(765 S. K. m. 80, 414, 415)
Dava: 14.10.1971 doğumlu Hüseyin Candarlı'nın müteselsil şekilde ve livata suretiyle ırzına geçmekten sanık Aydın Memmi'nin, TCK.'nun 414/1, 80. maddeleri uyarınca hükümlülüğüne ilişkin karar sanığın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince incelenerek onanmıştır.
Onama kararına karşı itiraz yoluna başvuran Cumhuriyet Başsavcılığı, (Suç tarihinde 11 yaşında bulunan mağdur aşamalardaki iddialarında, 45 yaşında bulunan sanığın değişik günlerde dört-beş defa livata suretiyle ırzına geçtiğini, ilk ırzına geçilmesinde acı duymadığını, sonraki ırzına geçilme hallerinde acı duyduğunu, ancak anüsüne sanığın penisinin duhul edip etmediğinin farkına varmadığını belirtmiştir.
Mağdurun bu iddialarını doğrulayacak tanık beyanı bulunmamaktadır. Ancak 10.4.1982 günü saat 17.00 sularında bir alım satım işini sanıkla görüşmek için sanığın evine gelen tanık Metun Durualp tarafından oda içerisinde sanık ile mağdurun pantalonları inik olduğu halde ve yatakta sanığın mağduru kucaklamış vaziyette bulundukları sırada görülmüşlerdir. Bu şekilde yakalanan mağdurun, yaklaşık on saat sonra Altınova Hükümet Tabipliğince 11.4.1982 gecesi saat 03.00 de yapılan muayenesinde düzenlenen 333 sayılı raporda "kesin fiili livata bulgusunun tespit edilmediği3 bildirilmiştir. Esasen, biraz evvel belirtildiği gibi tanık Metin Durualp tarafından sanık ile mağdur o pozisyonda görülmüş olup, zaten o sırada ırza geçme olayının vuku bulmadığı adı geçen tanığın beyanı ile anlaşılmaktadır.
Dosya içerisinde mağdurun dört-beş defa sanık tarafından livata suretiyle ırzına geçildiği iddiasını doğrulayacak tanık beyanı bulunmadığı gibi, ayrıca bu hususta doktor raporu da mevcut değildir. Aksine, sanık tarafından mağdurun dört-beş defa livata suretiye ırzına geçilmiş olsa idi, mağdurun 11 ve sanığın 45 yaşında olmaları ve dolayısıyla aralarındaki bünye farkı nedeniyle hiç olmazsa mağdurda kronik livata bulgularının yapılan doktor muayenesi ile saptanması gerekirdi. Kaldı ki, Altınova Hükümet Tabipliğinin bahis konusu 11.4.1982 gün ve 333 sayılı raporu içeriğinden, bu şekilde kronik livata bulgusunun da tespit edilmediği anlaşılmaktadır.
Sanık bütün aşamalarda, mağdurun ırzına geçmediğini belinden ameliyat olduğu için dokuz seneden beri cinsi münasebette bulunmadığını ısrarla savunmuştur. Sanığın belinden ameliyat geçirdiği Balıkesir Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu'nun 2.9.1982 gün ve 3583 sayılı raporu ile doğrulanmış, ancak bu raporda cinsi münasebette bulunup bulunamayacağı hususunun bir Üniversite Kliniğinde tetkik edilmesinin uygun olacağı belirtildiği halde, Mahkemece sanık Burhaniye Devlet Hastanesi bevliye Mütehassısına muayene ettirilmiş ve Bevliye Müteahsısı tarafından düzenlenen 6.10.1982 gün ve 566 sayılı raporda ereksiyon refleksinde azalma olabileceği kanaati belirtilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, mağdurun aşamalardaki beyanları ve tanık Metin Durualp tarafından sanık ile mağdurun yukarıda açıklandığı şekilde yakalanmaları karşısında, en lehe bir kabulle sanığın tamamlanan eylemlerinin TCK.'nun 415/1 ve 80. maddelerine uygun müteselsil şekilde ırza tasaddi olarak kabulü gerekmektedir..) biçimindeki gerekçesiyle Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre;
Ekmek ve simit fırıncılığı yapan ve çevrede eşcinsel olarak bilinen sanığın, akrabaları halkından 14.10.1971 doğumlu olup suç tarihinde (11) yaşı içerisinde bulunan mağdur Hüseyin Çandarlı'yı yeni bir ırza geçmeye teşebbüs hazırlığı içerisinde bulunduğu 10 Nisan 1982 gününden önceye ait aylar içerisinde, fırınına ekmek ve simit almak için gelip gitmelerde, simit ve para vermek ve "sana mobilet alacağım" diye söylemek suretiyle kandırıp, fırınının ikametgah olarak kullanılan bölümüne götürüp burada livata suretiyle ırzına geçtiği, bu eylemini aynı yöntemlerle birkaç kez tekrar ettiği ve her defasında mağdura 100 lira verdiği, 10 Nisan 1982 gününde de her zamanki gibi evleri için ekmek satın almak üzere fırınına gelen mağdura "ekmekleri eve ver gel, yırtık paraları beraber yapıştıralım, gelmezsen babana fırındaki işi söylerim" diyerek baskı yapması üzerine mağdurun aldığı ekmekleri evine bıraktıktan sonra fırına döndüğü, sanığın gene para vermek altın bulmak, mobilet almak vaadleriyle kandırıp fırının ikametgah bölümüne götürdüğü; pantolon ve kilotunu çıkarıp yatakta kucağına alarak gene ırzına geçmek üzere öpüp okşamaya başladığı sırada, bir otomobil alım satımını konuşmak üzere fırına gelen ve kendisini fırın kısmında bulamayınca oda bölümüne giren tanık Metin Durualp tarafından suçüstü halinde yakalandığı bu suretle üzerine atılan suçu işlediği, mağdurun aşamalardaki çok samimi anlatımı, sanığın "mağdurla odada yırtık paraları bantla yapıştırıyorduk, bu sırada Metin Durualp geldi, taksi meselesini konuştuk ayrılıp gitti, iddia edildiği gibi mağdurun ırzına geçmiş değilim.." biçimindeki kaçamaklı ikrarı, tanık Metin Durualp'in iddiayı doğrulayan anlatımı ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
İtiraznamede belirtildiği gibi sanık, 10.4.1982 gününde, mağdurun ırzına geçmek üzere soyup yatağına alıp öpüp okşadığı sırada tanık Metin'in odaya girmesi üzerine ırza geçmeye yönelik icrai hareketlere başlayamamıştır. Bu nedenle Altınova Hükümet Tabipliğinin 1.4.1982 gün ve 333 sayılı ve 11.4.1982 gün saat 03.00 de yapılan muayenesinde, Kesin fiili livata bulgusu tespit edilemedi. Aradan geçen 15 saat süresinde bu fiil ile ilgili bulgular silinebilir.." biçimindeki raporda, tıbba aykırı bir yön görülememiştir. Zira sanık suç üstü yakalandığı gün mağdurun ırzına geçmiş değildir. Bu nedenle livata bulgularının tespit edilmemesi tabiidir.
Yargıtayın kararlılık gösteren içtihadına göre de, fail erkeğin penisini, mağdur erkeğin dışkı çukuruna menisini boşaltacak biçimde kısmen veya tamamen sokmasıyla suç tamamlanmış olur. (Y.C.G.K.'nun 20.6.1961 gün ve 51/40 sayılı kararı)
Yargıtay'ın bu içtihadına ve mağdurun aşamalardaki ifadelerinde, sanığın kamışını çıkarıp tükürükledikten ve kendi anüsüne de tükürük sürdükten sonra penisini anüsüne soktuğunu, bu sokma sonunda sanığın kamışından sümüğe benzer bir sıvının geldiğini ve sanığın su getirerek anüsüne boşaltılan bu sıvıyı yıkadığını bildirmek suretiyle bu tarife uygun biçimde ırza geçilme eyleminin tamamlandığını ortaya koymuştur.
Öte yandan adli Tıp meclisinin yerleşmiş mütalaalarına göre de, muayene tarihinden birkaç ay önce, birkaç kez ırzına geçilen mağdurda kronik livata bulgularının "anüs sfenkterlerinin gevşemesi ve kronik durumun hasıl olması" saptanması tıbben mümkün değildir. Zira, birkaç kez ırza geçilme ile bu bulgular meydana gelmez. Bu bulgular, ancak bu işi iptila haline getiren hastalarda görülür ve tıbben tespit edilebilir.
Diğer taraftan sanığın (Ereksiyon reflemsinde azalma olabileceği) biçimindeki raporun, cinsi kudretin olmadığını göstermez. Pek tabii bir delikanlının ereksiyon refleksi ile 45 yaşında bulunan sanığın ereksiyon refleksi arasında farklılık olması normaldir. Kaldı ki, sanığın ereksiyon haline gelip ırza geçmeyi tamamladığı ve inzal da husule geldiği, mağdurun açık beyanı ile sabit bulunmaktadır.
Bu itibarla yerinde görülmeyen itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk oyuna karşı olan üyeler itiraz nedenlerini benimseyerek kabulü yolunda oy kullanmışlardır.
Full & Egal Universal Law Academy