.nun 385. maddesindeki reyler dağılırsa maznunun en ziyade aleyhine olan oy, ekseriyet hasıl oluncaya kadar kendisine daha yakın olan oya ilave olunur" şeklindeki hüküm uyarınca işleme tabi tutulmuş ve bunun sonucu olarak da daire kararının soruşturmanın genişletilmesi gerektiği yönünde çıktığı kabul edilmiştir.
Özel dairece orta oy olarak kabul edilen cesedin araştırılması -keşif yapılması- Adli Tıp Meclisi'nden görüş alınması ve benzerleri şeklindeki soruşturmanın genişletilmesine ilişkin hususlar üzerinde çoğunluk sağlanamadığı takdirde, bu yönde kullanılmış oylar, cezanın hesaplanmasına dahil, başka bir deyişle sonuç doğuran son - nihai oylar olarak kabul edilebilir mi? Yoksa CMUK.nun 384. maddesi çerçevesinde halli gereken bir mesele karşısında mıyız? Herşeyden önce halli gereken husus budur.
Bu konuda sağlıklı bir sonuca varmak için, CMUK.nun 256, 381, 385, özellikle 384 ve 385. maddelerinin birlikte incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Anılan maddelerde yer alan müzakere, rey verme ve reylerin toplanması kurallarının hepsi yargılamayı sonuca (hükme) ulaştırma maksadına yönelik faaliyetlerdir.
Hüküm, başka bir deyişle son kararın çeşitli tarifleri yapılmışsa da, bu tariflerin hepsinde de ortak olan ögelere göre hüküm; yargı merciilerince gerekli ve yeterli araştırma, inceleme, kovuşturma ve soruşturma yapılıp tamamlandıktan sonra, müşahhas olayın hukuk normları karşısındaki durumunun tespiti yoluyla uyuşmazlığı ve davayı sonuçlandırmaktır.
Hükmü hüküm yapan, var olan meseleyi çözüşü, yani sonuç unsurudur. Böylece her hükümde; mesele - gerekçe - sonuç olmak üzere üç unsur görülmektedir. Bunların, işin niteliğine göre, sıra ile, aşama aşama halli ve sonuca ulaşılması gerekir.
Hüküm kurulması sırasında ortaya çıkan bazı tali sorunların asıl meseleden önce halli gerekiyorsa, bunlar ayrı ayrı çözümlenmeli, sonraki aşamalara bilahare geçilmelidir. Çünkü kanunda açıklık olmasa dahi kararlar, bir sonucu ihtiva etmek zorundadır. Başka bir deyişle Hakim karar vermek, sonuç belirtmek mecburiyetindedir. Çoğunluk sağlayamayan bir ara kararına meseleyi çözümleyici bir son karar niteliği verilmesi mümkün değildir. Konunun heyetçe müzakeresi sırasında ortaya atılan her görüşü "mütalasyı" da "oy" niteliğinde kabul edemeyiz. Sonuca bütünüyle varabilmek için, halli gereken belli noktalar hakkında oylama yapıldıktan sonra asıl karara geçilmelidir.
Müzakere sona erince, yani herkes sonuç kararı verebilecek duruma gelince sıra "oy" vermeye gelir.. Asıl kararı kurul vereceği için, üyelerin sonuç belirleyici karar mahiyetindeki hükümlerine "oy" denilir ve bu oydan çekinilemez. Ceza belirlenirken "reyler dağılırsa maznunun en ziyade aleyhine olan rey, eksenyet hasıl oluncaya kadar kendisine daha yakın olan reye ilave olunur" şeklindeki CMUK.nun 385/1. maddesindeki "kadar" deyimi oylamanın devamlılığını ve açıklanan biçimde sonuca ulaşacak şekilde sürekliliğini ifade ettiği gibi, karar vermenin mecburi oluşunu da belirtir.
Soruşturmanın genişletilmesi yolunda üyelerden herhangi biri tarafından ileri sürülen görüş : CMUK.nun. -384. maddesi çerçevesinde halli gereken bir "mesele" dir. Zira
İstanbul Komisyonu müzakere zabıtlarının 414. sahifesinde açıklandığı üzere Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 381 385. maddeleri Alman Teşkilat-ı Mehakim Kanununun 192 - 198. maddelerinden aynen alınmıştır.
Rıfat Taşkın tarafından tercüme edilen, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi adlı kitabında konuya ilişkin olarak OTTO SCHWARZ : (Reylerin nasıl toplanacağı hakkında kanunda bir sarahat yoktur. Takip olunacak sıra şöyledir : a- Dava şartları, b- Mücrimiye meselesi; bu mesele müsbet şekilde hallolunursa ceza mesuliyetini kaldıran veya hafifleten sebepler; bundan sonra cezayı kaldıran sebepler hakkında ayrıca rey toplanır, c- Ceza meselesi, cezayı hafifleten sebepler, bundan sonra asli ceza ve daha sonra feri ceza.
Toptan rey, yani karar verilecek her mesele ile bunların esbabı mucibesi hakkında toptan -total- rey vermek hususunun ceyazı ihtilanı bir meseledir. Bu hususta mantık kaidelerinin mikyas tutulması iktiza eder. a- Dava şartları ve davanın şekline taalluk eden sair meseleler hakkında hususi surette ve ayrıca rey toplamak lazımdır. b-. Muayyen bir fiile taalluk eden mücrimiyet meselesinin maddi ve hukuki cihetlerine ait şartlar -deliller-den tahassül eden nihai neticeler hakkında toptan rey alınmak icabeder. Suçun münferit -objektif ve subjektif- unsurları ayrılmaz... Delillerin kafi olup olmadığı meselesi neye konulup da hakimlerden birisi işin layıkıyla tenevvür edemediğini ileri sürerek daha başka delillerin toplanmasına ve iradına lüzum gösterir ve o suretle rey verir ve diğer hakimler de mevcut delillerle işin tenevvür etmiş olduğunu ve maznunun mücrimiyetine kanaat getirmiş olduklarını beyan ile fazla delil iradına lüzum olmadığı reyinde bulunurlarsa, delil iradına lüzum gösteren hakim mücrimiyet meselesi hakkında rey vermeye mecburdur. Delil meselesi hakkında ekalliyette kaldığından bahisle neye iştirakten imtina edemez. Şu kadar ki ekseriyetin neyi ile bağlı değildir ve ademi mücrimiyet hakkında rey vermeye selahiyetlidir... Mücnimiyet meselesi haricinde olarak yalnız ceza işlerinde bizatihi ekseriyeti ihtiva etmiyen ikiden fazla noktayı nazar hasıl olacak olursa, lazım gelen ekseniyet hasıl oluncaya kadar, maznunun en ziyade aleyhine olan reyler kendisine daha yakın aleyhteki hafif reylere ilave olunur. Ceza meselesinde bizatihi ekseniyeti ihtiva etmeyen iki noktayı nazan hasıl olursa, daha hafif olan noktayı nazar meni olur) demektedir.
Soruşturmanın genişletilmesini 384. maddede yazılı "mesele" olarak saymazsak, mesele kabul edilebilecek başkaca hiçbirşey düşünülemez ve dolayısıyla 384. madde anlamsız ve gereksiz bir madde haline düşer ki, aksine bu madde ihlali veya ihmali hükmü muallel kılan çok önemli "kilit" bir maddedir.
385. maddeye göre en aleyhe olan oyun ona en yakın olana ilave edilmesi, başka bir deyişle ilhak edilebilmesi için : İlhakı mümkün "ilhak edilebilir" nitelikte bir oy olması, "mesele" aşamasında kalmamış bulunması gerekin.
Bu itibarla soruşturmanın genişletilmesi "örneğin keşif yapılmasının istenmesi" oyunun ceza belirliyen oylara ilhak edilebilir niteliğe sahip olup olmadığını inceleyelim
Farzedelim ki, bir adam öldürme olayına ilişkin olarak verilen hükmü inceleyen beş üyeden bir tanesi sanığın eyleminin TCK. 455. maddesi uyarınca cezalandırılmasını ; iki tanesi olayın açıklığa kavuşması ve sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için keşif yapılmasını istediler ; diğer ikisi ise TCK.nun 448. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerekliği yolunda oy kullandılar.
Bu durumda, özel daire "keşif" oyunu ilhak edilebilir nitelikte "orta oy" saymakta; 448'den hafif, 455'den ağır kabul ederek ilhak işlemine yönelmektedir.
Halbuki "keşif" oyunun mahiyetine bakarşak görüyoruz ki, bu oyların sahipleri : (Biz henüz olayda suç - suçlu - isnadiyet ceza yönünden kesin kanıya ulaşamadık. Bu konulara ait düşüncemiz keşiften sonra belli olur) diyorlar. Buna rağmen, keşif yapıldı ve saptandı ki : Sanığın bulunduğu ve ateş ettiği yer ile ölenin bulunduğu yer arasında yüksek bir sur vardır. Buradan sanığın tedbirsizlikle veya kasten mağduru vurması mümkün değildir. Bu nedenle sanığın beraati gerekir. Görüldüğü gibi "orta oy" kabul edilen "keşif oyu", hafif sayılan "TCK.nun 455. maddesi uyarınca mahkumiyet oyundan" sanığın daha lehine bir sonuç doğurdu.
Veya aksine ; keşifte sanığın ateş ettiği yerin seçilmiş ve hazırlanmış bir pusu yeri olduğu ve sanığın tasarlıyarak adam öldürdüğü saptandı. Bu halde de "orta oy" denilen "keşif oyu" sanığın daha aleyhine sonuç doğurmaktadır.
Görülüyor ki, soruşturmanın genişletilmesine yönelen oylar, CMUK.nun 385. maddesine göre ilhak edilebilir nitelikte, başka bir deyişle diğer üyelerin kullandığı oylardan daha ağır veya daha hafif nitelikte oylar olarak kabul edilemez. Öyleyse nedir? 384. maddede ifadesini bulan "mesele"nin ta kendisidir ve sorun 384. madde çerçevesinde çözümlenmelidir.
Konuyu derinlemesine inceleyen Karl Peters, 1966 yılında basılan "Ceza Usulü" adlı kitabında -eserin ilgili bölümlerinin çevirisi Eralp Özgen tarafından yapılmıştır- : (...Tartışmalardan sonra, şimdiye kadarki müzakere sonuçlarının aynen devam edip etmediğini saptamak için en azından bir müzakere yapılması gerekir. Karar hakkında böyle bir tartışmanın yapılmamış olması sadece bir usulsüzlük değil, aynı zamanda kanuna aykırılıktır. Hükümden önceki tartışmaların sonuç için yeterli olması ve oyları da açık seçik belirli biçimde ifadesine elverişli duruma getirilmesi için sorunların "meselelerin", varlığı - yokluğu, gerekliliği veya gerekmezliği ön aşamada kurulca çözümlenmeli, oylanmalıdır "S : 414".
Eğer herhangi bir sorun üzerinde fikir birliği varsa, şekli bir oylamaya gerek yoktur. Ancak bu husus, yargıçların açıklamalarıyla mesele hüviyetini korumakta devam ediyorsa o zaman açıkça çözümleme ve gereklilik oylaması yapılıp sorun bitirilmelidir. Çünkü 384. maddeye göre : Her yargıç oylamaya sunulan bir sorun hakkında oy vermek zorundadır. Bir evvelki sorunda azınlıkta kalmış olsa dahi yargıç buna mecburdur "S 415- 416".
İnceleme ve araştırmaya, öncelikle usule yönelik konuların oylanarak bitirilmesinden sonradır ki : Örneğin "suç var yok indirici sebep var - yok, ceza miktarı nedir?" gibi sorular oldu. Eğer ; iki fikirden daha fazlası ortaya çıkar da hiçbir fikir çoğunluğu sağlayamazsa bu takdirde en aleyhteki fikir için verilen oylar çoğunluk sağlanana kadar daha az aleyhte olana eklenir. Ancak ; soruşturma gereğine, yapılanın yetersizliğine ilişkin görüş bu tür çoğunluk sağlamanın dışında bırakılmıştır. Zira bu ön sorun hakkında varılan sonuca göre son oylama yapılacaktır.
Bir meselede yeterli çoğunluk sağlandığı takdirdedir ki yani halledilmesinden sonra mahkumiyet veya mücrimiyet meselesine geçilebilsin. Oyların aktarılabilir - ilave edilebilir niteliklerinin tayini yargıcın aklı selimi ile, işin mahiyeti, tevlit edeceği sonucun hükme elverişliliği, sorunu çözümleyicilik nitelikleri gözetilerek saptanır. Yapılan müzakerelerden ihtilaflı ve halli gerekli mesele bulunmadığı açıklıkla anlaşılırsa bu konuda şeklen bir oylama yapmaya gerek kalmadan sonuca geçilebilir.
Fakat müzakerelerin seyrinden, suç - suçlu, cezalandırma konusunda oy verme aşamasına gelinmediği görülürse, toptan oylamaya geçilmeden önce sorunlar - meseleler - kademeli olarak aşılmalıdır. Aksi halde değişken niteliğe sahip "suçlu" oyların "suçsuzluğa veya tersine dönüştürülmesi ; içeriği itibarı ile nihai safhaya varmamış Hakim veya Hakimlere ait düşüncelerin sonuca aktarılması gibi mümkün olmayan bir işleme girişilmiş olunur ki buna olanak olmasa gerektir.
Oylamada sıra Doğru ve akli bir sonuca ulaşılabilmesi için karar verilecek sorunların - meselelerin - düzgün bir sıra ile oylanması gerekir. Kanunda bu konuda hüküm yoktur. Sorunların sırası, mantiki düşüncelerden çıkarılacaktır. Genel kurallar koymaya olanak yoktur. Zira her somut olayın özelliklerini dikkate almak icabeder.
Genelde oylama için şöyle bir sıralama yapılabilir : "Şekli usul sorunları - soruşturmanın yeterlilik aşamasına ulaşıp ulaşmadığı sorunu- suç, kusur sorunu ve bunu etkileyici incelemeler sorunu- suçluluk bağı sorunu - ceza sorunu - ceza dışı sonuçlar sorunu" gibi.
İlk aşamalardan birinde çoğunluk dışında kalan oy ; buna bağlı kalarak ve orda direnerek merdiven oylamanın dışında kalamaz. Bu yargıcın sorumluluğu ve sonuç belirleme görevi gereğidir" madde 195, bizim yasamızdaki 384. madde."
Suçluluk sorununun oylanması, müzakerelerden ortaya çıkan tabloya göre tek tek sebeplerin oylanması - merdiven oylama - veya bütünsel oylama niteliğinde olabilir. Hükmün amacı olaysal düğümü çözmek olduğuna göre ; oylama türünün seçim ve uygulaması bu amaca uygun olmalıdır. Aksi halde 384/son fıkra hükmü yargıçlar için müeyyide olmak niteliğini kaybeder.
384. maddemiz suçluluk ve ceza konularında 385. maddeye göre bütünsel oy verebilmenin şeması ve koşuludur.
Doğrudan veya bütünsel - total - oylamada ortaya çıkan büyük bir sorun, eğer sonuç farklı görüşlere dayanıyorsa hükmün gerekçesinin ne olacağı sorunudur. Bu hususta şu çözüm olanakları vardır
1 - Hükmün gerekçesi, yargıçların çoğunluğunun kabul ettiği görüş olmalıdır.
2 - Hükmün gerekçesinde farklı, ancak hükmün oluşmasında ağırlık taşıyan görüş yer almalıdır.
3 - Olayda tek bir çoğunluk görüşü olmaz veya ağırlık taşıyan görüş bulunmazsa tüm görüşler gerekçede yer alır, hesaplanabilen - aktarılabilen - sayısal veri sonuç olarak belirtir.
Sayısallığa veya tür - cins birliğine ulaşmayan unsurların mantıkta veya matematikte ilave işlemine konu olamayacağı doğaldır. Zira hukuk, mantıkla eşdeğerlilik, bütünleşmesi olan bir bilimdir. Yapılacak oy aktarmalarında bu kural kesinlikle gözetilmelidir. Aksi halde sonuçlanmayan işlemin sonuç sayılması gibi durumların ortaya çıktığı veya çoğunluk sağlayan ögelerin gözden kaçırılıp ihmal edilmesi suretiyle iradelerin gerçek bileşkesi yerine, bileşke niteliği olmayan görüşe yer verilmesiyle usule ve hukuk mantığına ters düşülür.
Şöyle ki: bir kurulda bulunanlar zamanaşımı - af - derdestlik (yani görülmekte olan dava olduğu yönünde üç ayrı ve birbirine zahiren ilave edilmez oyları ileriye sürseler, hiç biri çoğunluk görüşü değildir. Gerekçede her üçü de yazılır. Ancak düşme sonucunda ittifak sağlandığı irdelenerek veya oylanarak görülmeli, "düşmenin" toplanabilirlik niteliği sebeble bu saptama yapıldıktan sonra ; "sonuç düşmedir" denilip diğerleri gerekçe olarak yazılmalıdır. Bütün oylama ve irdelemenin yapılmasından ortaya çıkan değişik netice hükmen çözüm değildir.
Azınlığın gerekçe ve sonuç olmamasına kesin önem verilmesine dikkat edilmelidir. Aksi halde açıklanan oyların özüne ve içeriğine uygun sonuç doğurmayan ve hukukta yeri olmayan askıda ve muallel; ortadan kaldırılması gerekli zahiri kararlara sebebiyet verilmiş olur "5: 417 ve devamı" demektir.
Yargıtay Çeza Genel Kurulu'nun ve özel dairelerin uygulamaları da yukarıda açıklanan bilimsel görüşler doğrultusundadır.
Bazı örnekler vermek gerekirse : "Üye ceza yargıcı Hurşit'in hadisede sanık lehine hafif tahrikin mevcut olduğu ve hukuk yargıcı Ahmet'in de hadisede tahrik mevcut olup olmadığı tebellür etmek üzere tahkikatın genişletilmesi reyinde bulundukları muhalefet şerhlerinde anlaşılmıştır. Tahkikatın genişletilmesi reyinde bulunan üyenin ileri sürdüğü sebepler üzerinde evvel emirde tevakkuf ve müzakere olunmak ve varit olup olmadığı hakkında mucip sebepleri gösterilmek suretiyle bir karar verildikten sonra esasın müzakeresine girişilmek iktiza ederken zuhul olunması yasaya aykırıdır" (Y.1.CD. 14.6.1949 gün ve esas 1621, karar 1200).
Karar verilmek için müracaat olunan reylerde reisin reyi suçun taammüden işlendiğine ve bir üyenin tahkikatın tevsiine ve diğer bir üye ise toplanan delillerin hükme kafi olmadığına dair olup esas hakkında yani mahkumiyet ve beraate dair bir reyi ihtiva etmemiş ve şu halde suçun taammüden işlendiğine müteallik reisin reyinin ilhak edileceği bir rey mevcut bulunmamış iken kendisine en yakın reye ilhak edildiğinden bahisle 449 ve 448 ile mahkumiyet suretiyle kanuni adetten noksan heyetle karar verilmesi yolsuzdur" (YCGK. 17.12.1950 gün ve esas 12, karar 13).
"... Heyeti terkip eden üyelerden birisi hadisede tahrikin mevcut olmadığı, diğeri tahrikin mevcut olup olmadığının tespiti için tahkikatın genişletilmesi reyinde bulunarak son karara iştirak etmemiş olmasına göre kanuni nisap olmayan heyetle karar verilmesinin yolsuzluğuna ilişen hususi daire ilamındaki bozma sebebi yerinde olup uymak lazım gelirken eski hükümde israr edilmesi yolsuzdur" (YCGK. 27.2.1950 gün ve esas 1 - 112- 15, karar 16).
" ... Evvel emirde muhalif rey ve mütalaaların ayrı ayrı reye konulması ve. lüzumlu ekseriyet temin edildikten sonra hükmün cezai cihetlerinin karar altına alınması gerekirken zuhul edilmesi yolsuzdur (Y. 1. CD. 2.5.1951 gün ve esas 951, karar 929).
"... Yasal olarak bir hüküm ve kararın varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme kurulunu oluşturan hakimlerin tümünün 385/2. maddeye göre o konudaki oylarını kullanmış olmaları gerekir. Mahkeme kurulundaki hakimlerin oylarını kullanmalarından sonra çoğunluğu sağlayan görüş mahkeme kararı olur ve usul yasalarındaki yollardan birisi ile kaldırılmadıkça tarafları ve oylamada görüşü azınlıkta kalan hakim, dahil mahkemeyi bağlar. Diğer yönden, CMUK.nun 384. maddesi gereğince hakim bir mesele hakkında azınlıkta kaldığım ileri sürerek oya katılmaktan kaçınamaz. Mahkemece 10.11.1981 günlü oturumda "dosya münderecatına göre Adli Tıptan görüş alınmasına gerek bulunmadığına, bu husustaki 17.7.1981 tarihli ara kararının kaldırılmasına başkanın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verilerek bu konu halledildiği, hüküm aşamasına gelindiğinde üye hakimler suçun oluşması ve niteliği ile ilgili oylarını bildirdikleri halde, mahkeme başkanının 10.11.1981 günlü oturumda oyçokluğu ile karara bağlanan meselelerdeki azınlık görüşünü tekrarlayıp suçun oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise niteliği ile ilgili asıl konuda oya katılmaktan kaçınması CMUK.nun 384. maddesine aykırıdır (5. CD. 17.11.1982 gün ve 3501/4180 sayılı kararı).
Açıklanan hususlar ve bu konuda verilmiş kararlar gözönünde tutulduğunda : Özel dairede öncelikle soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı hususunun oylanması, oylama sonucunda soruşturmanın genişletilmesi yolundaki oylar çoğunluğu sağladığı takdirde yerel mahkeme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi ; soruşturmanın genişletilmesi yolundaki oylar çoğunluğu sağlayamadığı, başka bir deyişle, soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığına karar verildiği takdirde, CMUK.nun 384. maddesi gereğince soruşturmanın genişletilmesini isteyen üyeler de davanın esası hakkında oy kullanmak zorunda olduklarında bu üyelerin de' sonuç belirten "nihal" oylarının alınması suretiyle karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı olduğundan, Ç. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulü ile, özel daire kararının kaldırılmasına, Genel Kurul Kararı doğrultusunda oylama yapılıp gerekli kararın verilmesi için dava dosyasının özel daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne karşı olan üyelerden; İbrahim Uğurlu, M. Saim Olgun, F. Ali Büyükışık, A.Nevzat Odyakmaz ve Hamdi Doğan: (Trabzon Ağır Ceza Mahkemesi'nin öldürme suçundan sanık Hüseyin hakkında TCK.nun 450/7-9, 59. maddeleriyle kurduğu mahkumiyet hükmü vaki temyiz üzerine Yargıtay Birinci Ceza Diresi'nce incelenmiş, sözü edilen dairede sübut yönünden yapılan oylamada; Sayın Başkan ve Sayın bir üyenin mevcut delillerin sübuta kifayetli olduğunu belirterek onama reyi vermelerine' mukabil bir sayın üye delilleri sübuta, kifayetli görmemiş, diğer iki üye ise "sübut vardır veya yoktur" diyebilmek için tahkikatın tevsiine lüzum göstererek bulunmayan cesedin araştırılmasına devam edilmesi, bulunduğunda ölüm sebebinin' tıbben tespiti ve bundan sonra taayyün edecek hale göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği şeklinde eksik incelemeye ilişkin oy kullanmışlardır. Sübut yönünden oyların bu şekilde dağılması itibariyle, CMUK.nun 385. maddesi hükmünce sanığın en aleyhine olan ve sübutun varlığına ilişkin bulunan 2 oy sübut meselesinin halli bakımından kendisine daha yakın, olan ve eksik , incelemeye gerek gören diğer iki oya ilave olunmak suretiyle, orta oylar kanunen ve usulen ekseriyet olmuş, 385. madde hükmüne uygun olarak kanuni nisapla alınan daire kararı usulen teşekkül etmiştir.
Sayın Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı üzerine iş Ceza Genel Kurulu'na intikal etmiştir.
Sayın Başsavcılığın itirazı; daire kararının kanuni nisapla alınmadığı hususuna ilişkin olmayıp, olayda "sübutun" var olduğundan bahisle daire kararının bu bakımdan kaldırılması ve mahkeme kararının onanması isteğini taşımaktadır.
Sayın Ceza Genel, Kurulu ilk müzakerede işin esasını incelemiş, oyla. ma yapmış, gerekli 2/3 oy nisabı dolmadığından, iş ikinci müzakereye kalmış, Başsavcılığın Birinci Ceza Dairesi'nde karar nisabı olmadan alınmış veya usulen teşekkül etmemiş bir kararın mevcudiyeti iddiası ile herhangi bir itirazı olmadığı, bilakis eksik inceleme kararının usulen mevcudiyeti Başsavcılığınca kabul edildiği halde, 2. müzakerede, dairenin kanuni nisapla karar almadığı veya ortada usulen alınmış bir karar bulunmadığı şeklinde bir ön mesele ortaya atılmış, 3. müzakerede ise Birinci Ceza Dairesi'nce usulen alınmış bir karar bulunmadığı sayın Genel Kurulca ekseriyet görüşü olarak benimsenmiş ve Başsavcılığın itirazı değiştirilerek kabul olunmuştur.
Sayın Ceza Genel Kurulu'nun ekseriyetle aldığı karara şu nedenlerle muhalifiz: 1) Usul Yönünden:
A) Yasanın alındığı yer yasasının da, mehaz kanunda Cumhuriyet Başsavcısına Ceza Daireleri Kararlarına karşı itiraz yolu kabul edilmemiştir. Bu itirazın Genel Kanun yollarına ayrıcalık niteliği, geniş yorumlanmasına engeldir. Bu bakımdan söz konusu itirazda, Genel Kurul itiraznamede gösterilen nedenler dışına çıkamaz "Muhtar Çağlayan'ın Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Şerhi sh. 505."
Olayımızda; Cumhuriyet Başsavcılığı, Birinci Ceza Dairesi'nce usulen alınmış bir kararın mevcudiyetini kabul ettiği, ancak ve münhasıran öldürme suçunda sübutun var olduğundan bahisle daire kararının kaldırılması ve mahkeme kararının onanması isteği itirazın nedenini oluşturduğu halde, sayın Ceza Genel Kurulu'nca ekseriyetle tesis olunan karar ile itirazın tamamen aksi paralelde bir sonuca ulaşmasının, itiraznamede gösterilen nedenler dışına çıkarak ve itirazname hilafına karar almasının kanuna usule aykırı olduğu kanısındayız.
Şayet Genel Kurul ileri atılan ve fakat itiraz dışında kalan hususu mutlaka karara bağlamak gerektiğine inanmışsa o zaman keyfiyeti bir mesele-i müstehire şeklinde addedip, Cumhuriyet Başsavcılığı'na bildirmesi, Cumhuriyet Başsavcılığı'nı o konuda tahrik ederek Başsavcılığa durumu itiraz mevzuu yapmak imkanı tanıması ve sonucu dairesinde işlem yapılması icabederdi.
B) 1730 sayılı Yargıtay Kanununa ilişkin Yönetmeliğin 22. maddesi işin esasına girildikten sonra herhangi bir ön meselenin görüşülmeyeceği şeklinde açık bir hüküm getirmiştir.
Olayda Sayın Genel Kurulca ilk müzakerede işin esasına girilmiş ve hatta esas bakımından oylama dahi yapılmıştır. Ön mesele bundan sonra ikinci müzakerede ortaya atılmıştır. Ve üçüncü müzakerede ise ekseriyetle karara varılmıştır.
Sözü edilen nizamnamenin 22. maddesi hallolunacak meselelerin tertibinin Reise ait olduğu hükmünü sevkeden CMUK.nun 383. maddesine dahi bir istisna getirmek suretiyle başkanın sırayı tayin yetkisini kısıtlar nitelikte bir kaide vazetmiştir.
Bu itibarla, sözkonusu nizamnamenin bahsi edilen 22. maddesi karşısında, ister müstakil ön mesele veya ister usuli ön mesele olarak nitelendirilsin, esasa girildikten sonra ikinci müzakerede ortaya atılan hususun görüşülmesine yasal olanak bulunmadığından buna rağmen görüşülüp karara bağlanmasının yasal olmadığı kanısında, Genel Kurulca ilk müzakerede görüşülüp oylanmak suretiyle daire kararının kanuni nisapla ve usulleri alındığı kabul edildikten sonra, 3. müzakerede o kabul hilafına usulen alınmış bir karar olmadığı sonucuna varmanın da açık bir çelişki teşkil ettiği görüşündeyiz.
2) Esas Yönünden:
Olayda CMUK.nun 384. maddesinin tatbik yeri bulunmamaktadır. Şöyleki:
A) Mahalli ilk derece mahkemeleri yaptıkları duruşma sonunda CMUK.nun 253. maddesine göre; ya sanığın beraatine veya mahkumiyetine veya davanın reddine veya düşmesine veya muhakemenin durmasına karar vermek mecburiyetindedir. Bu mahkemeler davayı mahkumiyet veya beraatle sonuçlandırmak mecburiyetinde oldukları için o mahkeme hakimler bir mesele hakkında ekalliyette kalsalar bile sanığın beraati, mahkumiyeti, mahkumiyeti hakkında oy vermek zorundadırlar.
Halbuki, üst mahkeme olan Yargıtay Ceza Dairesi eksik incelemeden hükmü bozabilir.
Daire mahalli mahkeme hükmünü eksik incelemeyle bozduğu takdirde Yargıtay Üyeleri bu durumda "sanığın beraati gerekir" veya "mahkumiyeti icap eder" şeklinde oy kullanamazlar. Bu gibi hallerde daire kararı "eksik inceleme" şeklinde, tabir caizse adeta bir ara kararı niteliğindedir. Mahkumiyet hususu ve nihai oylar ancak bu eksik incelemeye ilişkin karar yerine getirildikten ve mahalli mahkeme yeniden bir hüküm kurduktan sonra dosyanın dairede ikinci defa incelemesi sonucu verilecektir.
13) CMUK.nun 384. maddesi ancak nihai hükmün verilmesi halinde ve "ekalliyet oylarının mevcudiyeti" takdirinde kabili tatbiktir.
Halbuki olayımızda ekalliyet oyu bahis mevzuu değildir. Şübutla ilgili orta oylar mevcuttur ve eksik inceleme kararı orta oylarda CMUK.nun 385. maddesi hükmü dairesinde teşekkül eden kanuni nisapla alınmıştır.
C) Sübut veya ademi sübutla ilgili eksik inceleme kararı usuli bir ön mesele değildir. İşin esasına girilerek alınmış bir karardır. Bu bakımdan da eksik incelemeye ilişkin daire kararında 384. madde bahis konusu değildir.
D) Oyların birbirlerine ilave olunabilme imkanı hallonulacak meselenin niteliğine göre değerlendirilir. Örneğin, şayet vasıfla ilgili oylama yapılmışsa, 448, 450/4, 455 şeklinde oylar dağılabilir ve vasıf oylamasında bu tarz reylerde ilave imkanı olur. Veya cezayı kaldırıcı azaltıcı meseleler oylanıyorsa TCK.nun 49, 50, 51/1, 51/2. maddeleri şeklinde verilen oylar halli gerekli o mesele çerçevesinde ekleme imkanına sahip olur. Sübut oylamasında ise "sübut vardır" ve "sübut yoktur" şeklinde oyların dağılması takdirinde, sübut meselesinin halli yönünden mahiyeti itibariyle eksik inceleme oyu kendisine diğer oyların ilavesi imkanını taşır ve CMUK.nun 385. maddesi hükmü dairesinde orta oy vasfını haiz olur.
Sağlıklı ve inandırıcı bir sonuca varabilmek için, sübuta tesiri olabilecek tüm delillerin mümkün olan azami ölçüde toplanması ve bunların şüphe yaratmayacak tarzda her yönü ile tam olması gerekeceğinden, sübut meselesi oylanırken, reyler dağıldığında, eksik incelemeye temas eden reylerin sübuta veya ademi sübuta vardıracak, bu problemi halledecek nitelik taşıması itibariyle, usulen sübutla ilgili oyların kendilerine ilave imkanının mevcut olduğu ve eksik incelemeye ilişkin reylerin orta oy olabileceği aşikardır.
E) Ayrıca; hidayet mahkemelerinin fonksiyonu ile üst mahkeme sıfatıyla Yargıtay'ın işlevleri birbirinden farklıdır. Örneğin, bidayet mahkemesinde yapılan oylamada hakimlerin birisi tevsii tahkikat bakımından ekalliyette kalsa, elbet 384. madde muvacehesinde müteakiben mahkumiyet veya beraat şeklinde nihai oy kullanmak mecburiyetindedir.
Ancak, nihai hüküm Yargıtay'ca incelenirken, tevsii tahkikat hususunda ekalliyette kalmış bidayet mahkemesi hakiminin reyi de değerlendirilecek, temyiz murakabesinden geçecek ve mahkemenin nihai hükmü bu bakımdan da kontrol edilecek, gerektiğinde ekalliyette kalan hidayet mahkemesi Hakiminin düşüncesinin paralelinde hüküm Yargıtay'ca bozulabilecektir. Bidayet mahkemelerinde yargılamanın devamlılığı, bahis konusudur, müteaddit duruşmaların yapılması ve ara kararlarının alınması mümkündür.
Yargıtay'da ise yargılamanın devamlılığı bahis mevzuu olamayacağından, sübut yönünden alınacak bir eksik inceleme kararı, hidayet mahkemesin. deki usul hilafına bir ön mesele niteliği taşımayacak, bu itibarla CMUK.nun 384. maddesinin tatbik yeri bulunmayacak, oylama ile ekseriyet ,385. madde çerçevesinde temin olunacaktır. Kaldıki:
Şayet CMUK.nun 384. maddesi dar anlamda yorumlanır, olayda tatbik kabiliyeti olmamakla beraber uygulamaya zorlanırsa, ayrıca; eksik incelemeye ilişkin olan ve orta oyları teşkil eden oylar, işin mahiyetine aykırı olarak "ekalliyet oyu" şeklinde vasıflandırılırsa gerçeğe yaklaşılamaz ve hakka, adalete, hakkaniyete uygun olmayan sonuçlara varılır. Şöyleki:
Olayımızda ortada iki mahkumiyet, bir beraat oyu vardır.
CMUK.nun 383. maddesinde belirtilen başkanın sıralamayla ilgili mutlak yetkisi hilafın bidayeten tevsili tahkikatın oylamasına zorlanılırsa;
Birbirine tamamen zıt 2 mahkumiyet ve bir beraat görüşü elbette tahkikatın tevsiine lüzum görmeyecektir. İki zıt görüşün birbirine tamamen ayrı amaçları taşımasına rağmen aynı noktada birleşmeleri ile adaletsizlik başlayacaktır. Zira aslında orta oy olan ile tevsii tahkikat oyu ekalliyet reyi olarak vasıflandırılıp mahkumiyet veya beraat şeklinde oy kullanmaya icbar olunacaktır. Halbuki orta oylar, delillerin mahkumiyete veya beraate elverişli olmadığı ve işin gerekli şekilde aydınlanmadığı görüşünü taşıdıkları halde ve buna rağmen mahkumiyet veya beraat şeklinde oy kullanmaya zorlanacaktır ki, bu da vicdana, hakka ve adalete uygun düşmez.
Olayımızda mahalli mahkeme katil suçundan mahkumiyet hükmünü vermiştir. Sayın Başsavcılık onama görüşündedir. Dairemizdeki iki oy da mahkumiyet görüşündedir. Şu halde tevsii tahkikata ilişkin orta oylar mahkumiyet veya beraat zorlandığı takdirde, bir orta oyun mahkumiyete iltihak etmesi takdirinde mahkemenin mahkumiyet hükmü kesinleşecektir. Bidayet mahkemesi esasen mahkumiyet verdiği hükmü de onandığı için ısrar bahis konusu olmayacaktır. Karar bu şekilde onansa esasen Başsavcılık onama istediğinden işi Genel Kurula getirmeyecektir. Böylece orta oyun kanuna aykırı olarak zorlanmasıyla belki de adalete uygun olmayan, adeta kati bir mahkumiyet hükmü meydana gelecektir.
Buna karşın:
Şayet, eksik inceleme karan yerine getirilse ve deliller ikmal edilse orta oyu kullanan üyeler, sonuçta iş kendileri yönünden aydınlarınca belki beraat oyu kullanır ve iş beraatle sonuçlanabilir. Hakikat, adalet ancak o zaman tecelli eder.
Usul kaideleri, gerekçeye yaklaştırıcı, adaletin tecellisine yardımcı olan esaslardır. Arzedildiği üzere olayımızın özelliğine rağmen 384. maddenin dar bir yorumuna gidilirse ve tevsii tahkikata ilişen orta oylar ekalliyet oyu olarak hatalı şekilde tavsif edilirse hadisemizde tamamen gerçekten uzaklaşılır. Adalete ve hakkaniyete uymayan sonuçlara varılır. Tek bir cümle ile şekil, adalete tercih edilmiş olur.
Bütün bu nedenlerle ortada, dairece CMUK.nun 385. maddesi hükmü dairesinde, kanuni ekseriyetin ve nisabın temin edilmesiyle kurulan yasal bir eksik inceleme kararı vardır.
Sayın ekseriyetin görüşüne açıkladığımız sebeplerle muhalif iz ve karşı düşüncedeyiz) görüşünü ileri sürerek;
Üyelerden Mustafa Kaya: (Tevsii tahkikat hususu müstakil olarak hallolunacak bir mesele değildir ve müstakil bir mesele olmayınca da, halli gerekli asli meselelerden ayrı olarak oylanamaz. Şöyleki:
Eksik inceleme:
a - Sübutla ilgili olabilir,
b - vasıfla alakalı olabilir,
c - Cezayı kaldırıcı veya azaltıcı sebeplere ilişkin bulunabilir.
Temyiz Mahkemesi'nce halli gereken ve nihai olarak hallolunacak asıl ve müstakil meseleler; sübuttur, vasıftır, cezayı kaldırıcı, azaltıcı sebeplerdir.
Yargıtay'ın ilgili dairesi temyiz şartı, dava şartı gibi usuli ön meselelerden sonra asıl fonksiyonunun icrası cümlesinden olarak "sübut meselesini" ele alacak ve sübut oylaması sırasında "eksik inceleme konusu bu meselenin bir cüz'i olacaktır.
Müteakiben "vasıf" oylamasına geçilecek ve bu. meselenin görüşülmesi sırasında, varsa vasıfla alakalı "eksik inceleme görüşü ortaya atılabilecektir. Diğer bir safhada, "Cezayı kaldırım veya azaltıcı sebeplerin bulunup bulunmadığı, varsa bunların mahiyet ve dereceleri müzakere edilirken sözü edilen mevzularda da tevsi tahkikata lüzum olup olmadığı karara bağlanacaktır.
Bu itibarla tevsii tahkikata bidayeten ve toptan görüşülerek halledilecek bir ön mesele olmadığı gibi; müstakilen çözüme bağlanacak, oylanacak bir mesele mahiyeti de taşımaz.
Halli gereken nihai sonuca bağlanacak noktalar toptan tevsil tahkikata lüzum var mıdır?, yok mudur? hususu olmayıp "sübut var mıdır?, yok mudur? , "suçun vasfı nedir? , "meşru müdafaa veya meşru müdafaayı tecavüz ve tahrik uygulanabilir mi?", "tahrik varsa derecesi nedir? şeklindeki konulardır.
Ancak; halli gerekli, müstakil mahiyeti haiz bu meseleler ayrı ayrı görüşülürken "tevsii tahkikat sözü edilen işbu asli meselelerin ayrı ve tali bir parçası olarak ortaya çıkabilir, inceleme sırası gelen asli meselenin bünyesinde "eksik inceleme" de mütalaa. olunur. Mesela; olayda olduğu gibi, sübut oylaması yapılırken üyelerden bir kısmının reyi "Sübut vardır", bir üyenin düşüncesi "sübut yoktur", diğer iki üyenin oyu da "tevsii tahkikata gerek görme" şeklinde tezahür edebilir.
Hadisemizde tevsii tahkikata temas eden bir ön meselenin mevcut olmaması ve eksik inceleme oylaması yapılmaması itibariyle CMUK.nun 384. maddesinin tatbiki bahis mevzuu değildir.
Olayımızda müzakerede hallolunacak meselelerin tertibinin Başkana ait Olduğu hususunu belirten CMUK.nun 383. maddesi hükmüne uyulmuştur. Daire Başkanının adalet ve hakkaniyete uygun şekilde kullanmış olduğu işbu sıralama ile ilgili mutlak yetkisinin kısıtlanmasına da kanuni imkan mevcut değildir. Usule, kanuna ve Başkanın sıralamasıyla alakalı mutlak yetkisine uygun olarak sübuta temas eden oylama sonucu dairece CMUK.nun 385. maddesi hükmü dairesinde tamamen kanuni ekseriyet ve nisabın temini ile alınmış, usulen hüküm ifade eden bir karar mevcuttur. Böyle bir kararın mevcut olmadığını kabule kanuni imkan yoktur. Nitekim, usulen verilmiş bir karar vardır ki, Cumhuriyet Başsavcılığı bu kararın esastan bozulması isteği ile itirazen işi Ceza Genel Kurulu'na getirmiştir.
Çoğunluğa 'karşı açıklanan diğer muhalif görüşlere katılmakla birlikte, yukarıda açıkladığım düşünce ile de Sayın Ceza Genel Kurulu'nun ekseriyetle aldığı karara muhalif oydayım) görüşünü ileri sürerek;
Üyelerden Sami Selçuk: (Ceza, Yargılaması Yasasının 256. maddesi, hüküm ve kararlarının oybirliği ya da oyçokluğuyla verileceğini öngörmüş; 381-385. maddeleri ise, tüm mahkemelerde ve Yargıtay'da uyulacak görüşme ve oylama yöntemini düzenlemiştir "Taner, Ceza Muhakemeleri Hukuku, 1950- s: 322". 353 sayılı Askeri Ceza Yargılama Yasasında da benzer hükümler yer almıştır "Md. 168- 172."
Bu maddeler incelendiğinde, Kara Avrupası Ülkelerinin çoğunda oldu' ğu gibi, Türk Hukuk Sisteminin, toplu yargılama oylamasında, "çoğunluk ilkesini" benimsediği 'anlaşılmaktadır. Buna göre, görüşmeye katılan her yargıç, ya da üye; içtenlik ve kanı özgürlüğü ilkeleri "Md. 385/2, Askeri C.Y.Y. Md. 171" uyarınca, oya katılacak, oybirliği sağlanamadığı zaman, oyçokluğuyla karar. verilecektir.
Çoğunluk ilkesi aşağıdaki kurallara -Foschini, Sistema del diritte processuale penale, Milano, II, 1966, S. 507- 508- dayanmaktadır:
Yapısal kurala göre, hükme katılacaklar, tam olarak görüşme ve oylamada hazır bulunmak zorundadırlar "Md. 382, As. C.Y.Y. fnd. 172." Tartışma konusu olayda, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Fonksiyonel kurala göre, son karara temel ve cezai uyuşmazlığa ilişkin bulunan tüm sorunlar "mes'eleler", karşıt "zıt" ve diyalektik olanakları karşılar biçimde sıralanacak ve görüşmeciler, bu iki seçenekten birini yeğleyeceklerdir. Bu sorunların sıraya sokulmaları ve düzenlenmeleri başkana "Md. 383" ya da duruşmayı yöneten yargıca "As. C.Y.Y. Md. 168" aittir.
Hüküm vermekten kaçmamama ilkesinin doğal sonucu olan oya katılma zorunluluğu kuralına göre; sorunlar "mes'eleler" ya da, Askeri Ceza Yargılama Yasasının deyimiyle "konular" sırayla görüşülüp oylanacaktır. Her sorun, gerekli oyçokluğu toplanınoaya dek oylama yapılacak, ancak çoğun. luk toplanınca başka bir soruna geçilebilecek ve daha önceki sorunun çözülmesinde azınlıkta kalan üye, bu gerekçeyle yeni sorun hakkında oy vermekten kaçınamayacaktır "Md. 384, As. C.Y.Y. Md. 169."
Evrensel ve bilimsel deyişle, "favor rei" kuralına göre, bir sorunda, iki. den çok seçeneğin ortaya çıkması durumunda, en aykırı oydan en çok sanık yararına olan oya doğru gidilecek, en aykırı oy, kendine en yakın oya eklenerek çoğunluk sağlanacaktır. "Md. 385/1, As. C.Y.Y. Md. 170." Bu dördüncü kural, seçeneğin ikiden çok, bir başka deyişle, toplanamaz türden oyların var olması durumunda çevrime girecektir.
Türk Hukukunda, sorunların sırası konusunda yasalarda açıklık bulunmamakla birlikte, yabancı ülkelerdeki uygulamalara ve öğretiye göre bunu çözümlemek olanaklıdır. Cezai uyuşmazlık, bir olayda "eylem" başlayıp, cezalandırmayla bittiğine göre, sorunların, olay "suç", kusurluluk "ve isnadiyet" ve ceza yörüngesinde ilerlemesi doğaldır "Erem, Ceza Usulü Hukuku, 1978 S: 533; Kantar, Ceza Muhakemeleri Hukuku, 1957, S: 466; Schwarz, Alman Ceza Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 1939, S: 474-475; Forchini, S: 503; Merle - Vitu, Trait de Droit Crirninel, Paris, 1973, II. n 1386- 1389; Stfan$ Levasseur, Procdure Penale. 1968. n. 606-611; Garraud, Prcis de Droit Criminel, s. 830 vd."
Bu ilke ve bilgileri, tartışma konusu olaya uyguladığımızda şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:
Yerel mahkeme, öldürülenin cesedi bulunup ölüm olgusu tıbben saptanılmadan, hazırlıktaki ikrarla yetinerek, sanığı TCY. nın 450/7-9, 59. maddelerine göre cezalandırmıştır.
Yüksek Daire kararı inceleyerek, bu biçimde oylamıştır. İki oy, yukarıda sıraladığımız suçun varlığına, bu suçun sanık tarafından işlendiğine ve isnadiyete, cezaya "evet" yanıtını vermiştir. Beraat yanlısı oy ise, bunlardan ilkine ve daha sonra oylamanın sürdüğü kabul edilse bile tümüne "hayır" demiştir. Bu oya göre, suça konu ölüm olayı yoktur, çünkü kanıtlanmamıştır. "Cesedin bulunmasından ve ölüm nedeninin ispatlanmasından sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesini" isteyen iki oy ise yoruma açık görünmektedir. Oylamanın değerlendirilmesinde uyuşmazlık da bun. dan çıkmıştır. Ancak, yakından bakıldığında, bu oyların şu anlama gelmesi, olayın mantığına uygun düşmektedir: Değil mi ki, bu oylar da eldeki kanıtlara göre, ceset bulunmadan ister istemez ölüm olgusunu "suçun varlığını" benimsememektedirler; öyleyse, bu iki oy beraat yanlısı oyla ayrı türdendirler ve onunla toplanabilir nitelikte olup üç oy sanık yararına birleşmiş bulunacaktır. Bir başka deyişle, daha ilk soruda oyçokluğu sağlanmış; "Favor rei" kuralının "md. 365/1" uygulanması aşamasına gelmeden oylama bitmiştir. Bu görüşü benimsemek yukardaki kurallara uygun düşmektedir.
Tersine, eğer sanığın hukuki durumunun saptanılmasını cesedin bulunmasına bağlayan iki oy, suçun varlığına, bu suçu cezai ehliyeti bulunan sanığın işlediğine değin sorulara "evet"; ancak "suçun niteliğine" değin soruya, bu cesedin bulunması koşuluyla belirleneceğinden, "hayır" anlamına geliyorsa, şöyle düşünmek zorunludur: Cesedin bulunması, beraatten hükümlülüğe değin varabilecek nitelikte sonuçlar doğuracak ve fakat bu sonuçlar hiçbir zaman verilen hükümlülük kararından daha ağır olamayacaktır. Bir başka deyişle, tüm sorunlara "evet" diyen mahkumiyeti onama yanlısı oylar "Favor rei" kuralı gereğince suçun niteliği aşamasında, soruşturmanın genişletilmesi oylarına katılacaklardır. Nitekim Yüksek Dairece de oylar, bu biçimde değerlendirilmiştir.
Bir adım daha atarak ayrıntıya girersek, şöyle de söylenebilir. Sanığın suçun faili olduğu, ancak suç niteliğinin belirlenmesi için "cesedin bulunması ve üzerinde keşif yapılması gerekli midir?" sorusuna mahkumiyet yanlısı iki oy, buna gerek görmediğinden "hayır" demiştir. Yasanın 384. maddesine göre azınlıkta kaldığı gerekçesiyle oylamaya katılmaktan çekinemeyecek olan beraat yanlısı oy da aradan geçen zamana göre keşfin yapılmasında yarar görmediğinden bu soruya "hayır" dediğine göre, aynı türden olan bu "hayır" oyları, bu soruya "evet" diyen keşif yanlısı oyların karşısında, yine birleşmiş ve çoğunluk oluşmuş bulunacaktır.
Görülüyor ki ayrı tür sorunları toptan oyladığı için, ilk bakışta sakat ya da kapalı görünen Yüksek Dairenin oylama yöntemi, sorunlar ayrıştırılarak tek tek ele alındıklarında, oyları değerlendirme başka başka da olsa, hukuka uygun düşmekte; son çözümlemede yönteme uyan bir kararın bulunduğu anlaşılmakta; tersi görüşün, kararın analizine dayanmayan ve fakat kararın yüzeysel görüşüne yaslanan bir düşünceden kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır.
Yüksek daire oylamasını hukuken yok sayma "inesistenza giuridica, geçersizlik, hükümsüzlük, yokluk" düşüncesine gelince:
İlkin, yukarıdaki açıklamalara göre, oylamanın geçerli ve ortada bir daire kararının var olduğu açıktır.
İkinci olarak, bilindiği üzere, yokluk yaptırımı, yasalarla düzenlenmeyen durumlarda; sözgelimi, yargılama işlemine varlık kazandıran zorunlu bir ögenin "örneğin, C. Savcısının iddianameyi imzalamaması" yok olmasında, ya da yasalarca öngörülmeyen bir yöntemin uygulanmasında "örneğin, Kaymakamın yargıç yerine geçerek karar vermesi" söz konusu olabilir. Böyle bir işlem aslında yok olduğundan ve hukuken doğmadığından, bir hukuk sorunu ve iptal gibi bir dava konusu olarak ortaya çıkamaz. Oysa, yargılama etkinliğini açıklamak amacıyla biçim ve zaman koşullarını öngören normlara Üymamayı güvence ve çözüme bağlayan, yargılama iş. lemleı-i yaptırımları "Manzini, Trattatı di procedura penale, 1920, Torino, İT, n 285" her şeyden önce, ortada bir hukuksal işlemin varlığını benimseme anlamına gelmektedir ve bir çaredir. 0 yüzden kimi yazarlar (Örneğin Faschini, Manzini adı geçen yapıtlarında) yokluk yaptırımını hiç işlemeye gerek görmemişlerdir. Konuyu işleyen yazarlar ise, çok sınırlı örneklerle yetinerek, yukarıdaki açıklamalarda bulunmuşlardır (Kunter, Muhakeme Dalı olarak Ceza Muhakemeleri Hukuku, 1981 n, 287; Erem, s. 336-337; Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri 1976, 1. s. 515; Yurtcan, Ceza Yargılamaları Hukuku, 1982, s. 216.217).
Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere, Leone'nin belirttiği gibi, hukuk sorunu olmaktan çok, bir mantık sorunu olan yokluk gibi ağır bir yaptırım uygulanırken, çok duyarlı olmak gerekir. Nitekim daire kararına karşı Genel Kurula itiraz edilebilmesi ve denetim yolunun var olması da, daire kararının varlığının kabulü anlamına gelmektedir. Yok olan bir şey ele alınamayacağına göre, olayımızda daire kararını "yok" saymak, bir çelişki olacaktır. Oylamanın doğru yapılmadığı kabul edilse bile; ortada yine bir daire kararı vardır; ancak bu karar yoklukla sakat değil, başka bir karar organının eskisinin yerine geçerek karar vermesi suretiyle aykırılığın giderilebildiği ıslahla (riforma) çözümlenebilir türdendir. Bunu da elbette Genel Kurulun yapması gerekmektedir) diyerek; çoğunluk görüşüne karşı olan diğer üyeler de: (özel dairede usulüne uygun şekilde yoklama yapıldığı, bu sebepten davanın esasının incelenmesi gerektiğini) ileri sürerek bu yolda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Birinci Ceza Dairesi'nin 18.2.1982 gün, 98 - 620 sayılı kararının kaldırılmasına, Genel Kurulumuzun kararı doğrultusunda oylama yapılıp gerekli kararın verilmesi için dava dosyasının adı geçen daireye gönderilmesine, 18.10.1982 ve 15.11.1982 günlerinde yapılan birinci ve ikinci müzakerelerde yasal çoğunluk sağlanamadığından, 27.12.1982 gününde yapılan üçüncü müzakerede salt çoğunlukla karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy