(765 S. K. m. 211, 212, 213)
Dava: Rüşvet almaya teşebbüsten sanıklar Haydar ve Hamza'nın hükümlülüklerine dair Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.4.1981 gün ve 193-49 sayılı hüküm, sanıklar vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 22.2.1982 gün ve 231-19 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, koşulu da yerine getirilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığı'nın hükmün onanması istemini bildiren 13.9.1982 gün ve 5/1571 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Rüşvet almaya teşebbüs suçundan sanık Haydar ve Hamza'nın TCK. 213/1, 225/1, 61, 227/son maddeleri gereğince birer sene dörder ay ağır hapis ve sekizyüzonüçer lira ağır para cezasıyla tecziyelerine, süresiz olarak memuriyetten yasaklanmalarına ilişkin hükmü, özel dair; (Ticarethanesinde mevcut dört çuval şekerin hepsini sanıklara bildirmek suretiyle gayrimeşru bir zemin içinde bulunmadığı anlaşılan mağdura karşı vukubulan ve sübutu kabul edilen eylem, sanıkların mağdurdan para istemeleri, onun da bu teklifi kabul etmemesi şeklinde oluşmasına ve bu suretle taraflar arasında rüşvet anlaşması ve dolayısıyla bu suça kalkışma söz konusu olamayacağı gibi, mağdurun ticarethanesinde mevcut şekeri gösterdikten sonra, sanığın "kırışalım" sözü ile başlayıp, 500 lira verdiği takdirde, şeker fiyatlarındaki artış nedeniyle ödenmesi lazım gelen meblağın kendisinde kalacağını tekliften ibaret olan hareketlerinde mağdura karşı maddi veya manevi bir tazyik mevcut olmadığı, esasen mağdurun da bu haksız muameleyi önlemek mecburiyetinde kalıp, sanıklara menfaat temin ve vaadinde bulunmadığının anlaşılmasına ve sanıkların yasal olarak ödenmesi icap etmeyen bir paranın ödenmesi lüzumuna mağduru ikna etmeleri de söz konusu bulunmamasına ve bu suretle olayda irtikap suçunun yasal öğeleri oluşmamasına göre, sanıklar eylemlerinin görevlerini kötüye kullanmak niteliğinde bulunduğu nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi) isabetsizliğinden bozmuş, Yerel Mahkeme ise:
(Sanıklardan rüşvet teklifi müşteki kabul etmeyince gereken zabıt düzenlenmiş, şikayetçi de 12 Şubat 1981 tarih ve 3225 sayılı yazıda bildirildiği gibi 2400 liradan ibaret fiyat farkını 10.11.1980 tarihinde vergi dairesine ödemiştir. Şayet müşteki sanıkların teklifini kabul etseydi, onlar farkı gösteren zaptı düzenlemeyecekler, kendileri 500 lira almak suretiyle bu işi kapatacaklar idi. Nitekim, TCK.nun 213. maddesinde bir devlet memurunun kanun ve nizam hükümlerine göre yapmayla mecbur olduğu şeyi yapmamak için rüşvet almaları halinde rüşvet alma fiilinin tekevvül edeceğini derpiş etmiştir. Sanıklara nizamname gereği amirlerince yapacakları iş gösterilmiştir. Onların bu hareketleri bozma kararında tebaruz ettirilen TCK.nun 240. maddesindeki durumu çoktan aşmıştır. Kendileri şeker mevcudunu gösteren zaptı düzenlemeye mecbur olmalarına rağmen bunu yapmamak için para iştemişlerdir. Bu durumda hukuki durumları TCK.nun 213. maddesi hudutları içinde kalmaktadır. Esasen sanıklar, görevlerini yapmamak suretiyle elbette bir suistimalde bulunmamaktadırlar. TCK.nun 79. maddesinde bu husus gözönünde tutularak böyle bir ahvelde sanığın fiiliyle ihlal ettiği kanun hükümlerinin en ağır olanına göre hukuki durumun değerlendirilmesi hususunu kabul etmiş bulunmaktadır) gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Görüldüğü gibi oluş ve sübutta yerel mahkeme ile özel daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus, bozma ve direnme kararlarında etraflıca açıklanan sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanmak mı, yoksa rüşvet almaya teşebbüs suçunu mu oluşturacağı hususudur.
TCK.nun 211. maddesinde "rüşvet", anılan maddede belirtilen görevlilerin "kanunen ve nizamen yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmak veya yapmamak için aldıkları ve başkalarına aldırdıkları eşya ve her ne suretle olursa olsun temin ettikleri sair menfaatler rüşvet olduğu gibi, bu maksada mebni az veya çok paraya alıp sattıkları ve ihale eyledikleri mal ve mülklerin hakiki kıymetleriyle verilip alınan bedel arasındaki fahiş fark dahi rüşvettir" şeklinde tarif edilmiştir. "Kanun ve nizam hükümlerine göre yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmamak veyahut yapmamaya mecbur olduğu şeyi yapmak için rüşvet alan" kişilerin eylemleri TCK.nun 213. maddesinde cezai müeyyideye bağlanmıştır.
Sanıklar, müştekinin pastahanesindeki şeker miktarını tespit etmeye mecburdurlar. Suç yerine geliş nedenleri budur. Yapmaya mecbur oldukları bu görevi yapmamak için müştekiden para istemişlerdir.
Ceza Kanunumuz, memurun kendisine yapılan rüşvet teklifini kabul etmemesi halini açıkça hükme bağlamıştır (TCK. 223). Buna mukabil memurun rüşvete teşebbüsüne ait sarih bir hüküm kanunda mevcut değildir. Bundan memurun rüşvet almaya teşebbüs edemeyeceği neticesi çıkarılamaz. (Erem, Türk Ceza Hukuk Hususi Hükümler, Birinci Bası, S. 298).
Rüşvete teşebbüsün memur tarafından da işlenmesi kabildir. Nitekim mehaz kanunun Mucip sebepler layihasında "rüşvete teşebbüsün gerek fertler ve gerekse memur tarafından kabil olabileceği tabii sayılmıştır" denilmiştir. Nazariyatta en aşırı müellifler dahi rüşvete teşebbüsün memur tarafından işlenebileceği kabul etmektedirler. Carrara bu hususta şu suretle mütalaa beyan ediyor; "Rüşvet cürmü anlaşmasının yapılması ile vücut bulmasına rağmen, rüşvet cürmünün asli faili memurdur. Rüşvet verene, cürme zimethal nazarı ile bakılır. Zira cürme hayat veren fiil, memurun fiilidir. Bu itibarla herhangi bir şahsın memur tarafından kabul edilmeyen rüşvet teklifi olsa memura karşı hakarettir. Halbuki memurun teklifi cürüm unsurlarını haiz bir fiildir" (Majno, Cilt 2, S. 178).
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, dosya içeriğine ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde, sanıkların eylemlerini rüşvet almaya teşebbüs olarak nitelendiren yerel mahkemenin kanaat ve takdirinde herhangi bir isabetsizlik görülemediğinden, sanıklar vekilinin temyiz itirazları reddi ile, direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki isteme uygun şekilde, yerel mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, depo paralarının Hazine'ye gelir yazılmasına, 13.12.1982 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy