(765 S. K. m. 12, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 82) (647 S. K. m. 2) (1412 S. K. m. 251, 253, 299, 304, 305, 306, 343, 393, 403, 405)
Dava: İşlediği dört ayrı suçtan dolayı hakkında yasal yollardan geçmek suretiyle kesinleşen dört adet müebbet ağır hapis cezası bulunan sanık Selahattin'in, cezalarının içtimaının talep edilmesi üzerine yerel mahkemece, CMUK'nun 403 ve TCK'nun 70. maddeleri gereğince idam cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu karara karşı Yüksek Adalet Bakanlığı'nca 26.3.1982 gün ve 17277 sayı ile "Yazılı Emir" verilmesi üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 6.4.1982 gün ve 327 sayılı tebliğnamede: (CMUK'nun 405/2. maddesi uyarınca verilen mezkur karar; aynı maddenin son fıkrası uyarınca acele itiraz yoluna tabi olup, bu yola başvurulmadığından kesinleşmiştir.
CMUK'nun 403 ve müteakip maddelerinde aynı sanık hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler verilmesi halinde, mahkemelerden cezaların içtimai için karar istihsali ilkesi getirilmiş ise de, bu kaidenin cezanın miktarını sınırlayan ve nev'ini değiştirmeyen hallerde mümkün bulunduğu, müebbet ağır hapis cezasına mahkum olan kimsenin diğer bir cürüm işlemesi hali ile ilgili TCK'nun 82. maddesinin 3. fıkrasındaki "sonraki cürümden dolayı mahkuma müebbet ağır hapis cezası tayin olunmuşsa, verilecek ceza ölüm cezasıdır" hükmü ile idam cezası ile ilgili TCK'nun 12. maddesinin 3. fıkrasındaki "idam cezası hükmolunan kimse hakkında mahkumiyet ilanı temyiz mahkemesince tasdik ve TBMM'nce tasvip edildikten sonra.... infaz olunur" hükmü muvacehesinde, idam cezasının bu ilke dışında kaldığı, başka bir deyişle cezanın nev'ini değiştirici ve sanığın müktesep hakkını ihlal ile re'sen yapılacak temyiz incelemesini bertaraf edici nitelikte evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu idam kararı verilemeyeceği, bu husustaki TCK'nun 70 ve 82. maddelerindeki içtima ve tekerrür hükümlerinin sonradan verilen müebbet ağır hapis cezasının tayin edildiği duruşma sırasında uygulanması gerektiği, Mersin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce, aynı gün 10.12.1979 tarihinde verilen bu cezanın, aynı mahkemece sonradan verilen müebbet ağır hapse dair karar sırasında bilindiği halde, TCK'nun 82. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanması ve keza sonradan Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce ittihaz olunan 8.5.1980 gün ve 93-158 sayılı karar sırasında da Mersin Ağır Ceza Mahkemesi'nce daha önce ittihaz olunan müebbet ağır hapis cezaları nedeniyle içtima kaidesinin tatbik edilmemiş olmasına binaen sanık hakkında her dört ilamla verilen müebbet ağır hapis cezalarının müktesep hak teşkil ettiği ve Yüksek Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin 11.11.1980 gün ve 4128-4098 ve 27.3.1981 gün 4444-1334 sayılı kararlarının da bu görüşü teyid etmediği nazara alınmaksızın aynı şekilde karar ittihazında isabet görülmediğinden) bahisle, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiş olduğundan, dosyayı inceleyen Birinci Ceza Dairesi, 22.6.1982 gün ve 1621-2626 sayı ile: (Sanığın, 20.12.1978, 16.2.1979, 9.3.1979 tarihlerinde işlediği öldürme suçlarından dolayı Mersin Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10.12.1979 tarihli ilamları ile üç kez Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 8.5.1980 tarihli ilamı ile bir kez olmak üzere ceman dört defa müebbet ağır hapis cezasına mahkum olduğu ve bu cezalarının Yargıtay birinci Ceza Dairesi'nin ilamları ile onanıp kesinleşmesi üzerine C. Savcılığı kesinleşen bu cezaların içtima ettirilmesi için Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne başvurarak, CMUK'nun 403. maddesi gereğince işlem yapılmasını istediği ve mahkemenin Ceza Kanunu'nun 70. maddesini tatbik ederek birden fazla müebbet ağır hapis cezalarını içtima ettirerek sanık hakkında idam cezası tertip etmesi üzerine Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilmiş olan 18.1.1982 tarih ve 1979/93-8 sayılı hükme karşı yazılı emir yoluna başvurularak hükmün bozulması istenmişse de, sanığın muhtelif tarihlerde işlediği öldürme suçlarından verilen müebbet ağır hapis cezalarının infaz sırasında CMUK'nun 403. maddesine göre içtima ettirilmesi neticesi Ceza Kanunu'nun 70. maddesi tatbik edilerek ölüm cezası verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamede ileri sürülen ve varit görülmeyen itirazların reddine) karar vermiştir.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca: (... Sorun, CMUK'nun 403 ve 405. maddeleri gereğince acele itiraza tabi olmak üzere evrak üzerinde tetkikle birden ziyade kesinleşmiş "müebbet ağır hapis cezalarının", TCK'nun 70. maddesi gereğince içtima suretiyle, ölüm cezasına karar verilip verilemeyeceği konusunda düğümlenmektedir.
1- Hukuki Önlem ve Çareler
Bilindiği üzere gerek doktrin ve gerekse öğretide "kanun yolları", "hukuki tedbir ve çareler" matlabı altında açıklanmaktadır.
Saygın özel daire; hukuki açıdan usulen teşhisini koymuş evrak üzerindeki kararlarla birden ziyade müebbet ağır hapis cezalarının içtima ile ölüm cezasına dönüştürülebileceği kanısında bulunmuş ise de; kararın infaz kabiliyeti konusunda bir çare, hatta açıklık getirmemiştir.
Kanımızca, hukuki varlığı tesvil edildiği halde, infazı mümkün olmayan bir karar söz konusudur. TCK'nun 12. maddesindeki koşullar infaza manidir.
Bu karar yasaldır denilmekle, hukuki neticesi itibarı ile "Lazımülicra" olmuş, ancak "gayrı kabil icra" bulunmakla, fiili durum hukuki durumu bozmuştur. Soruna çözüm getirilmemiştir. İnfaz mercii, ölüm cezasını hürriyeti bağlayıcı ceza gibi infaz edemeyeceğinden bizzarur içtimaı çözdürecektir.
2- Ölüm Cezaları Mutlak Surette Yargıtay'ca İncelenmelidir.
CMUK'nun 305. maddesinde ".... ölüm cezalarına ait hükümler... Temyiz mahkemesince re'sen tetkik olunur" amir hükmü getirilmiştir. Bu bir usul maddesidir.
TCK'nun tadilden önceki 12. maddesinde "idam cezası hükmolunan kimse hakkındaki mahkumiyet ilanı Temyiz Mahkemesi'nce tasdik ve TBMM'nce tasvip edildikten sonra infaz olunur"; değişik son şeklinde de "ölüm cezası, hükümlü hakkındaki kararın Yargıtay'ca onanması ve TBMM'nce infazına karar verilmesinden sonra infaz olunur" hükmü derpiş olunmuştur. Bu hükümde, ölüm cezasının infaz koşullarını belirleyen bir infaz yöntemi maddesidir.
Yargıtay Kanunu'nun 13. maddesinde ölüm cezalarını gerektiren hüküm ve kararları tetkikle Birinci Ceza Dairesi tavzif edilmiştir.
Yargıtay tetkikinin esas itibariyle "hükümler" hakkında yapılacağı CMUK'nun 305. maddesi matlabı ile belirgin, hükmün tarifi de aynı kanunun 253. maddesinde münderiçtir. Yukarıdaki maddelerde kısmen "karar" deyimi de geçmekte ise de, CMUK'nun 306 maddesindeki muayyen istisnalar dışında hukuki ifadesi ile kararların temyizi kabil olmayıp, murad olunan da hüküm niteliğindeki kararlardır. Mezkur maddelerden özetle istihraç olunan netice, ölüm cezalarının behemahal Yargıtay incelemesine imkan verecek bir yöntemle tayini zorunlu olup bu yargılama yöntemi temyiz yolu açık bir hüküm getirmelidir. Bu hukuki terimin mefhumu muhalifinden temyizen incelenemeyecek bir karala ölüm cezası verilemeyeceği yargısı doğmaktadır. O halde;
3- CMUK'nun 305. Maddesi İnfaza İlişkin 403 ve 405. Maddelerin Tatbikatını Kısıtlamıştır.
CMUK'nun 403 ve 405. maddeleri ile ancak evrak üzerinde "acele itiraz" atabi nitelikte kararlar verilebilir. Acezel itirazın tetkik mercileri CMUK'nun 304 ve 299. maddelerinde gösterilmiştir. Yargıtay'ın bir dairesi tarafından verilmiş kararın diğer dairece incelenmesine ilişkin hüküm istisna edildiğinde, hangi derecede olursa olsun bir Yerel Mahkeme tarafından itirazı kabil olmak üzere müttehaz herhangi bir kararın Yargıtay'a intikaline imkan verecek tabii kanun yolu ve usul hükmü bulunmamaktadır. Konumuzda olduğu gibi, fevkalade kanun yollarından madut yazılı emir yolunun tahriki düşünülebilirse de, CMUK'nun 343. maddesine göre Yargıtay da sınırlı bir inceleme yapılacağı gibi ya hükmü bozacak, ya da yazılı emir içeren tebliğnameyi reddedecektir. Bir onama kararı istihsali mümkün değildir. Yargıtay'ca onanmayan bir idam hükmünün ise infazı imkan dışıdır.
Bu eleştirilerin doğal sonucu olarak da, mutlak ve tabii temyize tabi bir konuda, temyiz yolunu kapalı tutan bir yargı yöntemi ile karar verilemeyeceği, bu itibarla CMUK'nun 305 ve 12. maddesinin, TCK'nun 70. maddesinin tatbikatı ile ilgili olarak, infazdaki zorlukları çözmek için Usul Kanunu'nun 8. kitabının birinci faslında "cezaların infazı" başlığı altında münderiç 403. ve 405. maddesine istisna getirdiği evrak üzerinde, Türk Ceza Hukuku'nda benimsenen "toplama sistemiyle" cezanın nev'inin tebdilini gerektirecek, hürriyeti bağlayıcı cezaları ölüm cezasına dönüştürecek içtima kararı verilemeyeceğinin kabulü gerektiği, bu yargının eşyanın tabiatı icabı olduğu açıktır.
Diğer yandan TCK'nun 12. maddesini dar manada bir infaz maddesi olarak görmek de isabetli sayılamaz. Zira, usulün ölüm cezalarına ilişkin 397 ve 398. maddeleri kaldırılmış, yerine kaim olmuştur. Usule ilişkin bir infaz maddesidir. Yasa koyucu CMUK'nun 403 ve 405. maddelerini de "infaz" bölümünde getirmiştir. Bu maddeler de infaza ilişkin usul maddeleridir. Mesele bu açıdan ele alındığında, bu hükümler aynı hukuki paralelde yerleşmişlerdir. Birbirlerine müdahalesini kabul etmek usul tekniğine uygun olacağından, özel daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.
Konunun, insan hayatına ilişkin olduğu ve bu konuda özel dairece değişik nitelikte kararlar verildiği gözönünde tutularak, C. Savcısı'nın CMUK'nun 403. maddesi gereğince mahkemeden istediği kararın hukuki mahiyeti; sanığın kesinleşmiş cezaları birden fazla "müebbet ağır hapis" cezası olduğu takdirde, yerel mahkemelerin evrak üzerinde yapacağı inceleme sonucu mu, yoksa duruşma yaparak mı karar vermesi gerektiği; Cumhuriyet Savcısı'nın bu konuda açtığı dava sonunda yerel mahkemece "idam cezası" verildiği takdirde, bu kararın CMUK'nun 405. maddesi gereğince "acele itiraz"a mı, yoksa re'senYargıtay incelenmesine mi tabi olduğu hususları üzerinde etraflıca durulmasında yarar bulunmaktadır.
1- CMUK'nun 403. maddesinde: (Bir kimse hakkında başka başka kat'ileşmiş hükümler verilir ve mahkemece cezaların içtimaı kaidesinin tatbik edilmemiş olduğu görülürse Ceza Kanunu'nun bu hususa müteallik ahkamı dairesinde bir ceza tayini için mahkemeden karar istenir) hükmüne yer verilmiştir.
Olayımızda da yerel Cumhuriyet Savcısı, aynı sanık hakkında kesinleşmiş birden çok müebbet ağır hapis cezası verildiğini ve cezaların içtimaı kaidesinin uygulanmadığını görmüş, bir ceza tayini için yerel mahkemeden karar verilmesini istemiştir.
Anılan maddede açıklandığı üzere, bu hususta karar verilirken, Ceza Kanunu'nun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Ceza Kanunu'nun konumuzla ilgili 70. maddesinde; (birden ziyade müebbet ağır hapse mahkumiyet halinde idam cezası verilir) denilmektedir.
Bu yolda bir taleple karşılaşan yerel mahkemenin yapacağı inceleme, sınırlı bir incelemedir. Daha önce verilmiş müebbet hapis cezalarının yerinde olup olmadığını değil, sadece bu hükümlerin aynı sanığa ait olup olmadığı, kesinleşip kesinleşmediği ve bu cezaların verilmesinden sonra, müebbet ağır hapis cezalarının nev'ini değiştiren veya bu cezayı büsbütün ortadan kaldıran bir Af Kanunu'nun çıkıp çıkmadığı gibi hususları araştıracaktır.
2- Bu şekilde yapılan bir içtimanın cezanın nev'ini değiştirmesi nedeniyle diğer içtima şekillerinden farklı bir sonuç doğurduğu ileri sürülebilirse de, bu sonuç yasa koyucu tarafından bilinçli bir şekilde istenmiştir. Zira; TCK'nun 70. maddesi 6123 sayılı Yasa ile değiştirilerek bugünkü şeklini almıştır. 22.5.1953 gün ve 32 sayılı Adalet Komisyonu Raporu'nda ve 6123 sayılı Kanun'un gerekçesinde: (70. madde ile, birden ziyade müebbet ağır hapis cezasına mahkumiyet halinde ölüm cezası verileceği kabul edilmiştir. Bu madde ile cezaların içtimaı yerine başka neviden bir cezanın netice olarak ortaya çıktığı kabul edilirse de, mer'i kanunun hukuki içtima sisteminde dahi cürümlerden ikisi hakkında müebbet ağır hapis cezası tayin edilmek lazım geldiği takdirde, ölüm cezası verilir fıkrasıyla iki veya daha ziyade müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bir suç işleyen bir kimsenin redaeti ahlakiyesi ve artık ıslah olmaz durumu nazarı itibara alınarak, bu şahsın herhangi bir sebeple tekrar cemiyet içine karışmamasını teminen, cemiyetin geniş menfaatleri nazarı itibara alınarak bu şahsın ölüm cezasına çarptırılması keyfiyetinin bir zaruret olduğu neticesine varılarak 70. maddede aynen kabul edilmiş bulunmaktadır) denilmektedir.
3- Cumhuriyet Savcısı'nın, CMUK'nun 403. maddesi gereğince yerel mahkemeden "cezaların içtimaı" konusunda bir karar verilmesini istemesi, "yeni bir dava açmak" mahiyetindedir.
Nitekim Nurullah Kunter'de, "Ceza Muhakemesi Hukuku" adlı eserinde -6. Bası, S: 707 ve devamı -: (Mahkeme, geniş manada yani emniyet tedbirlerini de içine almak üzere "ceza"ya karar verdikten ve bu karar yargı halini aldıktan sonra, sıra bu "kararın" veya önemli olan ceza olduğundan bir diğer söyleyişle "cezanın" yerine getirilmesine, kısaca, infazına gelir. Cezanın infazı sırasında muhakeme dışı olan "Ceza Hukuku-Ceza İnfaz Hukuku"nun yanında, "Muhakeme Hukuku"da söz konusu olabilir. Gerçekten, infazın düzenlenmesi ile iş bitmez. İnfazla ilgili uyuşmazlıklar da çıkabilir. Kanun yolu niteliğinde olmaksızın, yani mahkumiyet kararındaki hatayı giderme amacı gütmeden, infaz sırasında infazla ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözülmesi için yargılama makamlarına başvurması yani dava açılması üzerine bir muhakeme yapılır. Dar manada tali ceza muhakemesinin ikinci dalı olan "infaz muhakemesi" genel adı altında toplanabilecek çeşitli infaz muhakemelerinden biri de "cezaların içtimaı muhakemesi"dir... Bir kimse hakkında başka başka yargılar verilmiş ve mahkemece cezaların içtimaı hükümleri uygulanmamış olursa, infaz için cezaların içtimaı hükümleri uygulanmamış olursa, infaz için cezaların içtimaı gerekeceğinden, içtima hususunda bir karar verilmesi için mahkemeye başvurmak, yani bir dava açmak gerekecektir. "CMUK 403" demektedir.
4- Her ne kadar CMUK'nun 405. maddesinde: (Cezaların infazı sırasında mahkemeden alınması lazım gelen karaların duruşma yapılmaksızın verileceği) hükmüne yer verilmişse de; idam cezası verilmesi talebiyle açılan bu çeşit bir davada duruşmalı inceleme sonucunda karar verilmelidir. Zira:
a) TCK'nun "Suç ve Cezaların İçtimaı"na ilişkin 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76 ve 77. maddelerinde, içtimanın yapılışı "tatbik olunur" sözcükleriyle ifade edildiği halde; 70. maddesinde "idam cezası verilir" denilmektedir. Görüldüğü gibi bu madde ile sanığa, diğer cezalarından ayrı yeni bir ceza verilmesi söz konusudur.
b) CMUK'nun 318. maddesi gereğince, idam cezasına hükümlü sanığın isteği üzerine veya ilgili dairesince re'sen karar verildiği takdirde Yargıtay'da duruşmalı inceleme yapılması gerekmektedir. Yargıtay'daki inceleme "duruşmalı" yapılabileceğine göre, yerel mahkemedeki incelemenin de duruşmalı olarak yapılması yasal bir zorunluluktur.
c) CMUK'nun, ikinci kitabının, "Davayı Duruşma" başlıklı altıncı faslında yer alan 253. maddesi "Duruşmanın Bitmesi ve Hüküm" matlabını taşımaktadır.
d) CMUK'nun 393. maddesi gereğince bir malın müsaderesi hususunda karar verilmesi durumunda dahi duruşmalı inceleme yapılması zorunluluğunu kabul eden yasa koyucunun, idam cezasına ilişkin kararın evrak üzerinde yapılacak inceleme sonucu verilebileceğini kabul ettiği varsayılamaz.
e) Sanığın daha önceki mahkumiyetleri müebbet ağır hapis cezasına ilişkindir. Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu idam cezası verilmesi kabul edildiği takdirde, aleniyetin unsurlarından olan "kamu aleniyeti" teşekkül etmeyecektir. Zira kamu oyunda sanık, işlediği suçlardan dolayı müebbet ağır hapis cezasına mahkum olmuş bir kişi olarak bilinmektedir.
f) CMUK'nun 251. maddesi gereğince "en son söz maznunundur. Sanığa son sözleri müebbet ağır hapis cezasına ilişkin bir hükmün kurulmasından önce verilmiştir. Mutlak şekilde "idam cezası" verilmesi gereken bir uygulamaya ilişkin olarak sanıktan son sözü sorulmuş değildir.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, TCK'nun 70. maddesinin uygulanması talebiyle Cumhuriyet Savcısı'na açılan davanın mutlak surette duruşmalı olarak incelenmesi gerekmektedir.
5- CMUK'nun 305. maddesinde: (Ceza muhakemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği), 306. maddesinde (hükümden evvel verilip, hükme esas teşkil eden kararların dahi hükümle beraber temyiz olunabileceği) belirtildiğine göre, "hüküm"den ne anlaşılması gerektiği konumuz bakımından önem kazanmaktadır.
"Hüküm", doktrinde bazı yazarların ifadesiyle "son karar": Bir dava veya yargılama sonunda hakimin vermiş olduğu karardır (Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, S. 259).
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, Yargıtay incelemesine tabi olan hükümler, CMUK'nun 253. maddesinde sayılanlardan ibaret değildir. Yargıtay'ımızın bugüne kadarki uygulamalarına göre, bir davayı sonuçlandıran, yasada "adi itiraz" veya "acele itiraz" gibi başka bir kanun yoluna tabi olduğu açıklanmayan veya CMUK'nun 305. maddesinde belirtildiği gibi "yasaların" da kesin olduğu yazılan veya miktar itibarıyla temyiz incelemesine tabi tutulmasına imkan olmayan para cezasını gerektiren hükümler" dışında, açılmış bir dava sonunda verilen bütün son kararların, şartları yerine getirildiği takdirde temyiz incelemesine tabi tutulması gerekmektedir.
Konuya ilişkin bazı Yargıtay kararlarından örnekler aşağıda gösterilmiştir.
CMUK'nun 305. maddesinde, ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabilecekleri ilke olarak kabul edilmiş olup, yine bu maddede temyiz edilmeseler bile, kendiliklerinden Yargıtay incelemesi yapılacak hükümler gösterilmiştir, daha sonra temyiz edilemeyecek olan hükümlerin ve kararların hangileri olduğu sıralanmıştır. Sanık hakkında 788 Sayılı Memurin Kanunu'nun 9. maddesine göre, siyasi yayında bulunduğunun tespiti için dava açılmış ve bu maddeye göre karar verilmiştir. Temyiz edilen kararın temyiz edilemeyecek kesin hükümlerden olduğu, ne ceza usulümüzün 305. maddesinde, ne de 788 sayılı Memurin Kanunu'nda belirtilmediğine göre; ayrık bırakılanlar dışında ceza mahkemelerinin verdiği bütün hükümlerin temyiz edilebilecekleri ana kuralına uyularak bunun da incelenmesi sonucu çıkmaktadır. Memurin Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca mahkemenin belli bir durumu tespit etmekle ödevli olması dolayısıyla verdiği kararın, herhangi bir müeyyideye ilişkin bulunmaması dahi, kesin kararlardan sayılmasını gerekli kılmaz. Zira usulün 305. maddesi, sadece ceza mahkemelerinden verilmiş kararları hedef tutmaktadır. Yoksa herhangi bir müeyyideye ilişkin bir dava üzerine verilmiş kararlar sözkonusu değildir (CGK. 19.3.1962 gün ve 21-20 sayı ile).
Verilen görevsizlik kararı, davanın adliye mahkemelerinde görülmesi imkanını ortadan kaldırmış olmasına göre,duruşma dışında verilse dahi temyiz kabiliyetini haizdir (1.CD. 22.11.1979 gün ve 4265-4347 sayı ile).
Fiil belediye suçu olduğundan rüyetine mahal olmadığına dair ittihaz olunan vazifesizlik kararı mahiyeti itibarıyla işin adli kaznın haricine çıkmasını gerektireceğinden temyizi kabildir (2.CD. 4.3.1953 gün ve 2358-2272 sayı ile).
Temyiz olunan işbu karar davanın hukuk mahkemesine aidiyetini mütedair ve hukuk mahkemelerinde ise davanın açılması ve takibi alakalıların iradesine tabi bulunmasına ve ceza ile hukuk mahkemeleri arasında vazife anlaşmazlığının husulü ve bu sebeple merci tayini suretiyle davaya cereyan imkanının verilmesi kabil bulunmadığına göre, mihai mahiyeti haiz bulunan kararın temyiz kabiliyeti vardır (2. CD. 29.3.1945 gün ve 2387-2700 sayı ile).
Duruşma yapılarak "muhakemenin iadesi isteğinin reddine" dair verilen kararlar itirazı kabil olmayıp, temyizi kabildir (1. CD, 10.12.1956 gün ve 1409-1415 sayı ile).
TCK'nun 491/3. maddesine uyan bir suçun hakimlikçe yanlışlıkla 308/1. maddeye uygun ve şahsi şikayete bağlı görülerek duruşmanın tatiline karar verilmesi halinde, amme davasının takdir yanlışlığının kurbanı olarak ortadan kalkması sonucunu vermekle, mahsurlu bulunmasına binaen, aykırı talebin reddiyle kararın temyiz kabiliyetinin kabulüne karar verildi (4. CD. 11.3.1946 gün ve 2585-2796 sayı ile).
Davanın esasını çözen nihai karalar duruşma dışında verilmiş olsa dahi temyiz edilebilirler (6. CD. 18.10.1966 gün ve 5465-5495 sayı ile).
Yukarıda açıklanan Yargıtay Kararları ışığında, CMUK'nun 403 ve TCK'nun 70. maddeleri gereğince "idam cezası verilmesi" istemiyle cumhuriyet savcısı tarafından açılan dava sonunda, duruşma yapılarak verilen karar, "talebin reddine" ilişkin olsa dahi, "acele itiraz"a tabi değildir. İlgilinin temyizi üzerine, dosyanın Yargıtay'ın ilgili dairesinde incelenmesi gerekmektedir.
6- 7 Kasım 1982 tarihinde halkoyu ile kabul edilerek, 9 Kasım 1982 gün ve "mükerrer" 17863 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 2709 sayılı Yeni Anayasa'mızın 138. maddesinde; (Yasama ve Yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadırlar; organlar ve idare mahkeme kararları nı hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez) hükmüne yer verilmiştir. 1961 Anayasası'nın 132/3. maddesi de aynı mahiyettedir.
Başlıca infaz makamı olan savcılıkta, infaz edilebilir hale gelen mahkeme kararlarını geciktirmeden infaz etmekle ödevlidir.
CMUK'nun 403 ve TCK'nun 70. maddeleri gereğince verilen "idam cezaları"nın da kesinleştiğinde infazı gerekir. Bu kararın yerine getirilmemesini, başka bir deyişle infaz edilemez olduğunu yasa koyucu kabul etseydi, bu hususu yasaya koyacağı açık bir hükümle belirtmesi gerekirdi. Nitekim, CMUK'nun 343. maddesinde, yazılı emir yoluyla hüküm sanık aleyhine bozulursa alakadar kimsenin aleyhine tesir etmeyeceği; 326. maddesinde sanık lehine temyiz halinde, yeniden verilen hükmün evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamayacağı hükme bağlanmıştır.
CMUK'nun 403 ve TCK'nun 70. maddelerinin uygulanması suretiyle verilen idam kararlarının "son karar" mahiyetinde olduğu ve kesinleştiğinde infaz edilmesi gerektiğine göre, bu çeşit bir ceza ne şekilde kesinleşmiş sayılacaktır? Çözümlenmesi gereken önemli bir sorun da budur.
CMUK'nun 405. maddesinde: (403. madde uyarınca verilen cezalar aleyhine acele itiraz yoluna müracaat edilebileceği) yolunda genel bir hüküm bulunmakla birlikte; 305. maddesinde: (Ölüm cezalarına ait hükümler hiçbir harç ve masrafa tabi olmaksızın re'sen tetkik olunur), TCK'nun 12/3. maddesinde: (İdam cezası hükmolunan kimse hakkında mahkumiyet ilamı, Temyiz mahkemesi'nce tasdik ve TBMM'nce tasvip edildikten sonra... infaz olunur), 647 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde: (Ölüm cezası, hükümlü hakkındaki kararın Yargıtay'ca onanması ve TBMM'nce infazına karar verilmesinden sonra gizli şekilde ve tüzükte belirtilen esaslar dahilinde infaz olunur) hükümlerine yer verilmesine göre, "idam cezası"na ilişkin hükümlerin Yargıtay'ca incelenmesi gerektiği yolundaki anılan yasa maddeleri, acele itiraza göre sanık lehine daha teminatlı bir yol olması ve bu ceza için 405. madde hükmünden daha özel nitelikte bir düzenleme biçimi getirmiş olması dolayısıyla, yasalarımızda başkaca bir hüküm olmasa dahi, 403. madde uyarınca verilen çeşitli kararlardan "idam cezaları"nın re'sen temyiz incelemesine tabi tutulması gerekmekle birlikte; esasen 647 sayılı Yasa'nın 1712 sayılı Yasa ile değişik geçici 4. maddesinde: (Diğer kanunların 647 sayılı Yasa'ya aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı)'nın açık bir şekilde belirtilmesine ve 647 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde ölüm cezasına ait hükümlerin infaz edilebilmesi için "Yargıtay'ca onanması ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce infazına karar verilmesi"nin şart olduğunun hükme bağlanması karşısında, "idam cezaları"na ait hükümlerin re'sen temyiz incelemesine tabi tutulması gerekmektedir.
İncelenen dosyada ise, içtima talebi üzerine mahkemece ittihaz olunan hükmün Temyiz Mahkemesi'nce incelenmediği ve dolayısıyla kesinleşmediği anlaşılmıştır. Oysa, yazılı emir yolu ile bozmayı düzenleyen CMUK'nun 343. maddesi, ancak kesinleşmiş hüküm ve kararlar hakkında uygulanabilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemece duruşma yapılarak usulüne uygun şekilde verilmiş bir karar mevcut bulunmadığı gibi, verilen idam cezasının Yargıtay'ca da incelenmediği, dolayısıyla sanık hakkındaki "idam kararı"nın kesinleşmediği anlaşıldığından, özel daire kararının kaldırılarak, cumhuriyet başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüyle yazılı emir isteminin bu nedenlerle reddine, gereğinin yerel mahkemece ve Cumhuriyet Savcılığı'nca genel kurul kararında açıklanan ilkeler doğrultusunda yerine getirilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üyelerden Saim Olgun: (Bu çeşit bir kararın acele itiraza tabi olması nedeniyle sanığın infazı kabil olmayan idam cezası hükümlüsü olarak kabulü gerektiğini) ileri sürmüş; içtima istemi üzerine duruşma yapılmasını öngören Ceza Genel Kurulu Kararı'nın bu bölümüne katılmayan Kurul Başkanı M. Sabri Livaneliğlu özetle: (CMUK'nun 343. maddesi "... katileşen karar ve hükümlerde kanuna muhalefet edildiğini haber alan Adliye Vekili.... hükmün bozulması için temyiz mahkemesine müracaat etmesi için Cumhuriyet başsavcılığına yazılı emir verebilir. Bu emirde bozulması müstelzim kanuni sebepler olabilir. Cumhuriyet Başsavcısı, tebliğnamesine yalnız bu sebeple yazar.... Temyiz mahkemesi dermeyan olunan sebepleri varit görürse karar ve hükmü bozar...." hükmünü ihtiva etmektedir.
Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere: Yargıtay, yazılı emir yolu ile gönderilen dosyada öncelikle aleyhine yazılı emir yoluna başvurulan hüküm veya kararın kesinleşmiş olup olmadığını inceleyerek ve şayet kesinleşmiş ise ileri sürülen bozma sebepleri üzerinde durmadan istemi sadece bu nedenle reddedecektir.
Hükmün kesinleşmiş olduğunu tespit ederse, o zaman yalnız tebliğnamede gösterilen bozma sebepleri hakkında gerekli kararı verebilecek ve yazılı emre dayalı tebliğnamede yer almayan sair bozma nedenlerini inceleyemeyecek ve bunlar hakkında karar veremeyecektir.
Ele alınan dosyada: Ceza Genel Kurulu, aleyhine yazılı emir yoluna başvurulan hükmün re'sen temyiz incelemesine tabi olduğunu ve sözkonusu hükmün ise Yargıtay'ca incelenmediğini ve dolayısıyla kesinleşmediği kabul etmiş bulunmaktadır. O halde kesinleşmediği kabul edilen hükme karşı yazılı emir yolu ile vaki bozma isteminin sadece bu sebeple reddedilmesi zorunludur. Kaldı ki; yukarıda anılan 343. madde açıklığına göre, yazılı emre dayanan tebliğnamede yer almayan bir husus, Yargıtay'ca re'sen ele alınamaz, bu konuda bir karar verilemez.
Bu nedenlerle, çoğunluğun duruşma yapılması ile ilgili kararına katılmıyorum) gerekçesiyle karşı oy kullanmış ve üyelerden İbrahim Uğurlu, Nedim Mısırlıoğlu ve Cahit Karakoç'da bu görüşü benimseyerek çoğunluk kararına katılmamışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulü ile, Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin 22.6.1982 gün ve 1621-2626 sayılı kararının kaldırılmasına, yazılı emir isteminin reddine, gereğinin yerel mahkemece ve Cumhuriyet Savcılığı'nca genel kurul kararımızda açıklanan ilkeler doğrultusunda yerine getirilmesine,
a- CMUK'nun 403 ve TCK'nun 70. maddeleri uyarınca verilen idam cezalarının re'sen Yargıtay incelenmesine tabi olduğu konusunda 31.1.1983 gününde yapılan birinci müzakerede üyelerden Birinci Başkanvekili N. Renda, 8. Ceza Dairesi Başkanı O. Erdoğan, 1. Ceza Dairesi Başkanı İ. Uğurlu, 7. Ceza Dairesi Başkanı B. Damar, 4. Ceza Dairesi Başkanı N. Mısırlıoğlu, 9. Ceza Dairesi Başkanı A. Saraçoğlu, 6. Ceza Dairesi Başkanı N. Şeşen, A. Galatalı, F. Kıvanç, C. K. Varol, İ. Oğuz, N. Tankurt, C. Elgin, Ö. F. Yöndem, M. Kaya, M. Haraçcıoğlu, B. Akmanlar, H. Yardımcı, M. Uygun, H. A. Aydın, F. A. Büyükışık, A. S. Erkoç, M. Dinç, A. N. Odyakmaz, M. Aksoy, T. Güven, H. Doğan, C. Gençkaya'nın oyları ile ve üye S. Olgun'un karşı oyu ile;
b- Duruşma yapılarak karar verilmesi gerektiği konusunda bu oturumda yasal çoğunluk sağlanamadığından, 28.02.1983 günü yapılan ikinci müzakerede üyelerden 5. Ceza Dairesi Başkanı F. Durudoğan, 9. Ceza Dairesi Başkanı A. Saraçoğlu, 3. Ceza Dairesi Başkanı M. Oğuz, A. Galatalı, F. Kıvanç, T. Ahıska, İ. Oğuz, S. Talup, İ. Polat, M. K. Başdoğan, C. Elgin, Ö. F. Yöndem, B. Akmanlar, Y. İ. Ayer, M. Uygun, A. Kılıçoğlu, H. Apaydın, A. S. Erkoç, A. N. Odyakmaz, M. Aksoy, H. Doğan'ın oyları ve Birinci Başkanvekili M. S. Livanelioğlu, 1. Ceza Dairesi Başkanı İ. Uğurlu, 4. Ceza Dairesi Başkanı N. Mısırlıoğlu, S. Olgun ve C. Karakoç'un karşı oyları ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy