(765 S. K. m 450, 62, 68)
Dava: Silahlı gasp ve adam öldürmeye tam teşebbüsten sanıklar Cemal ve Cuma'nın hükümlülüğüne dair Çorum Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.3.1982 gün ve 421/67 sayılı hüküm sanığın temyizi üzerine, Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 10.2.1983 gün ve 228-20 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi re'sen temyize tabi olduğundan, C. Başsavcılığı'nın hükmün onanması istemini bildiren 22.9.1983 gün ve 1/1519 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Silahlı gasp, kasten adam öldürmeye tam teşebbüs ve 6136 sayılı Yasa'ya aykırılıktan sanık Cemal ile Cuma'nın, TCK.nun 450/9, 62. maddelerince 24'er sene ağır hapislerine, bıçaktan beraetlerine ilişkin hükmü Özel Daire: (Sanık Cemal ile Cuma'nın mağdurun, cebir ve şiddet göstererek parasını gasp ettikten sonra, mağduru geceleyin 150 metre kadar uzaklaştırarak yaralayıp elini bağlayıp ırmağa attıkları, dosya içeriğinden anlaşılmış olmasına, göre, gasp suçunun işlenmesinden sonra olay yerinden uzaklaştırdıkları mağduru yenilenen kasıtlarla öldürmek isteyen sanıkların öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı olarak gasp suçundan da cezalandırılmaları yerinde olacak iken, öldürmeye teşebbüs suçunun unsuru olduğundan bahisle bu suç kadar cezayı mucip olan gasp suçundan ayrıca ceza verilmemesi suretiyle gasp suçunun cezasız bırakılması neticesi, TCK.nun 78. maddesine yanlış anlam verilmesi isabetsizliğinden, Üye F.A. Büyükışık'ın dosya içeriğine ve TCK.nun 78. maddesi muvacehesinde mahkemece verilen hüküm usul ve yasaya uygun bulunduğundan, bozmaya karşı olan oyuyla oyçokluğuyla bozmuştur.
Yerel mahkeme ise; sanıkların işledikleri gasp suçunun delil ve emarelerini gizlemek ve ortadan kaldırmak maksadı ile müştekiyi öldürmeye tam teşebbüs bulundukları görüş ve gerekçesiyle direnmeye karar vermiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, olayın oluş ve akışına göre:
Sanıklar Cemal, Cuma ve Muzaffer suç günü mağdur İsmail'e ait taksiyi Osmancık İlçesi'ne gitmek üzere kiraladıkları, tenha bir yolda silah tehdidi ile durdurdukları, mağdurun 3000 lira parasını, saatini ve gocuğunu aldıktan sonra öldürmeleri hususundaki yalvarışı ile ellerini kollarını bağlayarak arka koltuğa oturttukları, sanık Muzaffer yönetiminde aynı araba ile seyrederken çamura saplanıp, kalmaları üzerine, sanık Muzaffer arabanın kurtarılması ile uğraşırken sanıklarımız Cemal ve Cuma mağduru yanlarına alarak 150 metre mesafedeki Kızılırmak'ın kenarına geldikleri, bu kez suç delillerini ortadan kaldırmak amacıyla, yenilenen bir kasıtla, mağduru sağ el, sol bıcak dış yanı ve sol ayak tabanı olmak üzere muhtelif yerlerinden, sathi, sol memenin 5 -6 cm. dış yanında 4 - 5 cm. lik akciğere vafiz kemitoraka ve pinometraks husule getirip ilk aşamada hayati tehlike tevlit eden şekilde yaraladıktan sonra, yüzme bilmediğini söyleyen mağduru Kızılırmak'a atmak suretiyle öldürmeye kalkıştıkları anlaşılmaktadır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki anlaşmazlık silahlı gasp suçu ile adam öldürmeye kalkışmak suçlarının bağımsızlığını koruyup korumadığına ilişkindir.
Bilindiği üzere Türk Ceza Yasası, içtima hususunda ileri sürülen sistemlerden toplama sistemini kabul etmekte beraber, diğer bazı hükümlerinde bu ilkeye istisnalar getirmiştir. Bu istisnalardan birisi TCK.nun 78. maddesinde yerini bulmaktadır.
TCK.nun 78. maddesi, "Bir kimse bir suçu işlemek, veya vukubulmuş bir suçu gizlemek için diğer bir suç işlediği veyahut o suç vesilesi ile kanunda suç teşkil eden diğer bir fiil daha irtikap eylediği takdirde mezkur fiiller kanunen o suçu tertip eden anasırdan veya suçun esabemüşeddisinden sayılmazsa o kimse hakkında evvelki maddelerin müştemil olduğu hükümlere göre ceza tertip olunur" hükmünü öngörmektedir.
iki ölümsüz koşul ile toplama sistemini kabul eden ve pek de açık şekilde kaleme alınmayan bu maddeyi, önce müsbet şekli ve sonra da olumsuz olan yazılış tarzıyla ifade etmek gerekirse;
"Bir kimse, bir suçu işlemek veya vukubulmuş bir suçu gizlemek için diğer bir suç işlediği veya o suç vesilesiyle kanunda suç teşkil eden diğer bir fiil daha iktisap eylediği takdirde" yani iki suçtan birisi amaç diğeri araç ise bunlar hakkında 78. maddeden önce gelen maddelerde yer alan toplama sistemini içeren içtima kuralları uygulanır. Yani her suç bağımsız olarak uygulanır. Buna karşın ayrı ayrı nazara alındıkları takdirde her biri başlı başına suç sayılabilen eylemlerden biri diğerinin unsurunu yahut ağırlaştırıcı sebebini teşkil ediyorsa, yani ortada mürekkep suç durumu varsa, yine 78. madde uyarınca eylemlerin tümü bir suç sayılır.
Önemle belirtmek gerekir, yasada açık bir şekilde unsur olarak gösterilen suç bağımsızlığını kaybeder (Dönmezer -Erman ). 1.424). Görüldüğü gibi mürekkep (birleşik) suç, iki suçtan oluşan bir suç tipidir.
Bu iki suç arasındaki kaynaşma, suçlardan birinin, yasa hükmü gereği, diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil etme koşuluna bağlıdır ve bu koşul kesindir. Bu husus suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin bir sonucudur.
Unsur olma hali ile ağırlaştırıcı neden olma hallerini ayrı başlıklar halinde örnekleyerek, ifade etmek gerekirse;
Yağma (gasp) suçunda, her ne kadar tehdit başlıbaşına bir suç ise de, burada tehdit yağma (gasp) suçunu unsuru olduğu için, içtima kuralları uygulanmayıp sanık en ağır tavsiften tehdit - hırsızlık yağma (gasp) suçundan hükümlendirilecektir.
Zimmet ve evrakta sahtekarlık bağımsız olarak cezalandırılabilen suçlar olduğu halde, zimmetine para geçiren memur, suçunun meydana çıkmaması için muhasebe kayıt ve defterlerini "tağyir ve tahrif" edecek olursa her ikisini bir suç haline getiren ihtilasen zimmet (md. 203) hükümlerine göre cezalandırılacaktır.
Bunun gibi, 15. yaşını bitiren kimsenin cebren ırzına tecavüz (md. 416/1 ırzına tasaddi (md. 416/2) kendiliğinden ihkakı hak (md. 308/2) senedin yağması (md. 496,) zilyetliğin ihlali (md. 515/1) suçlarında cebir ve şiddet veya tehdit suçu bir unsurdur. Bu nedenle sözü edilen suçlar birer mürekkep (birleşik) suç görünümündedir.
Biri diğerinin ağırlaştırıcı sebebi olan, haline ise, bina dahilinde hırsızlığı (md. 491/4, 492/1,) göstermek mümmkündür. Bu durumda, aslında bağımsız bir suçu oluşturan konut dokunulmazlığını ihlal, suçu hırsızlık suçunun ağırlaştırıcı sebebini meydana getirmektedir. Bu nedenle konut dokunulmazlığını ihlalden ayrıca ceza verilmeyecektir.
Keza, rıza ile çocuk düşürtme suçunda tehdit ağırlaştırıcı sebeptir (md. 468/3 b. 2). TCK.nun 493. maddesinde öngörülen hırsızlıkta, kapı kırmak duvar delmek vs. ile husule getirilen nası ızrar,
Cebir ve tehdit kullanarak yahut kapı ve pencere kırarak işlenen firar suçundan (md. 298/2 ) cebir veya şiddet yahut nası ızrar,
15 yaşından küçük olan bir kimsenin ırzına tecavüz suçundan, (md. 414/2) cebir ve şiddet veya tehdit ağırlaştırıcı sebeplerdir.
Bu hallerde mürekkep (birleşik) suç hali vardır.
Bu açıklamalar gösteriyor ki, mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür.
Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru nu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır. Yukarıda ifade edildiği gibi, bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir.
Bu nedenlerle, TCK.nun 450. maddesinin 7, 8. ve 9. bentlerinde olduğu gibi, diğer bir suçu hazırlamak kolaylaştırmak veya işlemek için, bir suçtan hasıl olacak faydası elde etmek, bir gayeye vasıl olmak maksadıyla yapılan ihzaratı saklamak için veya takip edilen gayeye vasıl olamamaktan mütevellit infial ile, bir suçu gizlemek veya delil ve emarelerini ortadan kaldırmak veya kendisinin yahut başkasının cezadan kurtarılmasını temin maksadıyla vukua getirmek gibi bir amacın belirli bir suçun ağırlaştırıcı sebebi olarak sayılması hallerinde mürekkep bir suçun varlığından söz etmek mümkün değildir.
Bu ağırlaştırıcı sebepte, diğer suç açıkça gösterilmediğinden mürekkep (birleşik) suçtan söz edilemez (Dönmezer - Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku adlı eserin No : 544). (Prof. Kayhan İçel Suçların içtimaı adlı eserinin sayfa 208). 450. maddenin sözü edilen 7, 8 ve 9. maddelerinde gösterilen ağırlaştırıcı nedenler, olayımızda olduğu gibi işledikleri gasp suçunun delil ve emarelerini ortadan kaldırmak veya kendisini yahut başkasının cezadan kurtarılmasını temin amacıyla mağduru öldürmeye kalkışmak şeklinde olabileceği gibi, hırsızlık suçunu gerçekleştirmek için bekçiyi öldürmek kız kaçırmak için engelleyen kişi veya direnen mağdureyi öldürmek veya başka bir suç içinde ağırlaştırıcı sebep sayılabilir. İlgili bentlerde bir amacın ağırlaştırıcı sebep sayılması özel bir kasıtla hareket edildiğinin ifadesidir.
Yukarda izah edilen ve gösterilen örneklerde olduğu gibi TCK.nun 450. maddesinin 6. bendinde yangın, su baskını ve gark gibi yedinci babın birinci faslında beyan olunan vasıtalar, 449. maddenin 3. bendinde ise zehirleme, adam öldürme suçunun ağırlaştırıcı sebebi olduğu açıkça gösterilmediği halde, 450. maddenin 7, 8, ve 9. bentlerinde herhangi bir suçun adam öldürme suçunun ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiği yolunda açıklayıcı bir hüküm yoktur.
Bir suçun, diğerinin işlenmesinde sadece araç olmasının, mürekkep (birleşik) bir suçun varlığını, kabul bakımından, yeterli değildir. Örneğin, bina dahilinde hırsızlık suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığını ihlal suçu, bina dahilinde ırza geçmek veya bina dahilinde zina suçunda bağımsızlığını korur. Çünkü konut dokunulmazlığını bozmak suçu, ne ırza geçmenin ve ne de zina suçunun, ne unsurudur ne de ağırlaştırıcı sebebidir.
İtalyan Cezası'nı Pergolan'ın deyimi ile "cürmi amacın tek olması, kanunda biri diğerinin unsur veya ağırlaştırıcı sebebi olarak açıkça gösterilmiş olmayan suçları tek suç saymaya hiç bir zaman yeterli olamaz (iletenler, Dönmezer - Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 1981, 1 No. 544).
Bu nedenlerle sanığın, TCK.nun 450/9, 62. maddeleri uyarınca hem ağırlaşmış adam öldürmeye kalkışmak suçundan, hem de tamamlanmış gasp suçundan dolayı ayrı ayrı hükümlendirilmesi ve yüklenen cezaları toplamak suretiyle gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiğinden re'sen temyize tabi direnme hükmünün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme hükmünün kazanılmış haklar saklı tutulması koşuluyla BOZULMASINA, 13.02.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy