(765 S. K. m. 209, 212, 240)
Dava: Rüşvet almak suçundan sanık Halit'in hükümlülüğüne dair Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 9.7.1981 gün ve 95 - 90 sayılı hüküm, C.Savcısı ve sanığın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 30.6.1982 gün ve 65 - 120 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi C.Savcısı ve sanıklar vekilleri tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, sanıklar vekilleri yönünden koşulu da yerine getirilmiş olduğundan dosya C.Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 21.3.1983 gün ve 5/3747 sayılı tebliğnamesiyle 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Rüşvet almak suçundan sanık Halit'in TCK.nun 209/1, 59, 227/2. maddeleri gereğince sonuç olarak; 2 sene 9 ay 10 gün ağır hapis cezasıyla tecziyesine memuriyetten süresiz olarak yasaklanmasına ilişkin hükmü özel daire : (Yiyicilik "irtikap"; memurun mağdura karşı manevi baskı uygulayarak veya onu inandırarak kendisine veya başkasına ya da yanılgısından yararlanarak kendisine yasal olmayan çıkar sağlamasıdır.
Yiyicilikte suçun yapıcı davranışlarını gerçekleştiren müteaddi "saldırgan" durumda olan memurdur. Karşı taraf ise, "mağdur" dur ve mağdurun rızası "manevi zor" ya da hile ile elde edilmiştir. Diğer yönden; mağdur manevi zora dayalı yiyicilikte memura sağladığı çıkarın yasal olmadığını bildiği halde, inandırılarak "ikna yolu ile" ve yanılgıdan "hatadan" yararlanmak suretiyle yiyicilikte yasal olmadığını bilmez.
Rüşvet; memur "rüşvet alan"ın, karşı taraf "rüşvet veren"le aralarında serbest iradelerinin ürünü olan ve karşılıklı rızaya dayanan bir anlaşma "rüşvet sözleşmesi" sonucunda yasa dışı çıkar elde etmesidir.
Rüşvet suçunun konu olabilmesi için "kişi" tarafından memura veya memur tarafından "kişi"ye doğrudan ya da dolaylı bir öneri yapılması şarttır. Memurla "kişi"nin serbest iradeleri ile rüşvet konusunda anlaşmalarıyla suç tamam olur.
Rüşvette karşı taraf "mağdur" durumunda olmayıp, o da "suçlu"dur ve memura sağladığı çıkarın yasal olmadığının bilincindedir.
Dava konusu olaya gelince :
SSK............Hastanesi yönetimi ile ilgili genel nitelikteki yakınmalar nedeniyle Kurum müfettişlerince soruşturma yapılırken anılan hastahane iç hastalıkları uzmanı sanığın işçilere para karşılığı istirahat verdiğinin ihbar edildiği, C.Savcılığı kanalıyla görevlendirilen Komiser Muavini İzzet, Polis Memuru Necati ile Müfettişler Ali ve Mehmet aracılığı ile temin edilen tanık Nuh'a durum ayrıntılarıyla anlatılıp seri numaraları önceden saptanan paralar verilmek suretiyle Ankara Belediyesi Temizlik İşçisi Ali adına düzenlenmiş belgelerle sanığa gönderildiği,
Sanığın "Belediye Temizlik İşçisi Ali olarak bildiği" tanık Nuh'a isteği üzerine bir hafta istirahat verip karşılığında 1000 lira talep ettiği, bu para verilmezse raporu vermeyeceğini de bildirdiği tanığın seri numaraları önceden saptanmış paralardan 1000 lirayı sanığa verdiği, dışarı çıktığında önlem almış bulunan görevlileri haberdar ettiği ve yapılan aramada paranın sanığın üzerinde ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Tanık Nuh, verdiği paranın yasal olmadığını bildiğine göre, olayda inandırılarak ya da yanılgıdan yararlanmak suretiyle yiyicilik düşünülemez.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için; tanık Nuh'un serbest iradesi ile ve sanıkla karşılıklı anlaşmaya dayalı bir "rüşvet sözleşmesi yapmış bulunması gerekir. Tanık Nuh'un görevlilerin talimatı doğrultusunda hareket etmiş olması karşısında serbest iradesinin ürünü olan bir sözleşme yaptığının dolayısıyla da rüşvet suçunun varlığının kabulü mümkün değildir.
Diğer yönden; tanık Nuh seri numaraları önceden saptanan paraları istediği takdirde sanığa vermek üzere ve görevlilerin talimatı uyarınca sanığın odasına girmiş olup, görevlilerin sanığın oda kapısı önünde önlem aldıklarını da bilmektedir. Sanığın "parayı vermezsen ben de raporu vermem" biçimindeki sözünün, olayın açıklanan özelliği nedeniyle tanık üzerinde etkili olabilecek "manevi baskı" olarak değerlendirilmesi de olanaksızdır.
Bu durumda; olayda rüşvet ve manevi zorla yiyicilik "cebri irtikap" suçlarının da yasal öğelerinin oluşmadığı, sanığın eyleminin TCK.nun 240. maddesine uygun görevi kötüye kullanmak suçu niteliğinde bulunduğu gözetilmeyerek yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizliğinden bozmuş;
Yerel Mahkeme ise : TCK.nun 209. maddesinde aynen "memurlardan her kim memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait vazifeyi suistimal suretiyle kendisine veya başkasına bigayrı hakkın para itasına veya sair menfaatler temin veya vaadine, bir kimseyi icbar ederse..." denmektedir.
Özel Daire kararında, mağdurun bu icbarın tesiri altında kalarak parayı vermesinin şart olduğu ileri sürülmektedir. Bu türlü bir icbar yapıldığında mağdurun o işlemi yaptırmak zarureti içinde kalıp teklifi kabul etmiş olmasının suçun tekevvünü için elzem saymaktadır. Bu şekilde teklifi kabul etmemeyi kafasından geçiren mağdur, o anda sanığı yakalatmayı düşünerek kabul edip bunu sanıktan gizli tutarak şikayetini yapıp sanığı yakalattırsa, bozma kararına göre ortada suç olmayacaktır. Zira, mağdur sanığı yakalattırmak için "evet" demiştir. Hele davamızın konusu olan olayda yakalanmayı temin için Nuh'un sun'i olarak gönderildiği ve mağdurun icbar sözlerinden değil, sanığı yakalatmayı temin ve bir tertibin gereği teklifi kabul ettiği cihetle, özel dairece kanundaki "icbar ederse" ifadesindeki unsurun bulunmadığı içtihat edilmektedir.
Bu konuda mahkememizin görüşü şu şekilde özetlenebilir :
1 - Mağdur olarak sanığın karşısına Nuh adındaki şahıs, hasta olduğundan bahisle geldiğinde, sanık muayaneyi yapıp, savunmalarında da bahsettiği gibi Nuh'un anjin hastası olduğunu saptadıktan sonra "parayı vermezsen raporu alamazsın" dediğinde mağdur Nuh, sigortadan para aldıklarını hatırlatmasına rağmen "ya parayı verirsin, ya raporu almazsın" demek sureti ile karşısındakinin hastalığını kabul ettiği halde, onun para vermesini temin için kesin tavrını mağdura bildirmiştir.
2 - Özel daire kararında açıklandığı şekilde sanığın müteaddi "aktif" rolde olduğu ve icrai hareket açısından bakarsak aktif yoldaki sanık, mağdura "raporu alması için parayı vermekten başka çıkar yol olmadığını" söyleyip, mağdurun bu sebeple verdiği parayı almakla icrai hareketler ve hatta suç tamam olmuştur.
3 - İrtikap suçlarında "kabul ediyorum" diyerek istenen parayı veren mağdurun kafasından geçen psikolojik nedenleri aramak, her olayda mağdurların değişik kişisel ve sosyal yapılarına göre, mutlaka naçar kaldığı için teklifi kabul edip etmediği hususunu tespit etmek mümkün değildir. Bu keyfiyet "batıni" subjektif bir durum olup, bunu tespit mahkemeleri yanılgıya sevkedebilir ve benzer olaylar arasında bazen çelişkili kararlar çıkmasına neden olabilir. Nitekim buna benzer tehdit suçlarında da sanık tarafından söylenen tehdit sözü veya yapılan hareket bitmiş ise, bu hareket ve sözün tehdit elfazı niteliği taşıyıp taşımadığı ve sanığın bu eylemlerini ciddi niyetle yapıp yapmadığını mahkeme takdir etmekle yetinmektedir. Ayrıca olaydaki mağdurun mutlaka o tehdit sözlerinden korkup korkmadığını araştırmaya girişilemez. Bunun gibi irtikap suçlarında da mahkemelerin tespit edeceği husus, sanıktan sadır olan icbar sözlerinin objektif olarak, yani normal bir insana söylendiği zaman icbar edici nitelik ve derecede olup olmadığıdır.
4 - Mahkememizin görüşüne aksi bir açıdan hareket edilirse, bu türlü suç işleyenlerin yakalanmasına ve dolayısıyla cezalandırılmalarına imkan yoktur. Zira böyle bir teklifle karşılaşmış kimselerin, teklifi kabul eder görünerek veya kabul ettikten sonra suçluyu ihbar etmeleri hallerinde, paranın numarasını alarak sanığa verilip yakalanması gibi mürettep durumlarda, mağdur durumundaki şahsın kendine yapılan teklif anından itibaren gerek kabul, gerek diğer hareketlerinden rol yaptığı, samimi olmadığı için suçun doğmadığı kabul edilirse, sanıkların suçüstü yakalanmasına ya imkan yoktur veya mağdur ve sanıktan gayrı 3. şahıslar tarafından onların haberi olmaksızın paranın veriliş safhalarının teyp, film vesaire gibi araçlarla tespiti hallerine inhisar ettirmek gibi durum hasıl olacaktır.
Açıklanan sebeplerle sanığın eylemi icbar edici nitelikte ise, artık parayı verirken mağdurun başka düşünceleri de olup olmadığını aramaya veya mağdurun bir tertibin ajanı olup olmadığını tespite gerek bulunmadığı ve görevi kötüye kullanmak suçunun esasen irtikap suçunun içinde bir unsur olarak kanunda belirtilmiştir, gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Dosyaya oluşa ve mevcut delillere göre :
SSK....... Hastanesi İç Hastalıkları Uzman Doktoru olan sanığı, sigortalı işçilere para karşılığı "istirahatli" raporu verdiği ihbar edilmiştir.
C.Savcılığı kanalı ile görevlendirilen kurum müfettişleri ve zabıta memurları aracılığı ile temin olunan tanık Nuh'a durum anlatılıp, seri numaraları önceden saptanan paralar ile "Ankara Belediyesi Temizlik İşçisi Ali" adına düzenlenmiş vizite kağıdı kendisine verilerek sanığa gönderilmiştir.
Sanık doktor, hiçbir hastalığı olmadığını bildiği bu kişiye istediği üzerine "bir haftalık istirahati gerektiğine" ilişkin rapor yazmış, karşılığında 1.000 lira talep etmiş ve "bu para ödenmediği takdirde raporu vermeyeceğini" de söylemiştir.
Nuh ise, numaraları önceden tespit edilen 1.000 lirayı sanığa vermiş, dışarıda önlem alan görevliler Nuh'un dışarı çıkmasından hemen sonra içeri girerek yaptıkları aramada, bu paraları sanığın üzerinde bulmuşlardır.
TCK.nun 209. maddesinde tanımlanan cebri irtikap : Memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle, kendisine veya başkasına haksız para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya vaadine bir kimseyi zorlaması ile oluşur.
Bu suçta müdeaddi "saldırgan" durumda olan memurdur. Memur, açıkladığı istekler yerine getirilmezse mağdurun işini yapmayacağını veya usulüne uygun şekilde yapmayacağını söylemek suretiyle onu manevi cebir altında bulundurmaktadır.
Böyle haksız bir durumla karşılaşan ve haklı işinin memur tarafından yapılmayacağı veya geciktirileceği veya haksız bir muameleye maruz kalacağı endişesine kapılan mağdur, belli bir şiddetle ulaşmış, olan bu tür manevi cebrin etkisiyle ve hakkını elde etmek zorunluluğu karşısında, haksız olarak istendiğini bildiği parayı veya sair menfaatleri memura vermekte veya vermeyi vaad etmektedir.
TCK.nun 212 ve 213. maddelerinde müeyyideye bağlanmış rüşvet suçu ise "TCK.nun 211. maddede sayılan kişilerden birinin; yasa ve nizam hükümlerine göre yapmaya mecbur olduğu bir işi yapmak, yapmamaya mecbur olduğu bir işi yapmamak veya yapmaya mecbur olduğu bir işi yapmamak, yapmamaya mecbur olduğu bir işi yapmak hususunda iş sahibi fertle haksız bir menfaat karşılığı veya vaadi üzerinde anlaşmaya varmasıdır"
Prof. Faruk Erem ve Majno'nun da işaret ettikleri gibi : Rüşvet toplu suçlar grubundandır. Teşebbüs haricinde, mutlaka rüşvet alan ve rüşvet verenden teşekkül eden en az iki kişiye ihtiyaç vardır. Bu iki kişi ortak değil, birbirinden ayrı iki suçun (rüşvet alma ve rüşvet verme) bağımsız failidir.
Bu suçta rüşvet alan da, rüşvet veren de gayrımeşru zemin içerisindedirler. Memurun memuriyetine ait belirli işlerde, iş sahibi tarafından sağlanan veya sağlanması vaad edilen menfaat karşılığı görev dışı davranılması hususunda (her ikisinin de serbest iradeleriyle) anlaşmaya varmalarıyla rüşvet suçu tüm öğeleriyle oluşmuş olur.
Bu genel açıklamalardan sonra yeniden olayımıza bakıldığında : Emniyet memurlarının vaki ihbar üzerine, sanığın suistimallerini kanıtlamak için gönderdikleri ve sanığın da hasta olmadığını bildiği tanık Nuh'un sanık tarafından yapılması gereken veya geciktirilmek tehlikesine maruz, haklı sayılabilecek bir işi bulunmadığına göre sanık doktorun "parayı ödemez isen, ben de raporu vermem" biçimindeki söz ve davranışlarının bu şahıs üzerinde belli bir şiddete ulaşmış manevi bir baskı aracı olarak değerlendirilmesi olanaksızdır. Esasen Nuh, istediği parayı sanık doktora manevi bir baskı altında kalması nedeniyle değil, zabıtanın talimatını yerine getirmek için vermiştir. Bu itibarla sanığın eylemi cebri irtikap olarak nitelendirilemez. Olayımızda unsurları bakımından rüşvet suçu da oluşmamıştır. Şöyle ki; iş sahibi olarak gözüken Nuh, sanığın yasa dışı davranışlarının saptanabilmesi için zabıtaca bir ajan olarak görevlendirildiğinden gayrımeşru bir zemin içerisinde bulunmadığı gibi; sanık doktorla, serbest iradesi ile rüşvet anlaşması yaptığının kabulü de mümkün değildir. Bir anlaşma yapılmıştır, fakat bu rüşvet anlaşması değil, sanığın yasa dışı davranışlarının meydana çıkarılması yönünden polis görevlileri ile tanık Nuh arasında yapılmış bir anlaşmadır. Bu anlaşma, rüşvet suçunun unsurlarına dahil bulunmamaktadır.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda yasa ve nizamlara aykırı şekilde görev yaptığı anlaşılan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabulde zorunluluk bulunduğundan Yerel C.Savcısı ve sanık vekilinin temyiz itirazlarının bu nedenlerle kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki isteme uygun şekilde, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, depo parasının sanığa geri verilmesine, 25.4.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy