(765 S. K. m. 403)
Dava: Dolandırıcılık suçundan sanık Mehmet'in hükümlülüğüne dair (İzmir Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi)'den verilen 22.2.1982 gün ve 1084/104 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine; Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce incelenerek 19.4.1983 gün ve 12300/3431 sayılı ilam ile onanmasına karar verilmiştir.
Cumhuriyeti Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca özel dairenin onama kararına itiraz etmesi, onama kararının kaldırılması ve hükmün bozulması istemini bildiren 30.5.1983 gün ve 65 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dolandırıcılık suçundan sanık Mehmet hakkında İzmir Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen mahkumiyet hükmünü sanığın temyizi üzerine inceleyen özel daire : Üyelerden S. Talu ve C. Gençkaya'nın "Tüberküloz hastalığına yakalanmış olan sanığın yurt içinde ve yurt dışında müteaddit kimselere mektup yazarak para ve ilaç yardımında bulunmalarını istediği, yapılan tespitlere göre hiçbir araştırma yapılmadan dokuz kişi veya firma tarafından kendisine 5.000 lira kadar bir yardımın gönderildiği, altı kişinin ise hestahane baştabibliğine başvurarak böyle bir hastanın, hastahanede yatıp yatmadığını sordukları ve kendilerine yatmadığı şeklinde cevap verilmesi üzerine yardımda bulunmadıkları dosya münderecatından anlaşılmış olmasına göre, sanığın hastahanede yatmadığı halde yattığını yazarak yalan söylediği, ancak veremli olduğunun gerçek olduğu dört seneden beri hastahanede yattığı yolundaki mücerret yalan beyanının yardım istenilen kimselerden altısının keyfiyeti araştırma lüzumunu duymuş olmaları ile TCK.nun 503. maddesindeki hile ve sania unsurunu oluşturmadığı, keza gönüllerinden kopan yardımı gönderen kimseler için de mameleklerinden çıkan yardım niteliğindeki paranın anılan maddedeki zarar unsuru olarak mütelaa edilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde dolandırıcılıktan hükümlülük kararı verilmemesi, düşüncesindeyiz" karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile onanmış, bu karara Cumhuriyet Başsavcılığı yasal sürede özel daire azınlık görüşü paralelinde itirazda bulunarak hükmün bozulmasını istemiştir.
İncelenen dosyaya, delillere ve oluşa göre;
Olay tarihinde, İzmir ........İlkolunu'nda öğretmen olan sanık Mehmet'in 1979 yılından itibaren gerek yurt içi, gerekse yurt dışındaki zengin, hayırsever kimselerin adreslerini temin ederek bunlara akciğer -tüberküloz hastalığından dört senedir rahatsız olup Tepecik Göğüs Hastalıkları Hastahanesi'nde yattığını, istediği, bunlardan yedi - sekiz kişinin mektup vesair yollarla durumu Hastahane Baştabibliği'nden sordukları, baştabibin bu kişilere böyle bir şahsın hastahanelerinde bulunmadığı ve yatmadığını bildirdiği, ancak bazı şahıslarında 5000 lira kadar bir parayı sanığa gönderdikleri, sanığın Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki açıklamalarına göre bu paraları ihtiva eden PTT. havale makbuzlarını hastahanede müstahdem olarak çalışan bir hemşehrisi aracılığı ile alarak PTT. 'den tahsil ettiği, bu şekilde muhltelif yerlere muhtelif tarihlerde yazdığı mektuplara karşılık durumun gerçek yüzünü öğrenmek isteyenlerin de devamlı Hastahane Baştabibliği'nden bilgi istemeleri üzerine Hastahane Baştabibliği'nin durumu Sıkıyönetim Komutanlığı'na 14.1.1981 gün ve 478 sayılı yazı ile intikal ettirerek iki yıldan beri devam eden ve Savcılık ile Emniyet Müdürlüğü'ne bildirilmesine rağmen cezasını çekmeyen hakkında işlem yapılmayan aynı zamanda öğretmen olan sanık hakkında gereğinin yapılmasını istediği, ifadesine başvurulan sanığın başlangıçta akciğerlerinden rahatsız olup hastahanede yattığını söylemesine karşılık sonraki ifadesinde hastahanede yatmadığını, 1978 yılındana beri doktora muayene olup onun verdiği receteyi mektuplarına ekleyerek bazı kişelere göndererek para ve ilaç yardımı talebinde bulunduğunu söylediği, ilk hükümnden sonra temyiz dilekçesine reçete ve mikrofilmler ekleyerek hakkındaki mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği, temyiz dilekçesinin bazı kısımlarından mektuplarını yazdığını ifade ederken bazı kısımlarından da bunları kendisinden habersiz birinin yazmış olacağını ifade ederek araştırmanın yapılmasını temyiz sebebi olarak ileri sürdüğü, ilk bozma kararından sonra dosya içine fotokopileri konulan İzmir Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 22.2.1982 gün 1982/18 - 110 sayılı mahkumiyet kararı ve bunun hazırlık tahkikatıyla duruşma zabıtlarında sanığın yukarıda ifade olunan olayın soruşturması sırasında Milli Eğitim müfettişlerince hakkında takibat yapılarak 2.5.1981 günü öğretmenlik görevine son verildiği, bundan sonra borç içinde olup üç çocuğu ile ortada kaldığını savunan sanığın Arzu isminde bir kızı olduğunu, kalbi delik olup ameliyatı gerektiğini uydurarak bu konuda Yeni Asır Gazetesi'ne ve başka bir gazeteye ilan vererek vatandaşlardan para yardımı istediği, ayrıca gazete haberini kesip zengin kişilere göndererek izmir'de Konak Ziraat Bankası Şubesi'nde açtığı bir hesapta para topladığı, kendisini de ismini uydurduğu, Arzu'nun velisi olarak yazdırıp hesap cüzdanını ibraz ederek bu hesapta biriken paralardan 452. 462 lirayı çektiği, ancak durumdan şüphelenen banka yetkililerinin ihbarı üzerine Savcılıkça hesaptaki diğer paranın bloke edildiği, sanığın bu eyleminden dolayı da yargılanıp sonuçta TCK.nun 503/1, 80, 59 ve 522. maddeleri uyarınca üç sene altı ay hapse ve 2625 lira ağır para cezasına mahkum edildiği anlaşılmıştır.
İzmir ..........İlkokulu'nda öğretmenlik yapan sanık Mehmet'in itiraza ve davada tartışmaya konu yapılan eylemi; Almanya'da, Avusturalya'da ve Türkiye'de bulunan kimi kişi ve firmalara yazdığı mektuplarda İzmir Tepecik Göğüs Hastalıkları Hastahanesi İkinci Dahiliye Kliniği'nde yattığını bildirerek ve bu hastahaneyi adres göstererek veremli olduğunu, kendisine yapma ciğer takılacağını, bu nedenle ilaç ve para yardımı yapılmasını istemek ve posta havalelerini hastahanede görevli bir tanıdığı aracılığıyla elde ederek gelen paraları almak suretiyle çıkar sağlamaktan ibarettir.
Basına yansıyan benzeri dolandırıcılık olayları yüzünden durumdan kuşkulanan kimi kişiler, anılan hastahaneden bilgi istemişler, olayın gerçek olmadığı ortaya çıkınca da sanık hakkında kovuşturmaya geçilmiştir.
İmdi, sanığın eyleminin dolandırıcılık cürmünde öngörülen cezai hile boyutuna ulaşıp ulaşmadığı konusunda çıkan uyuşmazlığı çözebilmek için, Türk Ceza Yasası'ndaki cezai hileden ne anlaşılmak gerektiğini saptamak zorunludur. Gerçekten, Türk Ceza Yasası'nda "Bir kimseyi hulus ve saffetinden bilistifade kandıracak mahiyette sanialar veya hileler yaparak hataya düşürmekten" söz edilmektedir. Böyle yasa koyucu, eyleme (fato) öğesinin ya da maddi (nesnel) öğenin içinde kalan hareket (condotta) alt - öğesinin dolanıdıcılıkta nasıl olması gerektiğini suç kalıbında tanımlamıştır. Yasal ceza normunda sonuç, nedensellik ilişkisi içine giren herhangi bir hareketle (özgür biçimli suç, serbest hareketli suç, reato a forma ilbera) değil de, yasanın suç tipinde analitik olarak öngörülüp tanımlandığı sınırlanmış biri hareketi gerektiyorsa, bu tür suçlara öğretide "bağlı biçimli suç" (bağlı da mukayyet hareketli suç, reato a forma vincolata) adı verilmektedir. (Antolisei, Manuale di diritto Penale, Milano, 1975, s. 210. 211; Carnelutti, Teoria generale del reato, Padova, 1933, s. 296; Nuvolone IIsistema di diritto penale, Padova, 1975, s. 148; Pannian, Manuale di diritto panale, 1950, s. 134; Selçuk, Dolandırıcılık İstanbul 1982, s. 88). Nitekim, dolandırıcılık cürmünde de, Yasa koyucu yanılgıya düşürücü sıradan ve herhangi bir suçu doğurmaya yeterli ve elverişli saymamış, bunun "bir kimsesi hulus ve saffetinden bilistifade kandıracak mahiyette " olmasını istemiş ve böylece hareket alt - öğesi açısından bağlı biçimli bir suç tipi ortaya koymuştur (Selçuk, Dolandırıcılık s. 88). Hilenin dolandıracılıkta öngörülen boyuta ulaşıp ulaşmadığını, irdelerken yasa koyucusunun bu normatif uyarısı elbette gözardı edilemez. O yüzden, yargıç bu uyarının ışığından, önüne gelen her olaydaki hileyi konjontürel, kolektif ve bütüncül bir anlayışla ve ilkin expost bir yaklaşımla aldatan her hilede bir dolandırıcılık cürmü olasılığı bulunduğunu düşünerek; daha sonra da exante bir yaklaşımla iter crimis'ten geriye doğru yürüyerek, ceza hukukunun etik değerlerinde bekçiliğini yaptığı inancıyla optimal bir biçimde değerlendirmek ve söz konusu hilenin yasanın tanımladığı boyuta ulaşıp ulaşmadığını saptamak zorundadır (Selçuk, s. 107-133). Bu açıdan cezai hileyi değerlendirme, salt teknik ve doğmatik bir hukukçu yaklaşımı olmayıp, Carrud'nun haklı deyişiyle bir ahlakçının önsezisini de gerektiren bir çabadır. (Carruaud, Traite teheorique de drotit penal français, Paris 1916, VI, n 2536).
Türk Ceza Yasası, yukarıda belirtilen cezai hile tanımı açısından , özel hukuktaki hileyle cezai hileyi birbirlerine yaklaştıran ve bir ölçüde çıplak yalanı da ceazi hile sayan Alman Ceza Yasası (md. 263) ile cazi hilenin oluşması içini yalana, mağdurun inceleme eğilimi kıracak ölçüde somut ve gerçek bir görütü verilmesini, soyut yalanın kendisine eşlik eden maddi dış olaylarla ve görüntülerle inanılır kılınmasını arayan Fransız Ceza Yasası'nın (md. 405) benimsediği ve sahneye koymaya da araç kuramın denilen katı hile anlayışının ortasında yer almaktadır (Selçuk, 116 - 121).
Dolandırıcılık suçunu bu yapısal açıklaması ve Türk Ceza Yasası'nın sistemler içinde yer aldığı konumu gözetilerek itiraz konusu olay incelendiğinde, sanığın herşeyde önce baştanberi haksız çıkar sağlamak amacıyla ve dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğini kabul etmek gerekir. Çünkü, sanık, bakımını devletin üstlendiğini bir memur olup, ayrıca yardıma gereksinmesi yoktur ve bu tür bir istek hakkı görülemez. O nedenle yardım isteği ancak haksız çıkar sağlama kastının belirgin bir kanıtı olarak değerlendirilmek gerekir. İkinci olarak, veremli olduğu gerçeğine haksız çıkar sağlayabilmek ve mağdurların irade özgürlüklerini saptırmak, onları yardım adı altında kendi zararlarını pahasına tasarrufa itmek için yeni yalanlar eklemiş, hastahanede yatmakta olduğunu, yapay akciğer takılacağını ve bu yüzden yardım istemek zorunda kaldığını belirtmiş ve bu yalanına karşı tarafı inandırmak ve mağdurların yalanının doğruluğunu araştırma eğilimleri engellemek için de hastahane gibi resmi biri kurumun adresini göstermiş, kimin verdiği belli olmayan reçete fotokopilerini mektuplarına iliştirmiş, önceden planladığı yolla da orada bulunan biri aracılığıyla postaneye gelen havale makbuzlarıyla çıkar sağlamıştır. Kimi muhatapların, sanığın gerçekten hastahanede yatıp yatmadıklarını sormaları mevcut hileyi elbette çıplak yalana indirgeyemez. Zira bu kişiler basında benzeri olaylarda görüldüğü, için, mektupla hastahaneye başvurarak gerçek durumu öğrenmek istemişlerdir. Elbette olgu sonucu değiştiremez. Çünkü sergilenin eylemin cezai hile olup olmadığı nesnel bir olay olarak, ortalama insana ve olağan durumlara göre değerlendirilmek gerekir. Bu açıdan sanığın hareketleri, yalın yalanın sınırlarını aşarak, Ceza Yasası'nda öngörülen kandırıcı nitelikte hile veya sania boyutlarına, ulaşmış, bununla da kalmayıp mağdurların malvarlıklarında eksilmeye yolaçarak, onların zararına haksız çıkar sağlamak sonucunu doğurmuş ve böylece dolandırıcılık cürmü bütün öğeleriyle oluşmuştur. Bu bakımdan, sanığın veremli olduğu gerçeği, öbür yalanlarını gölgeleyecek bir neden olmadığı gibi, cömertlik duygusuyla gönülden kopan yardımın zarar sayılamayacağı görüşü de fiili zarar olgusuyla bağdaşamaz. O nedenle, sadaka verenin, dilencinin sözlerine kandığı için değil, iyilik ya da ondan kurtulmak amacıyla ve istediği için yardımda bulunduğunu, cömertlik nedeniyle para verenin aldanmadığını ve başkasının değil, kendi iyilikseverliğinin mağduru olduğunu ileri süren görüş (J. Graven, Escroquerie en droit penal suisse, Basel, 1947 s. 32 - 33; Frank, ileten Von Liszt/Lobstein, Traite de droit penal allemand, p. speciale, Paris. 1913, 1. s. 267) azınlıkta kalmıştır. Gerçekten öğretide, "acındırma dolandırıcılığı" adı verilen bu dolandırcılık türü, cezai hileyi sahneye koyma kuramına göre ve en katı biçimde anladığı kabul edilen Fransız Ceza Yasası açısından özellikle Fransa'da çok tartışılmış, ancak eylemin dolandırıcılık cürmünü oluşturacağı konusunda öğreti ve yargısal görüşler birleşmiş, yoksul olduğu yalanıyla para isteyenin dilenci, anca buna yalandan sakat görünme, rapor gibi gerekçe dışı davranışlar ekleyerek çıkar sağlayanın cezai hileyi sahneleyen bir dolandırıcı bulunduğu düşüncesi ağır basmış, o yüzden de Fransız Ceza Yasası'nda kendini sakat gösterip dilenme eyleminin ayrı bir maddeyle (md. 276) cezalandırıldığı, bunun dışında kalıp sahnelenen her yalanla acıma duygusunun, sinizm ile yoksulluğun sömürülmesinin dolandırıcılık cürmünün kapsamına gireceği belirtilmiş, yargısal içtihat yüzyıldan beri bu yönde gelişmiş, bu arada yoksulluğu, sakatlığı ve kısaca acıma duygusunu bir başına veya toplu olarak (sahte girişim) sömüren kişiler, dolandırıcılık cürmünden dolayı cezalandırılmışlardır (Chavanne - M. lle Fayard, Escroquerie, Jurisclasseurpenal, 1981, 11, n. 94, 10, 111, n. 40; Garçon, Code penal annote, Paris, 1972, 111, md. 405, n. 1011 - 1021; Merle -Vitu Traite de droit criminel, Droit penal special, par Andre Vitu, Paris 1982, n. 2337; Vouin, Droit penal special, paris, 1968, s. 45, Pradel, L'escroquerie'a la chairete, Rev, tramestrielle de droit sanitaire et sosiale, jan - Mars, 1965, s. 1-14). Öte yandan İsviçreli yazar Logoz ve Alman Cezacıları Von Liszt ile Hegler de dilenciliği ve yoksulluğu abartarak yapılan her tür sömürünün ve para ve yardım elde etmenin dolandırıcılık olduğunu ileri sürmüşlerdir (Logoz, Commentaire dre code penal suisse, p. speiale, Neuchatel, 1956, s. 153; Von Liszt, loc, cilt). Nitekim hayırsever kurumlar adına pahalı eşya satma biçimindeki acındırma dolandırıcılığı türünün son yıllarda büyük boyutlara ulaştığı ileri sürülerek, ayrıca cezalandırılması eğilimi belirmiştir (Avrupa Konseyinin Ocak 1980 bülteni haberi).
Acındırma dolandırıcılığının cezai hile olup olmadığının özellikle Fransa'da tartışma konusu yapılması dikkat çekicidir. Bunun başlıca nedenini, yukarıda belirtildiği üzere cezai hile tanımını ağır koşullara bağlayan Fransız sisteminde aramak gerekir. Buna karşılık konu İtalya'da hemen hemen hiç tartışılmamıştır. Bunun nedeni ise, eylemin esasen cazi hile sınırları içinde kalmasındandır. Nitekim Manzini, daha da ileri giderek, duyguları, heyecanları, ve tutumları yalandan kışkırtarak çıkar sağlamayı dolandırıcılık olarak değerlendirmekte; intihara karar verdiği görüntüsüyle kendisine acındırarak çıkar sağlayan bir faili beraat ettiren Floransa Üst Mahkemesi'nin 25.8.1896 tarihli kararını, hem Türk Ceza Yasası'nın kaynağı olan eski, hem de 1930 tarihli İtalya Ceza Yasaları karşısında şiddetle eleştirmektedir. (Manzini, Taratt=ato di diritto penale İtaliano, Torino 1922, VIII, s. 328; 1938, IX s. 543). Esasen yeni İtalya Ceza Yasası (md. 640) insanlığın her tür hileyle savaşması gerektiğini savunan çağdaş görüş doğrultusunda, "bir kimsenin hulus ve safaatinden (iyi niyetinden) bilistifade kandıracak mahiyette" bölümü kandırarak ve sadece hile veya saniayla kandırmadan söz etmek suretiyle eski metni olduğu gibi benimsemiştir.
Türk öğretisinde ise, cazi hileyi Fransızların sahneye koyma kuramına göre anlayan yazarlar arasında bile acındırma sömürücülüğünün dolandırıcılık olduğunu ileri sürenlere bulunmaktadır (Dönmezer; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İst. 1981, n. 395).
Görülüyor ki, sanığın eylemi, bağlı biçimde suç tipini sergileyen ve cazi hile boyutuna ulaşan hareket; ve haksız çıkar zarar sonucu açısından dolandırıcılık cürmünün tüm öğelerinin bünyesinde taşımmaktadır. Ayrıca bu değerlendirme ve cezai hukuki hile ayırımını reddetme va acındırma sömürüsünü cezalandırma eğilimindeki çağdaş, bilimsel ve yargısal görüşlere de uymaktadır. O nedenle, itiraz reddedilmek gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine, 12.9.1983 gününde üçte ikiyi geçen oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy