(765 S. K. m. 403, 404)
Dava: Yurt dışında uyuşturucu maddelerden esrar ihraç etmekten sanık Nihat'ın hükümlülüğüne dair 22.1.1982 gün ve 54/6 sayılı hüküm re'sen sanık vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce incelenerek 5.5.1982 gün ve 1363/1520 sayılı ilam ile onanmasına karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın CMUK.nun 322. maddesi uyarınca özel dairenin onama kararına itiraz etmesi, onama kararının kaldırılmasını ve hükmün bozulması istemini bildiren 26.5.1982 gün ve 100 sayılı itiraznamesiyle dosyanın birinci başkanlığına gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Esrar ihraç etmek suçundan sanık Nihat'ın TCK.nun 403/1-2, 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince otuz sene ağır hapis ve fer'i cezalarla tecziyine ilişkin hüküm özel dairece incelenerek :
Türkiye'den Almanya'ya dönmekte olan sanığın, Yugoslavya Macaristan arasında Knejvo Sınır Kapısı'nda yapılan aramada Wolksvagen marka özel vasıtasını marka özel vasıtasının motor bölümünde bulunan takım çantası içinde yakalanan 460 gr. toz ve 50 gr. plaka halindeki esrarların sanık tarafından Türkiye'den çıkarıldığı kabul ve gerekçeli kararında suçun oluşmasına ve niteliğine ait kanıtları açıklayan mahkemenin takdir ve kanaati karşısında, sanığın esrarlardan bilgisi bulunmadığı, bir başkası tarafından her zaman konulmasının mümkün olduğuna dair savunmaları yerinde görülmediği gibi, aşamalarda esrar içtiği hususunu ileri sürmemiş bulunduğu gerekçesiyle onanmasına karar verilmiştir.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca :
(Kamu davasına konu; Türkiye'den Almanya'ya dönmekte olan sanığın Yugoslavya - Macaristan arasındaki sınır kapısında yapılan aramada, özel otosunun motor bölümünde 460 gr. 50 santigram ağırlığında esrarın yakalanmasından ibarettir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, soruşturma aşamalarında özde değişmeyen savunmalarında, otosunda bulunan esrarla ilgisi olmadığını buna müsait olan otosuna başkaları tarafından konmuş olabileceğini bildirmiş ve suç konusu esrarı ticaret amacıyla yurt içinden çıkarttığına dair ihbar, haberalma veya durumundan şüphelenme gibi bir hal üzerine otosunun aranmış olduğuna dair bir delil de bulunmadığı, ancak hudut kapısında normal şekilde yapılan aramada esrarın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Buna benzer olaylarda, önceki ceza uygulamalarında, yurt dışına çıkarılan veya yurt içine sokulan uyuşturucu maddenin kişisel ihtiyaç için yeterli miktarda olup olmadığına ve bu maddeyi kullanıp kullanmadığına bakılmaksızın, miktar ve bir içimlik dahi olsa ihraç veya ithal kabul edilerek buna göre hüküm kurulmakta ve bu kabulü pekiştiren Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bulunmakta iken, bilahare görüş ve kabulün adalet duygusuna uymadığı göz önüne alınarak itiraz edilmiş ve itiraz üzerine ittihaz olunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1.3.1982 tarih ve 17/76 sayılı kararında : "TCK.nun 403. maddesinin uygulanmasında güdülen amacın insanlık için büyük sorunlar yaratan, nitelikleri itibariyle vahim sayılan uyuşturucu maddelerin uluslararası trafiğinin, diğer deyişle uluslararası ticaretini önlemek olduğu, şayet ithal ve ihraç edilen uyuşturucu madde miktarı kişisel gereksinmeyi karşılayacak miktarda ise bunun kullanma amacıyla bulundurulduğunun kabulü gerektiği" belirtilmiştir.
Sanık savunmasında: "Esrarın kendisine ait olmadığı, durumu itibariyle başkaları tarafından bulunduğu yere konmasının mümkün olduğunu" söyleyip suçluluğunu kabul etmemiştir. Dolayısıyla da soruşturma aşamalarında esrarı kullandığından bahsetmemiştir. Bu davranışı ise, inkarı içeren savunma biçiminin doğal bir sonucu olarak kabul edilmek gerekir.
Nitekim; diğer suçlarda sanığın suç külliyen inkar ettiği ahvallerde, bunu inkar yollu savunmanın gereği kabul edip olumlu veya olumsuz bir beyanı olmadığı halde, cezalandırırken lehine olan halleri gözönünde alarak hüküm kurulmaktadır. Örneğin; zorla kadın kaçırmak suçlarında, medeni halleri müsait olduğu ve suç sabit bulunduğu, takdirde, sanığın suçu külliyen inkar etmesine rağmen hakkında TCK.nun 433. maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmediğine göre, sanığın da soruşturma evrelerinde, esrar içtiğinden bahsetmemesi savunmasının doğal sonucu olarak kabul edilmelidir.
Özel dairenin yerleşmiş içtihatlarından çıkarılan ve geçerli olan bir kurala göre normal veya tesadüfen yapılan aramada sanık üzerinde yakalanan esrarın miktarı "1 - 2 kg. " esas alınarak bunun satışını yapmak veya başkasına temin etmek amacıyla bulundurulduğu sonucuna varılamaz. Ancak, ihbar veya şüphe üzerine bu miktardaki esrarla yakalanması halinde miktar nazara alınarak diğer delillerinde yardımıyla satmak için bulundurulduğunun kabul edilmesi öngörülmektedir. Özel dairenin bu hususu doğrulayan muhtelif kararları mevcut olduğu gibi ilişikte sunduğumuz 4.5.1982 gün ve 1433/1477 sayılı kararı da bu kuralı bir kere daha vurgulamış bulunmasına göre :
Olayımızda, sanıktan esrarın elde edilme şekline ve yabancı bir ülkede oturan sanığın esrarı teminindeki güçlük ve tehlike ile, götürülen esrar miktarı gibi haller, yukarıdaki kural göz önüne alındığında, bunun içmek amacıyla yurt dışına çıkarıldığının kabulünü gerektirirken, bahis konusu CGK. ve daire kararları da bu görüşü doğrulamış bulunmasına rağmen, sanığın elde edilen esrarı içmek maksadiyle bulundurduğu ve dolayısıyla hakkında TCK.nun 404/2. maddesinin uygulanması gerekirken, ihraç kabul edilerek TCK.nun 403/1 - 2. maddeleriyle hüküm kurulması isabetsiz olduğundan, özel daire onama kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.
Görüldüğü gibi; oluşta ve sübutta özel daire ile C. Başsavcılığı görüşleri arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus, yurt dışında yapılan aramada arabasında 460 gr. toz ve 50 gr. plaka halinde esrar elde edilen sanığa TCK.nun 403/1 - 2. maddesinin mi, yoksa 404/2. maddesinin mi uygulanması gerektiği hususudur.
Ceza Genel Kurulu'nun 1.3.1982 gün ve 17/76 sayılı kararında ayrıntılarıyla açıklandığı gibi : ("ithal veya "ihraç" edilen uyuşturucu madde miktarı çok az ise ve kişinin kendisi de uyuşturucu madde kullanıyor ve kişisel gereksinmeleri "ihtiyacı" için yeterli miktarı aşmıyorsa, uyuşturucu madde "ithal" veya "ihraç" suçu değil, bu maddeleri "kullanma için bulundurma" suçu oluşmuş olur. Roma Mahkemesi'nin 10 Kasım 1966 tarihli bir kararı da aynı mahiyettedir).
Sanık, uzun bir süredir yurt dışında işçi olarak çalışmaktadır. Bu süre zarfında eline geçen ve çalışmaya devam ettiği sürece geçecek olan para miktarı, özel arabasının oluşu ve aynı araba ile götürdüğü anlaşılan hediyelerin değeri gözönünde tutulduğunda; arabasında yakalanan esrarların yurt dışında satışından elde edilebilecek para miktarı çok düşük seviyede kalmaktadır. Bu miktar para için, kişiliği açıklanan sanığın "müebbet ağır hapis cezası" ile cezalandırılmasını gerektiren bir suç işlemeyi göze aldığını kabul etmek, olayları normal çerçevesi içinde değerlendiren bir düşünüş ve yorum tarzı sayılamaz.
Esasen esrar ihtal veya ihracı yoluyla para kazanmayı düşünen sanıkların, araçlarına yaptırdıkları özel bölmelerde veya başka yerlerde külliyetli miktarda esrar naklettikleri veya "eroin" gibi az miktarda satışından dahi büyük paralar kazanılan uyuşturucu maddeleri beraberinde götürmeyi tercih ettikleri bilinen bir gerçektir.
Objektif bir değerlendirişte: Esrar satışı ve ticareti yaptığı belirlenemeyen sanığın, suç konusu esrarı kendi ihtiyacında kullanmak üzere çalıştığı yere götürdüğünü kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Esasen sanık, esrar kullandığını ve bu amaçla arabasına koyduğunu kabul etseydi, yukarıda açıklanan Ceza Genel Kurulu Kararı ışığında kendisine uygulanacak yasa hükmü, TCK.nun 404/2. maddesiydi. Sanık tüm cezalardan kurtulmak amacıyla "suç konusu esrarı arabasına başkaları tarafından konulmuş olabileceğini, kendisinin esrar kullanmadığını" ileri sürdü diye, sanığın TCK.403/1 - 2. maddesiyle cezalandırılmasına karar vermek, sanığın asıl eylemini değil, ikrarda bulunmamasını cezalandırmak anlamında bir uygulamaya yol açacağından kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ve itiraz yazısında belirtilen sair hususlar gözönünde tutulduğunda, C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Beşinci Ceza Dairesi'nin 5.5.1982 gün e 1363/1520 sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenle BOZULMASINA, depo parasının sanığa geri verilmesine, bozma nedeni ve sanığın tutuklanma tarihi gözönünde tutularak sanığın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değilse salıverilmesi hususunun mahalline telle bildirilmesi için C. Başsavcılığı'na müzakere yazılmasına, 28.6.1982 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy