(765 S. K. m. 363, 503)
Dava: Dolandırıcılıktan sanıklar Fatih ve Ahmet'in hükümlülüklerine dair (Kayseri ikinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nden verilen, 21.12.1982 gün ve 379-760 sayılı hüküm, sanık ve vekilinin temyizleri üzerine, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce incelenerek, 17.5.1983 gün ve 1217-4565 sayılı ilam ile bozulmasına, karar verilmiştir.
C.Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması istemini bildiren 5.7.1983 gün ve 93 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanıkların eylemi, 12 ayar altın zincirlere 18 ayar damgasını ve ayrıca yapımcı adını yazarak, kuyumculuk yapan mağdurlara satmaktan ibarettir. Yerel mahkeme sanıkları dolandırıcılık cürmünden cezalandırmış; Özel Daire eylemin TCK.nun 363. maddesine girdiği gerekçesiyle hükmü bozmuştur. C. Başsavcılığı ise, itirazında hilenin satış konusu şeye ilişkin bulunması karşısında eylemin dolandırıcılık olduğunu ileri sürmektedir.
Uygulamada, TCK.nun 363. ve 503. maddelerinde öngörülen suçların ayırımları sık sık duraksamalara yol açmaktadır. O yüzden her iki maddedeki cürümlerin ortak olan kesimlerini ve ayrıldıkları noktaları saptamakta yarar vardır.
TCK.nun 363. maddesindeki suç, kaynak yasanın 295. maddesinden alınmış, hemen hemen benzer biçimde 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasası'nın 515. maddesinde "ticaretin yürütülmesinde hile" (frode nell'esercizio del cümmercio ) başlığı altında düzenlenmiştir. sistematik açıdan, kaynak yasada olduğu gibi; kısaca "ticari hile"denilen bu suç, "Kamu güvenine karşı cürümler" başlığının "Ticarette... hile karıştırmak" bölümünde yer almış, 1930 Yasasında da "Ticarete... karşı cürümler" başlığı altında düzenlenmiştir. Böylece incelenen maddeyle, bilimsel ilerleme koşutunda gittikçe artan ticari hileler cezalandırılarak, kaynak yasanın gerekçesinde belirtildiği üzere ticari yaşamda aranılan minimum dürüstlüğün ve dolayısıyla güvenlik bir ortamın saptanması, ekonominin ve toplumun gelişmesinin güvenceye bağlanması amacı güdülmüştür. Bir başka deyişle TCK.nun 363. maddesiyle korunan hukuki varlık veya menfaat, bilimsel deyişle cürmün hukuki konusu, topluma ilişkin hukuki varlıklardan "kamu güveni" özel hukuki konusu ise "ticari güven ve dürüstlüktür" (Rocco, L'Oggetto del reato el della tutela giuridico penale, Roma 1932, s. 595; Legoz, Commentaire de code penal suisse, partie speciale, Neuchatel 1956, s. 170; antolisei, Manuale di diritto penale, Milano, 1977, II s. 627 ; Manzini, Trettato di diritto penale İtaliano, Torino, VI. 1922, n 2103, 2116; 1936. VII n. 2516; Saltelli - romano di Falco, Commento teorico - pratico del nuovo codice penale, parte sepeciale, Torino, 1931, II n. 1075; Santaniello Manuale di diritto penale, Milano, 1967 s. 464; Zerboglio, Dei delitti contro l'ordino pubblico, la fode pubblica e la pubblica incolumita, Milano, (tarihsiz) s. 385). Bu husus 20.5.1930 ve 30.11.1925 tarihli (Manci, la Truffa nel codice penale İtaliano, Torino, 1930, s. 55; Manzini, VI s. 291) İtalyan 22.10.1979 tarih ve 321 - 453 sayılı Türk Yargıtay'larının CGK. kararlarıyla da doğrulanmıştır.
Buna karşılık, dolandırıcılık suçu, kaynak İtalyan Ceza ve Türk Ceza Yasaları'ndan mala (malvarlığına) karşı cürümler başlığında yer almıştır. Bu nedenle korunmak istenilen hukuki varlık veya menfaat malvarlığına ilişkindirler ve bu durumuyla suçun hukuki konusu, bireysel varlık ve ya menfaatlerdir (Rocco s. 380 vd. 387 vd.) Gerçekten malvarlığı cürümlerinde mağdurun malvarlığında azalma (tenunitio patrimonii) biçiminde eylemli bir zararın doğması, (Antolisei, I, s. 212) ve dolandırıcılığın da bu kurala uyması doğal; buna karşılık ticari hilede, bu tür bir zarar zorunlu değil, asıl olan sözleşmenin çiğnenmesi olup zarar potansiyeli yeterli, nitekim birçok İtalyan Yargıtay Kararları da bu yönde (4.3.1903, 13.12.1907, 10.3.1980, 7.2.1930, 7.12.1934, Manzini, VII, s. 215; Manci, s. 54; Puglia, Dei delitti contro la proprieta, Milano, 1908, s. 320; Zerboglio, s. 390) ise de, hukuki konuya ilişkin bu ölçütün iki suçun ayırımında her zaman yeterli olmadığı üstelik uygulamada ticari hile suçunda da çokluk malvarlığına ilişkin eylemli bir zararın doğduğu bir gerçektir. Nitekim, 12.4.19835 (Manzini, VII. n, 2116). 8.3.1969 ve 20.2.1970 (antolisei, II, s. 628) İtalyan Yargıtay Kararları'nda da bu gerçeğe değinilmiştir.
Ne var ki, dolandırıcılık suçunda kullanılan "kandıracak ölçekteki hile ya da sania kullanılarak yanılgıya düşürme" hareketinin sonucunda yalnızca malvarlığının ihlal edildiği ileri sürülemez. Aldatma burada çekirdek bir kavram olup, mağdurun irade ve karar özgürlüğü ihlal edilmekte, mağdur da salt bu aldatma kışkırtmasının sonucunda bozulmuş (Fesada uğramış) bir iradeyle kendi zararına fail yararına bir işlemde bulunmaktadır. Bir başka deyişle, mağdurun bu işleminin doğrudan nedeni bu aktif aldatıcı hareketlerdir ve dolandırıcılıkta ilk sonuç bu aldatılmış iradedir. Zarar bu aldatılmış iradenin işlemiyle doğacaktır. Bu durumuyla dolandırıcılık çok konulu bir suç durumunu sergilemektedir. (Sami Selçuk, Dolandırıcılık, 1982, s. 68 - 77, 130 - 132).
Oysa ticari hilede, alış - verişin, sözleşme ilişkisinin kurulmasının doğrudan nedeni, bu çapta bir hile veya sania değil, ticari yaşamdaki olağan ve karşılıklı güven ve iyi niyettir. Sözleşme ilişkisinin başında, bir şey yerine başka yada kökence, nicelikçe veya nitelikçe farklı şey verme niyeti olsa bile, sözleşme ilişkisinin kurulmasında bunlar etkili olmamışlar, ancak sözleşmenin gereğinin yerine getirilmesinde bağıta aykırılık biçiminde ortaya çıkmışlardır. O yüzden, dolandırıcılık cürmünde aranan çap ve ölçekte bir hile, ticari hile cürmünde aranmamakta, mağdurun küçük bir dikkatiyle bu suçtan kaçınmak olanaklı bulunsa bile, sözkonusu cürüm oluşmaktadır. Bilimsel ve yargısal içtihatlar da bu doğrultudadırlara (İtalyan Yargıtay'ının 2.8.1907, 4.6.1908, 14.6.1910, 21.7.1910, 1.4.1914, 13.11.1916, 20.12.1918, 21.1.1921, 23.10.1933, 11.6.1933, 30.4.1934 14.11.1934, 12.12.1934, 12.5.1935, 3.5.1935, 12.5.1958, 24.2.1966, 21.5.1959, 19.2.1970, 30.11.1934, 22.5.1976 Antolisei s. 631, 633; Manzini VII, s. 202 - 203; Zerboglio, s. 390; Puglia, s. 320). Üstelik T.C. Yasası bu suçta kaynak yasadan farklı olarak aldatma ögesini su tipine katmamıştır. Yasa koyucu, anılan Yasa'nın 363. maddesinde, ticari yaşam ve sözleşmelerdeki dürüstlüğü sağlamak için belli ve ufak çaptaki hukuki hileleri (fraude, frode) suç saymıştır. Nitekim, bu suçu adlandırmak için her tür yasaya aykırı sounç doğuran eylemi içerir nitelikte bir terimin (fraude, frode) kullanılması da (Merle - Vitu, Traite de Droit Criminel, Droit Penal special, par Vitu, Paris, 1982, n. 1045) bu düşünceyi doğrulamaktadır. İnceleme konusu olayda, sanıklar ve mağdurlar kuyumculukla uğraşmakta, kullanılan ya da işletilen altın alış - verişleri yapmaları doğal uğraşları, bulunmaktadır. Güven sonucu ticari ilişki kurulmuş, süs eşyasının üzerindeki ayara göre para ödenmiş, bir başka deyişle, hileli ayar, alış - veriş, ilişkisinin kurulmasında etkili ve başlıca neden olmamıştır. Eğer olsaydı, kuşkusuz eylem dolandırıcılığına dönüşebilecekti. Yani, sanıklar iyi altın deyip hiç alış, verişe niyeti olmayan mağdurları yazılı ayara göre piyasada geçerli fiyatın altında para karşılığı çok düşük ayarda altın almaya kandırsalardı suç dolandırıcılık (İtalyan Yargıtay'ının 22.2.1913 tarihli benzer nitelikteki kararı) olacaktı. Ancak, düşük değerdeki altını iyi altın diye, iyi altın fiyatına satmışlar ve bu satış bağlantısının kurulmasında hileli hareket hiçbir rol oynamamıştır. O yüzden eylem ticari hile cürmünü oluşturmuştur. ( Nitekim, İtalyan Yargıtay'ı da benzer olayda 22.11.1907'de bu doğrultuda karar vermiştir. (Manzini VI, s. 295).
Görülüyor ki, dolandırıcılık suçunda hile ya da sanianın "kandıracak " ölçekte olması, hareket ögesinin ayırıcı niteliğidir. Bu özellik hareket açısından bu suçun bağlı biçimli suçlardan (reati o forma vincolata) sayılmasına yol açmıştır. (Selçuk , S. 87-88). Buna karşılık TCK.nun 363. maddesinde sayılan yalın, basit ve yalana yakın hile türlerinde "kandırıcı" bir nitelik suç kalıbında aranmamıştır. Ancak, dolandırıcılık cürmünde kandırıcı nitelikte hile türlerini saymak olanaksız olduğu halde, ticari hilede dört tür, sözleşmeye aykırı ve eşdeğer nitelikteki hukuki ihlim modalitesini belirten hareketler sınırlı biçimde (muneruz clausus) öngörülmüş, kaynak yasa ve uygulama doğrultusunda düzeltici bir yorumla bu seçenekli hareketlerden (cündotte alternative) birini işlemekle suçun oluşacağı anlaşılmaktadır. Bu hareketlerin birlikte olmaları da suçun niteliğini değiştirmeyecektir (İtalyan Yargıtay'ı 20.1.1903, Manzini VII, s 208- 210). O nedenle, bu dört hareketten birinin veya bir kaçının bulunduğu durumlarda, ilkin bu suçun oluşup oluşmadığını incelemek, hile ağır olduğu takdirde, öbür ögeler varsa dolandırıcılığın varlığını araştırmak gerekmektedir. Rızayı ve iradeyi bozan dolandırıcılık cürmünün bir suça oranla ahlaki açıdan daha ağır bir yalan ve hileyle işlenmesi, yasa koyucu tarafından daha ağır bir yaptırımla cezalandırılmasına yol açmıştır (Antolisei, s. 629).
Bundan başka dolandırıcılık suçunun sözleşmeli ve ticari ilişkilerde, dolayısıyla ticari hile suçu alanında da işlenebileceği açıktır. Bir başka deyişle ticari hile cürmünün; ilişki, fail ve suçun maddi konusu açısından daha dar bir alanda işlenebileceği açıktır. Herşeyden önce, dolandırıcılık, alacak gibi maddi olmayan haklara karşı da işlenebildiği halde, ticari hile suçunun maddi konusu, daima cismani bir şeydir. (Manzini, VI, S. 299). Bu cürüm suçun önkoşulu olarak mutlaka bir alış - veriş, ilişkisinde işlenebilir ve suç failin Ticaret Yasası anlamında tacir olması gerekmese de, satıcı olması zorunludur. Oysa dolandırıcılık cürmü, herkes tarafından ve ticari olmayan işlerde de işlenebilir (Manzini, VI, s. 294, 295; Puflia, 320; Saltelli Romano di Falco, Loc-cit, Santaniello, s. 465). O nedenle alış- veriş ilişkisinde bir satıcı tarafından maddede öngörülen hareketlerden bir veya birkaçının sözkonusu olduğu hallerde öncelikle bu suçun varlığını araştırmak gerekir.
Olayımızda, kuyumculuk yapan satıcı sanıkların eylemi, alış-veriş kurallarına aykırı olarak kuyumculara altın satmaktan ibaret olup, dolandırıcılıktaki hile boyutlarına ulaşmayan bir etkinlik içinde kalmıştır. Bu durumuyla sanıklar, TCK.'nun 363. maddesinin kapsamını aşmayacak biçimde davranmışlardır. O nedenle itiraz reddedilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın REDDİNE, gereği için dosyanın C. Başsavcılığı'na gönderilmesine, 16.1.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy