Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1983/6-360 Esas 1984/32 Karar

(1475 S. K. m. 85, 105) (765 S. K. m. 503)

Dava: Dolandırıcılık suçundan sanık (A)’nın hükümlülüğüne dair Konya İkinci Asliye Ceza Mahkemesi’nden verilen 3.3.1983 gün ve 311-146 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nce incelenerek bozulup, yerine geri çevrilmiştir.

İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 8.9.1983 gün ve 596- 684 sayılı son hükmün Yargıtay’ca incelenmesi, sanık tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, koşulu da yerine getirilmiş olduğundan, dosya C.Başsavcılığı’nın, hükmün bozulması istemini bildiren 25.10.1983 gün ve 6/11596 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Dolandırıcılık suçundan sanık (A)’nın, TCK’nin 503/ilk maddesinin 16 defa uygulanması suretiyle, sonuç olarak toplam 48 ay hapis ve 24.000 lira ağır para cezasıyla tecziyesine, sanığın ehliyetnamesinin sürekli olarak geri alınmasına ilişkin hükmü, Özel Daire:

"Sanığın tüm eylemleri kül halinde 1475 sayılı İş Kanunu’nun 85. maddesi delaletiyle, yanı Kanun’un 105. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozmuş:

Yerel mahkeme ise, olayın geniş bir özetini yaptıktan sonra "1475 sayılı Yasa’nın 85. maddesinde kazanç amacıyla işçilere iş bulma çalışmalarının yapılması yasaklanmış ve 105. madde ile bu hukuki müeyyide altına alınmıştır.

1475 sayılı Yasa’nın 85. maddesinde yasaklanan husus, işlere işçi ve işçilere iş bulmak için çalışmalar yapmak veya bu çalışmalar için büro açmaktan ibarettir. Bunun tamamen aksine, gerçekte işçilere iş bulmak için bir çalışma yapılmayıp da iş bulacağını ileri sürerek aldatma ve haksız kazanç sağlamanın, bu maddenin kapsamına girdiği düşünülemez. Zira, işbu 85. madde vaz edilirken, mevcut olan mevzuata göre dahi bu ikinci hal zaten yasaktır ve TCK’nin 503. maddesinde müeyyidesini bulan suçu oluşturmaktadır. Mevcut mevzuata göre zaten suç teşkil eden bir fiilin sonradan yürürlüğe konulan 1475 sayılı Yasa’nın 85a. maddesi ile sanki eskiden yasak değilmiş gibi yasaklandığını kabul etmek, yasa koyucunun "abesle iştigal" ettiğini kabul etmek olacaktır. Suç teşkil eden bir fiilin cezasının, sonradan yürürlüğe konulan bir yasa ile artırılması mümkün ise de, 1475 sayılı Yasa’nın 105. maddesi, sırf bu Yasa’nın 85. maddesi ile yasaklanan fiillerin müeyyidesini hüküm altına alan ve buna münhasıran bulunan bir maddedir. 85. madde ise sadece işçilere iş bulma ve işlere işçi bulma çalışmalarını ve bu çalışmalar için büro açmayı yasaklamıştır.

Bir veya birkaç kişinin, "size iş bulacağım denilerek aldatılıp dolandırılması olayında tayin edilecek ceza ile ahlaki redaet yönünden bundan daha hafif olan 1475 sayılı Yasa’nın 85. maddesinin yasakladığı bir fiilin cezası arasında bir dengesizlik bulunduğu vakıa ise de, bu dengesizliğin kanun koyucu tarafından düzeltilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, Altıncı Ceza Dairesi’nin 30.4.1982 tarihli ve 2597-3501 sayılı kararında yer alan çoğunluk görüşünde belirtildiği üzere, Ceza Kanunu’nun 503. maddesindeki suç, ferdi olaylar için söz konusu olup, 1475 sayılı Yasa’nın 85. maddesi ise, kitleye yönelik eylemlere ilişkin bulunmaktadır. Ayrıca, olayımızda verilen netice ceza, ahlaki redaet yönünden ağır olan fiile daha ağır ceza tertip edilmesi şeklinde tezahür etmiştir" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre:

Sanık (A), Hatay İli (....) ilçesinde, ihracat-ithalat işleriyle uğraşan bir büro sahibidir. Bu faaliyeti dolayısıyla Suudi Arabistan’daki işadamları ile devamlı ilişki içindedir.

Sanık, suç tarihine kadar yaptığı faaliyetleri, 30.5.1982 tarihli dilekçesinde şu şekilde açıklamaktadır "Senelerden beri Suudi Arabistan’a devamlı olarak mal gönderiyorum. Suudi Arabistan tüccarları ile çok geniş bir ticari ilişkim vardır. Tüccarların ihtiyaçlarını, Döviz karşılığı mal olarak gönderiyordum. 10 kişi, 30 kişi, 50 kişi, yani ihtiyacı olana sayısız adam ve mal göndermişimdir. Bana sonsuz güvenleri vardır. Hiç kimse, hakkımda davacı olmamıştır" demektedir.

Görüldüğü gibi, sanığımız, Suudi Arabistan’a sadece mal değil, işçi ihracı ile de meşguldür. Bu işi meslek edinmiştir.

Yine sanığın beyanına göre: Suudi Arabistan’da (A.H.) isimli işadamı ile görüşmüştür. Bu şahıs, sanıktan 30 kadar işçi istemiştir. Sanık, işçi bulmak için Konya’ya gelir ve (....) Oteli’ne yerleşir. Otelci aracılığı ile önce (S) ve (R) ile irtibat kurar. Konuyu bu şahıslara açar ve kendisinin işçiye ihtiyacı olduğunu, bulmalarını söyler. (S) ve (R), sanığın reklamcısı, ya da ajanı gibi hemen faaliyete koyulurlar ve kendileri gibi yasal olmayan yoldan, Suudi Arabistan’a gitmek isteyen 26 istekli bulurlar. Bu 26 işçi adayının pasaportları çıkartılır. Sanık, bu kişileri Cidde şehrindeki inşaat işinde çalışmak üzere, işçi olarak Suudi Arabistan’a götüreceğini, bugüne kadar devamlı işçi götürüp-getirdiğini, masraflar ve teminat olarak yatırmak üzere 40.000’er lira para vermeleri gerektiğini söyler. 20.000 lirayı peşin ödemek, kalan 20.000 lirayı da Suudi Arabistan’da vermek kaydıyla anlaşırlar. Bu 26 işçi adayının pasaportları çıkartılar. Sanık, bu kişilerden 20’şer bin lira para ile beraber pasaportlarını, nüfus hüviyet cüzdanı örneklerine, yedişer adet fotoğraflarını vs.yi alır ve Ankara’ya gidip, Suudi Arabistan Sefareti’nden vizelerini yaptırmak üzere Konya’dan ayrılır. Bütün çalışmalar, 1980 yılı Aralık ayında ve 1981 yılı Ocak ayı başlarında olmuştur.

Sanık, mağdurlara, en geç 5 Şubat 1981’de işbaşına hareket edeceklerini duyurur. Mağdurlar, verilen sürede beklerler, sanıktan haber çıkmayınca şikayetçi olurlar, sanık yakalanır.

Sanık, Hatay Sulh Ceza Mahkemesi’ndeki sorgusunda: "Sefarete başvurdum. Elimdeki belgenin süresinin dolduğunu söyleyip, vize işlemi yapmadılar ve belgeyi elimden aldılar. Cidde’ye gidip, benden işçi isteyen şahıstan yeni belge alacaktım. Pasaportumun süresi dolmuştu. Süreyi uzattırıp çıkış için dövizimi aldım. Dövizim yanımda idi. Tam yurtdışına çıkacağım sırada beni yakaladılar. Yakalanmasıydım, gidip gerekli evrakı getirecektim" şeklinde savunmada bulunmaktadır.

Sanığın, suç teşkil ettiğinde kuşku bulunmayan eylemi vasıflandırılırken, üç görüş ileri sürülmüştür.

a- Bu tür eylemler, 1475 sayılı Kanun’un 85/1. maddesiyle yasaklanan ve aynı Kanun’un 105/2. maddesinde müeyyideye bağlanmış "tek bir suç" oluşturur.

b- "Tek bir suç" oluşturan sanığın eylemi "dolandırıcılık" olarak nitelendirilmelidir.

c- Sanık, eylemi ile hem 1475 sayılı Yasa’ya aykırı davranışta bulunmuş, hem de dolandırıcılık suçunu işlemiştir. Her iki suçundan dolayı da ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmelidir.

Bu görüşlerden hangisine itibar edilmesi gerektiğini belirleyebilmek için, genel olarak "suç" kavramı, 1475 sayılı Yasa’nın konumuzu ilgilendiren hükümleri, TCK’nin 503 ve 79. maddeleri üzerinde etraflıca durulmasında yarar bulunmaktadır.

Suç: "İsnat yeteneğine sahip bir kişinin kusurlu iradesinin yarattığı icrai ve ihmali bir hareketin meydana getirdiği, kanunda yazılı tipe uygun, hukuka aykırı, müeyyide olarak bir cezanın uygulanmasını gerektiren bir eylemdir" şeklinde tanımlanabilir.

Umumi suç tipinde, bir diğer söyleyişle, her suçta mevcut olan maddi unsurlar "hareket", "netice" ve "sebebiyet alakası" nedensellik bağından ibarettir.

a- Suçun kurucu unsurları: "Hareket" ve "netice"dir. Bu unsurlar, suçun mevcudiyetini gösterirler.

b- Suçun esaslı unsurları: Yere, zamana ve şahsa taalluk eden ve suçu tamamlayan unsurlardır. Bu unsurların eklenmesi, suçun nev’ini değiştirir, başka adlı müstakil bir suç bahse konu olur. Bu suç tipi ve cezası, kanunda müstakilen gösterilir. Bu ceza, basit suçun cezasının belli nispette arttırılması şeklinde tayin edilmez. Bunlara, yeni suçu tavsif edecek sebepler de denir.

c- Suçun arızi unsurları: Kemiyete taalluk eden, cezayı hafifleten, ağırlaştıran, kaldıran sebeplerdir. Bunlar olmasa da suç vardır; özetle cezaya tesir eden sebeplerdir.

TCK’nin 79. maddesinde ;"İşlediği bir fiille kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse, o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" hükmüne yer verilmiş olmasına göre, suç işlerken yapılan hareketlerin sayısına göre, suçların ayrımına da göz atmakta; inceleme konumuz bakımından yarar bulunmaktadır.

Yapılan hareketin sayısına göre suçlar:

1- Tek hareketli suçlar,

2- Birden çok hareketli suçlar,

3- İtiyadi suçlar,

4- Bağlı hareketli suçlar-serbest hareketli suçlar,

5- Seçimlik hareketli suçlar

şeklinde ayırıma tabi tutulabilirler.

Suçun işlenmiş sayılması için, Yasa, sonucu meydana getirmeye elverişli herhangi bir hareketin yapılmasını yeterli görmeyip, hangi hareketlerin yapılması lüzumunu açıkça belirtmiş ise, suçun oluştuğunun kabulü için mutlaka o hareketler yapılmalıdır. Bir örnek vermek gerekirse; dolandırıcılık suçundan suçun işlenmiş sayılması için Yasa, sanığın kendisi veya başkası yararına haksız çıkar sağlamaya elverişli herhangi bir hareket yapmasını kabul etmiyor. Bu haksız çıkar, "bir kimsenin hulus ve saffetinden bilistifade, kandıracak mahiyette hile ve sanialar kullanarak, hataya düşürmek suretiyle" sağlanmalıdır. Bunun dışındaki herhangi bir hareketle bir kimsenin zararına haksız çıkar sağlanmışsa, fiili, dolandırıcılık değildir, başka bir suç söz konusudur. Halbuki Yasa, suçun şu ya da bu hareketle meydana getirilmesi arasında herhangi bir fark görmemekte ise, suç, serbest hareketli bir suçtur. Ayrıntıları aşağıda etraflıca açıklanacağı şekilde, 1475 sayılı Yasa’nın 105. maddesinde müeyyideye bağlanmış olan suçlar da, serbest hareketli suçlardandır. İlgili maddelerde açıklanan "çalışma ve faaliyetler", belli bir harekete bağlanmamıştır.

Hareketin birden fazla olması meselesi ile bir tek hareketin cüz’ileri olan işlemlere bölünebilmesi meselesi, ayrı şeylerdir. Bunun gibi, birden fazla suçların "bir suç" sayılması da ayrı bir mevzudur.

Birden fazla "hareket" olup olmaması ile, birden fazla "suç" olup olmaması da ayrı ayrı meselelerdir. İradi faaliyet olan hareketin taaddüdü, hukukta hukuki neticeye göre taayyün eder. Hukuki neticeye takaddüm eden ve hukuken nazara alınmayan neticeler, hukuk bakımından bir kıymet ifade etmediklerinden, onları meydana getiren faaliyetler, hukuk bakımından müstakil bir hareket sayılmazlar; o hareketin bir cüz’ü, bir işlemi telakki olunurlar.

Hareketlerin haricen taaddüdüne rağmen, ceza hukukunun birden fazla suçları bir tek suç sayması, yani birleştirmesi mümkündür. Nitekim, teselsül, terekküp, ihtilat ve fikri içtima hallerinde suçların birleştirildiği görülmektedir. Birleştirilmiş de olsa, suçların taaddüdü hali, suçların tezahür şekilleri nazariyesinin bir bölümünü teşkil ettiğinden, mücerret suçun yapısı ve maddi öğeleriyle çözümlenecek bir husus değildir. Sanığın kastının tespiti ve araştırılması da gerekir.

Kast, hareket ve netice ile fail arasındaki ruhi bağdır. Buna göre, 1475 sayılı Kanun’un 85 ve 105. maddesine muhalefetin içinde dolandırıcılığın, aşağıda ayrıntılarıyla açıklanacağı şekilde, "unsur ve hareket", aşama olmayıp, ayrı, tam ve müstakil bir netice olduğu kabul edilirse, bu "ruhi bağ"ın nazara alınmaması, yani dolandırıcılığın kast öğesinden koparılarak kabul edilmesi olur ki, buna hukuken imkan yoktur.

1475 sayılı Yasa’nın 83. maddesinde; "işçilerin elverişli oldukları işlere yerleştirilmelerine ve çeşitli işler için elverişli işçiler bulunmasına aracılık etme hususlarının düzenlenmesi; kamu görevi olarak devletçe yapılır.

Bu görev, 4837 sayılı Kanun’la kurulan İş ve İşçi Bulma Kurumu’nca yapılır" hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere Kanun, Anayasa’nın ilgili hükümlerinin buyruğu doğrultusunda, bu maddesi ile; işçilere iş, işe işçi bulma faaliyetinin bir kamu görevi olarak devlet tekelinde bulunduğunu ve bu görevin bir kamu kurumunca yapılacağını belirlemek suretiyle, işçilerin korunması ve onların sömürülmesini önlemek yolunda etkili bir önlem getirmiş bulunmaktadır.

Öbür yandan; anılan Yasa’nın 85. maddesinde; "İşçilere iş ve işlere işçi bulmak için kazanç amacıyla çalışılması veya özel büro açılması yasaktır.

Ancak, tarım işlerinde ücretli iş ve işçi bulma aracılığına, İş ve İşçi Bulma Kurumu’nca izin verilebilir.

İş ve İşçi Bulma Kurumu’ndan izin almak ve bu Kurum’ca her zaman denetlenmek kaydıyla bir işverenin yurtdışında kendi iş ve faaliyetlerinde çalıştıracağı işçileri temin etmesi mümkündür. Şu kadar ki; bu işlere karşılık, bu kimselerden hangi isim altında olursa olsun menfaat sağlanması yasaktır.

İş ve İşçi Bulma Kurumu’nun, gereği halinde, verilen izni geri alma yetkisi saklıdır";

105. maddesinde; "Bu Kanun’un 85. maddesine aykırı hareket eden gerçek ve tüzel kişilerin bu işle ilgili büroları kapatılır ve bu fiilleri yapanlar hakkında, eylem başka bir suç oluştursa dahi, ayrıca bir yıldan az olmamak üzere hapis ve 60.000 liradan az olmamak üzere ağır para cezası hükmolunur.

Yukarı ki fıkradaki eylemler, dış ülkelere işçi göndermek amacıyla yapıldığı takdirde, 3 yıldan az olmamak üzere hapis ve 300.000 lira ağır para cezasına hükmolunur.

Tekerrür halinde, belirtilen cezalar iki katına kadar artırılır" hükümlerine yer verilmek suretiyle, devlet tekeline giren bu konuda faaliyette bulunma yasağına müeyyideler getirilmiştir,

Yasa koyucunun amacı; devlet tekeline terk ettiği bu sahada, her ne suretle olursa olsun, özel kişilerin faaliyet göstermesini men etmektir.

1475 sayılı Yasa’nın 1.fıkrasıyla; "İşçilere iş ve işlere işçi bulmak için kazanç amacıyla çalışılması veya özel büro açılması" yasaklanmaktadır.

105. maddenin 2. fıkrasında ise; "Bu Kanun’un 85. maddesinin 1.fıkrası hükmüne aykırı olarak dış ülkelere işçi gönderme amacıyla çalışmaları tespit edilenler..." deniliyor.

Dikkat buyrulduğu gibi, "büro açmaktan" söz edilmiyor. "Çalışmaları tespit edenler" tabiri kullanılıyor. Şu halde, 85. maddeyi, 105. maddenin 2. fıkrasıyla birlikte ele aldığımızda varılacak sonuç şudur: İşçilere iş, işlere işçi bulmak için çalışma yasaktır. Ama nasıl bir çalışma? İster büro açarak olsun, isterse büro açmaksızın olsun, bu yolda çalışma yapmak, faaliyette bulunmak yasaklanmıştır.

105. maddenin 2. fıkrasında ceza, 1.fıkradaki cezadan tamamen ayrı, bağımsız bir hüviyete sahiptir. Kanun’un metni gayet açıktır: Birinci fıkrada olduğu gibi, "Genel hükümlere göre verilecek eyleme uygun cezalardan..." deyimi kullanılmadığı gibi; hiç olmazsa bunu belirtecek ya da bu anlama gelebilecek; "ayrıca ... kadar hapis, ... kadar para cezası da.. hükmolunur" denilmemiştir.

2869 sayılı Kanun’la yapılan yeni düzenlemede dahi, söz konusu 2. fıkra ile 1. fıkra arasında "genel hükümler"in de uygulanmasını gerektirecek şekilde bir bağlantı kurulmamıştır.

Görülüyor ki, kanun koyucu, yurtdışına işçi gönderme yolunda, herhangi bir şekilde çalışma yaparak kendisine menfaat sağlamak eylemini, tek ve bağımsız bir suç kabul etmiş ve bunu, genel hükümlerden ayrı bir yasa maddesi ile düzenlemiştir. Bu durumda, bu suçu sırf "hareket suçu" ya da "sonuçsuz bir suç" niteliğinde kabul etmek mümkün değildir.

Bütün bu hususlar göz önünde tutulduğundan, sanığın tüm eylemleri kül halinde 1475 sayılı İş Kanunu’nun 85. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 105. maddesindeki suçu oluşturduğundan, sanığın temyiz itirazlarının bu nedenle kabulü ile, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme hükmünün BOZULMASINA (...), 14.11.1983 günlü birinci müzakerede üçte iki yasal çoğunluk oluşmadığından, 27.1.1984 günlü ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZILARI

"Yukarıda ve direnme kararında özetlendiği üzere; sanık, dindar olan ve dış ülkede para kazanmak isteyen mağdurlardan, çeşitli dolanlarla ve kutsal toprakları içine alan Suudi Arabistan’da iş bulacağı vaadiyle pasaport, kimlik kartları vb. belgelerini alarak ve oradaki işadamı (M.) ile ilişki kurarak çalışmalar yapmış ve şikayetçilerden paralar sızdırarak, eylemli biçimde haksız çıkar da sağlanmıştır."

Böylece özetlenebilen sanığın tüm eyleminin, ilk bakışta göründüğü maddelerin ötesinde, ceza hukukunun birçok konularını içerdiği ve çok boyutluluğu içinde irdelemek gerektiği açıktır.

Çoğunluk görüşünde suç, bu görüşe destek olacak biçimde, kendine özgü tanımı ve öğeleriyle ele alınmıştır. Oysa suçun evrensel ve optimal tanımı ve öğeleri şu olmak gerekir: "Suç, hukuka aykırı, kusurlu ve yasal tipe uygun insan eylemidir". Kimi suçlarda öngörülen önkoşullar ve cezalandırabilme koşulları bir yana, bu tanımdan anlaşılacağı üzere, her suçun kaçınılmaz olarak dört temel (zorunlu) öğesi vardır; hukuka aykırılık, tipiklik, kusur ve eylem. O nedenle, hukuka aykırı olmayan (nullum crimen sine lege), kusursuz (nullum crimen sine culpa) ve eylemsiz (hareketsiz: nullum crimen sine actione) suç olmaz. Ayrıca, her suç, bir suç yörüngesi (iter criminis) çizerek dış dünyaya yansır. O yüzden, sanığın eylemine hukuki tanıda bulunabilmek için, T.C. Yasası’nın 503/ilk ve 1475 sayılı İş Yasası’nın 105/2.maddelerinde öngörülen suç tiplerinin anatomik yapılarını gözeterek, her suçtaki temel öğelerin, bu suç yörüngesi şeması üzerindeki topografik izdüşümlerini belirlemek, ayrıldıkları ve kesiştikleri noktalarla her iki suçun oluştukları anları saptamak zorunludur.

Hemen belirtelim ki, sanığın eyleminin hukuka aykırılık (antigiuridicita) öğesinin taşıdığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, bu noktayı bir yana bırakarak, öbür öğeler üzerinde durmak gerekir".

I- Tipiklik Öğesi: Suçun resmini çizen ve ‘yasasız suç olmaz’ ilkesinin gereği olan bu öğe, dolandırıcılık cürmü açısından T.C. Yasası’nın 503. ve işçiye iş bulma cürümü açısından da İş Yasası’nın 85. ve 105. maddelerinde kaynağını bulmaktadır. Bu yasal tanımlarda yer alan öğelere, yorum yoluyla, ne yeni bir öğe katılabilir, ne de bir öğe göz ardı edilebilir. Yasallık ilkesi, yorumcuya bunu yasaklamıştır.

Sistematik açıdan, mal varlığına (mala) karşı cürümler başlığının üçüncü bölümünde yer alan dolandırıcılık cürümünün oluşması için, failin, mağdurun "iyi niyetinden (hulus ve saffetinden yararlanarak" "kandırıcılık nitelikte sanialar veya hileler yapması", başkasını "yanılgıya düşürmesi", bu yanılgı sonucu iradesi fesada uğrayan mağdurun kendi veya başkası adına mal varlığında bir işlemde (tasarrufta) bulunması sonucu, failin bundan kendisi ya da başkası yararına "haksız bir çıkar" sağlayarak mal varlığını artırması, mağdur ya da adına hareket ettiği kişinin de mal varlığında azalma (deminito patrimonii) olması, yani "zararın doğması" gerekir. Görülüyor ki; dolandırıcılık, kandırma ile başlayıp, haksız çıkar ve zararla düğümlenen bir yapıyı sergilemektedir.

Buna karşılık, işçiye iş (ve işe işçi) bulma suçunun yasal kaynağı ve dayanağı, İş Yasası’nın 83, 85 ve 105.maddelerinde yer almaktadır Yasal sistematiğe göre, İş Yasası’nın 6.bölümünün başlığı "İş ve İşçi Bulma"; bu bölümün ilk maddesi olan 83. maddesinin başlığı ise "İş ve İşçi Bulma Görevi" olup, Anayasa doğrultusunda bu "görev, devlet tekeline alınmış ve bir kamu kuruluşu bulunan İş ve İşçi Bulma Kurumu’na verilmiştir. "Yasaklar" başlığını taşıyan 85. maddeye göre; "işçilere iş ve işlere işçi bulmak için kazanç amacıyla çalışılması veya özel büro açılması yasaktır". "Cezai hükümler" başlığını taşıyan 9. bölümde, yasaklanan bu eyleme karşı çıkmanın yaptırımı, "İş ve İşçi Bulmaya İlişkin Cezalar" başlığını taşıyan 105.maddede belirtilmiş, konumuzla ilgili olarak da 2. fıkrada, "Bu Kanun’un 85.maddesinin 1. fıkrası hükmüne aykırı olarak dış ülkelere işçi gönderme amacıyla çalışmaları saptananların" cezalandırılacakları öngörülmüştür. Bu duruma göre, devlet tekeline alınan işçilere iş bulma, bireylere bırakılmamış, "işçilere dış ülkede iş bulma ve kazanç amaçlarıyla çalışmalar yapma (veya büro açma)" cürüm sayılarak, yasal suç kalıbı sınırlanmıştır. 2869 sayılı Yasa’yla "kazanç amacı" kaldırılmış ise de, aslında bu sözcükler, aşağıda belirtileceği üzere "dolandırıcılık gibi kazanç sağlamaktan" söz edilmediğinden, eylemli (fiili, somut) kazanç değil, failin cürmi faaliyetinin yöneldiği ve yasa koyucunun önlemek istediği amaçları belirten ve manevi öğeyi ilgilendiren terimlerdir.

Her iki suçun, sergilenen suç kalıplarına ve yasal sistematikteki yerlerine göre, öbür öğelerin incelenmesine geçmeden önce, sağlıklı bir yorumda bulunabilmek icin, suçların konularına değinmek gerekir.

A - Hukuki konu: İstek varlık ve menfaat (Rocca, 1’oggetto, 1932), ister menfaat (Antolisei, Manuale, 1975, s.136 vd.) ister değer (Bettiol, Diritto penale, 1978,1979 vd.) denilsin, her suçun bir hukuki konusu vardır ve bunlar, kişinin ya da kişiler topluluğunun maddi ya da manevi gereksinmelerini karşılarlar. İşte korunan bu hukuki konunun ne olduğunu, yani hangi varlık ya da menfaatin tehlikeye düştüğünü ya da zarara uğradığını, hukuk bilimine göre, yalnızca normun içeriği ve içinde yer aldığı yasanın sistematiği belirler. O yüzden Yasa’nın teleojolik (ereksel, gaı) yorumu, özel-genel norm ilişkisi, teselsül vb. birçok sorunun açıklanmasından alt ve temel yapıyı oluşturan hukuki konu, hukuk biliminin onaylamadığı rastgele ölçülerle saptanılamayacak oranda önemli ve yalnızca normatif kimlikli bir kavramdır. Rocco’dan (s. 580 vd.) bu yana hukuki konuyu oluşturan varlık ya da menfaatler, gereksinmelerini karşıladıkları öznelere, (hamillere) göre, bireye, aileye, topluma, devlet güçlerine ve devletler (arası) topluluğuna ait olmak üzere beşe ayrılırlar.

Suç tiplerine, yasa sistematiğindeki yerlerine ve suçların hukuki adlarına (nomen juris) göre incelediğimizde; dolandırıcılık cürmünün konusu, her şeyden önce mal varlığına (mala) ilişkin varlık ya da menfaatlerdir. Yasal tipte yer alan haksız çıkar ve her mal varlığına karşı suçta ortak olan zarar öğeleri ile yasal sistematik bunu göstermektedir. Bundan başka, yasal tip içinde, mağdurun kandırılması ve iradesinin fesada uğratılması da söz konusu olduğundan, irade ve karar özgürlüğü denilen manevi varlık veya menfaat de ihlal edilmektedir. O yüzden, dolandırıcılık, tümü de bireysel nitelikte, biri manevi (kişisel karar özgürlüğü) ve öbürü maddi (mal varlığı) olmak üzere birden çok hukuki konusu (reato plurioffensivo) bulunan bir cürümdür. Her iki konu da cezai korumaya alınmıştır.

İş Yasası’ndaki cürüm ise, yukarıda sergilendiği üzere, yasal sistematikteki yeri ve suç kalıbına göre; işçiye iş bulma çalışması, kamu düzeninden sayıldığından, devlet tekeline alınmış ve bireylerin bu çalışmayı yapmaları, kamu düzenini ihlal olarak nitelendirilerek yasaklanmıştır. Güçsüzlerin sömürülmesini önlemeyi ve toplumsal barışı sağlamayı amaçlayan devletin bu davranışı, çağdaş sosyal ceza hukuku anlayışının bir gereğidir. Buna göre, Rocco’nun günümüzde de geçerliliğini sürdüren ayırımı içinde, kamu düzeni dediğimiz topluma ait hukuki varlık ve menfaat (Rocco, s.595, 596) bu suçun hukuki konusunu oluşturmaktadır. Bireylerin kazanç amacıyla işçiye iş bulmaları, bu işi gerçekten bulsalar bile, kamu düzenini tehlikeye sokarak ihlal edecektir. Ayrıca eylemli kazanç sağlamaya gerek olmadığından ve suç tipine göre de ortada tek bir hukuki varlık ya da menfaatin (kamu düzeninin) ihlali söz konusu bulunduğundan, dolandırıcılığın tersine, suçun hukuki konusu çok değil, tektir ve bireysel değil, toplumsaldır.

Bu da gösteriyor ki, her iki suçun hukuki konuları ve sayıları, birbirleriyle kesişmeyecek biçimde ayrıdırlar. O yüzden çoğunluk görüşünde; "Yasa koyucunun amacı, devlet tekeline terk ettiği bu sahada (işçiye iş, işe işçi bulma alanında) her ne suretle olursa olsun, özel kişilerin faaliyetlerini men etmektir. (....) ister büro açarak olsun, isterse büro açmaksızın olsun, bu yolda çalışma yapmak, faaliyette bulunmak yasaklanmıştır" denilerek, hukuki konu için tutarlı bir sınır çizilmişken, bu kez, kuruldaki sözlü tartışma sırasında, inceleme konusu maddelere değil, onlar dahil tüm İş Yasası’na değgin ve ezilmişlerin sömürülmesine engel olmakla yükümlü sosyal hukuk devleti anlayışını yansıtan gerekçeyle İş Yasası’nın 105/2. maddesini Meclis’te öneren ve işçilerin sömürülmesinden söz eden Meclis Üyesinin açıklamalarına ve suçun manevi öğesi genel kastı, özel kasta dönüştüren "kazanç amacı" deyişlerine dayanılarak; bu suçla mal varlığına ilişkin varlık veya menfaatlerin de korunduğu ileri sürülmüştür. Bu çıkarsama, ilkin, hukuki konunun saptanmasında, yasanın sistematiğini ve metnin içeriğini gözardı etmekle, bilimsel destekten yoksun kalmıştır. İkinci olarak, yorum kurallarına uygun düşmemiştir. Gerçekten, çağdaş yorumbilime (ermeneutica) göre, yasanın gerçek amaç ve iradesi, objektif iradesidir; yasa koyucunun o yasayı çıkartırken dayandığı gerekçe ve vesile amacı (occasiolegis)değildir. Bu beriki, yasa koyucunun (voluntas legislatoris) subjektif iradesidir. Buna göre yapılan bir yorum, teleolojik (ereksel) yorum değil, genetik yorumudur. Gerekçe ve hazırlık çalışmalarından yararlanılabilir, ama bunlar, yasanın objektif iradesini saptamaya yetmezler. Çünkü, yasa koyucu ölümlüdür, tüm olasılıkları perspektifine alması olanaksızdır ve üstelik parlamenter rejimde, yasalar birbirleriyle anlaşamayan, aynı sözcüklerden ayrı anlamlar çıkaran birçok kişi ve kurallardan geçerek yasalaşırlar. Kimin iradesinin temel olduğu kestirilemez ve saptanamaz. O nedenle, yasa koyucunun sübjektif iradesi değil, yasal metinden çıkan ve her an geçerli ve ileriye dönük yasanın objektif iradesine (voluntas legis) bakılmak gerekir ve bu da ceza hukukunda o suçla korunan varlık veya menfaate göre yasanın mantığınca (ratio legis) belirlenir. (Antolisei, s. 61-63; Bettiol, s.125-128; Manzini, Trattato; n.134, 140; Merle-Vitu, Traite, s.122; Berti, İnterpetazione della legge e degli atti giuridici, Milano 1971; Nuvolone, ıl Sistema, s.112; Foschini, Sistema, I.496; Bellavista, İnterpretazione della legge penale, 1975; s. 59- 68). Bu görüş yalnızca kuramda kalmamış, İtalyan Yargıtay Hukuk Büyük Kurulu’nun 21.5.1973 ve Türk Yargıtayı İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulu’nun 8.12.1982 gün ve 4/4 sayılı kararıyla da benimsenmiştir. Üçüncü olarak, bu tutum ve çıkarsama, ceza hukukunda, suç tipinde yer alan öğelerin azaltılıp çoğaltılmasını yasaklayan "yasasız suç olmaz" ("nullum crimen sine lege") ilkesine ve dolayısıyla tipiklik öğesi kavramına da aykırı düşmüştür. Çünkü tartışma sırasında çoğunluğun dayandığı görüşe göre, sömürme, kazancı da içerir ve suçun doğal sonucudur. Oysa bir suçun oluşmasından sonra ortaya çıkan sonuçlar, yasallık ilkesine göre ayrı bir suçun konusu değillerse, elbette yeni bir ihlale yol açmazlar. Ama, yeni bir ihlal doğuruyorlarsa, kuşkusuz ayrı bir suçu oluşturacaklardır. Eğer çoğunluk görüşü benimsenirse, pozitif hukukta ilginç sonuçlar doğacaktır. Öreğin, yasa koyucu, ehliyetnamesiz araba kullanmayı can ve mal güvenliği için sakıncalı gördüğü gerekçesiyle, bu davranışı (salt hareketi) tehlike suçu saymıştır. Ehliyetnamesiz sürücü dikkatsizlikle zarar verirse, bu zarar, ehliyetnamesiz araba sürme suçunun doğal sonucudur, diye kovuşturulamayacaktır. Ehliyetnamesiz fail, mala zarar vermişse, taksirle ızrar suçu yasalarımızda cezalandırılmadığından, elbette cezalandırılamaz. Yalnızca tehlikeli araç kullanmaktan kovuşturma yapılabilir. Buna karşılık kişilere zarar vermişse, yasalarımızda taksirle yaralama ya da taksirle adam öldürme suç olduğundan, sanık bu suçundan da elbette cezalandırılacaktır. Ehliyetnamesiz araba kullanma suçunun doğal sonucudur, diye bu suçlar bir yana itilemezler. Yine, 6136 sayılı Yasa’nın, Adalet Bakanlığı, İçişleri ve Adalet Komisyonu gerekçelerinde ve bu Yasa’yı değiştiren 2249 sayılı Yasa’nın gerekçesinde, silahla işlenen suçların, şiddet eylemlerinin çoğaldıkları ve silah bulunduran kişilerin can kaybına yol açtıkları için ateşli silah ve çeşitli bıçakların taşınmasının yasaklandıkları belirtilmiştir. 5816 sayılı Yasa’nın gerekçesinde, Atatürk’e karşı yapılan saldırıların, O’nun ölümlü kişiliğine değil, aslında kurduğu Cumhuriyet’e laikliğe ve devrimlerine yöneldiği ısrarla belirtilerek, Atatürk’e sövme ve onun heykellerini parçalama eylemleri suç sayılmıştır. Çoğunluk görüşü izlenecek olursa, yasak silahla birini yaralayan fail, yalnızca 6136 sayılı Yasa’ya, Atatürk’ün büstünü "şeriat isteriz" diyerek parçalayanlar da yalnızca 5816 sayılı Yasa’ya aykırılık suçundan kovuşturulmalı, yaralama ve laikliğe aykırılık cürümleri de bu suçların doğal sonuçları sayılmak gerekecektir. Bu elbette kabul edilemez ve uygulama da böyledir. O nedenle, suçun hukuki konusu, bilimde yer almayan ölçülerle saptanamaz.

B - Maddi konu: Kimi yazarlarca (Gianniti, 1’oggetto materiale del reato, 1966 s. 210) suçun maddi öğesi kuramı içinde dördüncü öğe olarak benimsenen maddi konu, "failin suç faaliyetinin üzerinde etkisini gösterdiği insan ya da cismani şey" diye tanıklanır. Hukuki konuya göre daha darve doğal (somut) bir varlık olan "maddi konu" (Antolisei, s.143; Bettiol, s.183, 184; Petrocelli n. 88; Gianniti, s. 23 vd.) açısından her iki cürüm karşılaştırıldığında, durum şudur: işçiye iş bulma cürmü, herhangi bir çalışmayla oluştuğundan, bir insan veya cismani şeye yönelmeyecek, onları etkilemeyecektir. O nedenle, bu cürüm, maddi konusu olmayan suçlar (Gianniti, s.139 vd.) kesiminde yer alacaktır. Dolandırıcılıkta ise, failin cürmi etkinliği, hem bir insanın iradesine ve hem de mal varlığına yöneldiğinden, biri psisik anlamda insan ve öbürü maddi anlamda şey (mal varlığı) olmak üzere, iki maddi konu bulunmakta ve böylelikle de bu cürüm, ayrıtür (heterojen) "çok maddi konulu suçlar" (Gianniti, s.91-123 vd.) kesimine girmektedir. Görülüyor ki, iki cürüm, biri maddi konusuz, öbürü çok maddi konulu suç olarak da birbirlerinden çok farklıdırlar.

II- Manevi Öğe: Maddi öğe açısından her iki cürüm de kasıtlı suçlardandır. İş Yasası’ndaki cürüm, "dış ülkelerde işçilere iş bulmak ve kazanç amaçlarıyla" işlenmelidir. Gerçi kazanç amacı, 2896 sayılı Yasa’yla kaldırılmıştır. Ancak, suçun oluşması için, iş bulma amacıyla işlenmesi zorunludur. Suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan metne göre ayrıca kazanç amacı da gerekmektedir. O yüzden fail, örneğin, bir işçiyi yurtdışına iş bulmak amacıyla değil de tedavi amacıyla gönderse, kazanç amacı taşısa bile, bu suç oluşmayacaktır. Yine, iş bulma amacıyla gönderse ve fakat kazanç amacı taşımasa, eski yasaya göre, bu cürüm oluşmayacaktır. Bir başka deyişle, iş bulma suçu için, failin cürmi faaliyeti yasal tipe göre, ceza hukukunda özel kast (dolus specialis) denilen belli amaçlara yönelmelidir. Yasa koyucunun, kimi suçlarda özel kast aramasının nedeni, benzer suçları birbirlerinden ayırmak, kendi hakkını almak için mal almak (md. 308) ve yararlanmak için mal almak (md. 491),ya da genel kastla işlenilebilen bir suçun özel kastla işlendiğinde ağırlaştırıcı türüne (md. 450/10) ulaşmak içindir. Yasalarda bu özel kast; "için, amacıyla, saikiyle, maksadıyla, niyetiyle, gayesiyle" gibi sözcüklerle belirtilir. Özel kastın arandığı cürmün oluşması için, o amacın gerçekleşmesi aranmaz. Bu, ceza hukukunun tartışmasız kuralıdır. Çünkü bu amaç, suçu oluşturan maddi eylemin (fatto) dışında kalan manevi öğeyi, yani failin psişik dünyasını ilgilendirir. (Antolisei, s.284; Nuvolone s.277, 278; Pisapia, Istituzioni, s.96). Dahası, bu amacın gerçekleştiği durumları, Yasanın istisnaen ağırlaştırıcı neden (md. 499/1-2 gibi) saydığı görülür. O yüzden manevi öğeyi ilgilendiren özel kastı, maddi öğeye kaydırarak, "yurtdışına işçi gönderme yolunda herhangi bir çalışma yaparak kendisine menfaat sağlama eyleminin" bu suçu oluşturacağını belirten çoğunluk görüşü, kast kavramına ve kuramına aykırıdır.

Buna karşılık, suç tipinde failin belli bir amaca yönelmesi öngörülmediğinden, dolandırıcılık, hileli hareket, kandırma, haksız kazanç ve zarar bilinç ve iradesini kapsayan genel kastla (dolus generalis) işlenebilen bir suçtur. (Antolisei, p.speciale, 1977, s, 287; Manzini, s.245-249; Maggiore, p.speciale s. 1004; Cortese, Truffa, s. 317,318)

Görülüyor ki, kast türleri açısından da her iki suç birbirlerinden çok farklıdırlar.

Sözlü tartışma sırasında, sanığın dolandırıcılık değil, iş bulma cürümü işlemek kastıyla davrandığı görüşü ise, suçun ideolojik ve hukuki objektivitesinde yer alan, amaç, erek, güdü gibi, ceza hukukunun değil, daha çok suçluyu yakalamaya yarayan ve kriminalistiği ilgilendiren konularla kastı özdeşi kıldığı için yerinde değildir. İki öğeden oluşan kast, failin bir hareketi bilinçle ve özgür iradeyle yapmasıdır. Olayda fail, yabancı ülkeye işçi göndermeyi ve çıkar sağlamayı (dolandırıcılığı) özgür iradesiyle (istençle) ve bilinçle yapmıştır. Her iki suç için de failin doğrudan kastı bulunmaktadır. Bunlardan birini amaçlamadığı ileri sürülerek ve özgür istenç, amaçla karıştırılarak kastın olmadığı belirtilemez. Kaldı ki fail, bir suç işlemeye yönelmişse, bu suç için doğrudan kast; öbürünü istememekle birlikte, yöneldiği suçu işlemek için "ne olursu olsun" diyerek onun da oluşmasını göze almışsa, bu beriki suç için dolaylı kast (dolus eventualis) var demektir ve bundan da sorumludur. O nedenle ortada, iki ayrı suç için iki kast bulunmaktadır. Tek kast bulunduğu ileri sürülemez. O yüzden, çoğunluk görüşü, kastın hareket ile sonuç arasındaki ruhi bağ olduğunu belirttikten sonra, zararı (sonucu) bu ruhi bağdan kopararak, kendi teşhisiyle çatışmaktadır.

III- Maddi Öğe: Her iki suç açısından, iter criminis’in kronolojik (zamandizinsel) olarak sergilediği manevi öğeyi kapsayan iç (psikolojik) evresini inceledikten sonra dış (maddi) evresini irdelemek gerekir. Bilindiği üzere, maddi (nesnel) öğenin bir adı da eylem (fiil = fatto) olup, hareket (condotta), sonuç (evento) ve bu ikisini birbirine bağlayan nedensellik (causalitro) olmak üzere üç altı-öğeye ayrılır.

İlgili suçlar açısından bu "alt öğeleri" incelemekte yarar vardır:

A - Hareket: Failce sergilenen, başkalarınca algılanabilen ve suç tipinden öngörüldüğü için ceza hukukunca önem verilen iradi davranış (atto) ya da davranışlar (atti) bütünü olarak tanımlandırılır. (Antolisei, L’azione n. 31- 36, Bettiol, s. 249; Nuvolone, 148-149; Pannain, n.133; Spasari, Condotta, Enciclopedia del diritto, Milano 1961, VII, s. 839 vd.)

a) 1475 sayılı Yasa’nın 85.maddesinde, işçilere iş ve işlere işçi bulmak için "çalışılması veya büro açılması" 105. maddesinde ise, dış ülkelere işçi göndermek amacıyla "çalışmalar" da bulunmak, hareket öğesini oluşturmaktadır. Hareketin dış ülkelere işçi gönderme ve (2896 sayılı Yasa’dan önce) kazanç sağlama olmak üzere iki amaç (saik) taşıması gerekmektedir. Ancak, bu amaçlar suçun manevi öğesinde yerlerini aldıklarından, suçun hareket öğesi, "büro açmak" ya da türü sonsuza değin herhangi bir "çalışmada" bulunmaktan ibarettir.

Ayrıca, failin bu hareketi, tek bir davranıştan (büro açmak, pasaportları almak vb.) ibaret olabilir. Bir başka deyişle, failin "çalışma" dediğimiz hareketi, tek bir davranışla dahi işlenebilir. Daha sonraki davranışlar, temadi kesintilere uğramadığı takdirde ayrıca bir suç oluşturmazlar.

Bu saptamalardan ortaya çıkan sonuçlar şunlardır:

aa) 1475 sayılı Yasa’daki suç, biçimi sonsuza dek değişebilen, hileli/hilesiz, yalanlı/yalansız, her tür ve herhangi bir "çalışma" davranışı hareket olarak benimseyen, hareket açısından öğretide özgür biçimli suç (reato a forma libera) denilen bir cürüm tipidir (Antolisei, s.210; Carnelutti, Teoria, s.296-297; Pannain, n.134; Nuvolone, s.148). Fail kazanç ve yabancı ülkeye işçi gönderme amaçlarıyla hareket etmiş ve bu konuda hiç hile ya da yalana başvurmamış olsa ve dediklerini gerçekleştirse bile, bu suç oluşacaktır. Çünkü, devletin üstlendiği ve tekeline aldığı kamu düzeni ihlal edilmiştir. Ayrıca yalan ve hile de buna eşlik etmişse ve bu yalan ve hile zarara yol açmamışsa, daha aşağıda belirtileceği üzere, dolandırıcılıktaki hareket öğesinin bir bölümü, bu suçun hareketi içinde kalacaktır.

bb) Bu suç, tek bir davranışla (unico actu) işlenebildiğinden, fail, büro açma ya da çalışma gibi davranışlardan birini yapmakla o anda suç oluşacaktır. O nedenle, tek davranışlı suç (reato unissussistente) ya da basit icralı suç (reato d’esecuzione simplice) olup, bu cürme, eksik kalkışma olanaksızdır. Çünkü salt hareketin yapıldığı anda suç oluşmuştur. O yönden bu cürüm, öğretide salt hareket suçu (reato di pura (mera) condotta, delito de simple actividad) ya da maddi anlamda sonucu olmayan suç (reato senza evento) denilen türe girmektedir. Bu açıdan biçimsel bir suçtur ve bir kitlenin sömürülmesini önlemek amacını güttüğünden de bir tehlike suçudur (Antolisei, s.203-206; Bettiol, s.237, 249, 258-262, 304, 534, 538, 552; Nuvolone, s. 225-228 Rodriguez Devesa, Derecho penal espanol, Madrid, 1981, s.355)

b) T.C. Yasası’nın 503.maddesinde öngörülen suçta ise, hareket öğesi " kandıracak nitelikte sanialar yapmak", bunun sonucunda irade fesadı doğurup başkasını "yanılgıya düşürmek", bu yanılgı sonucu mağdurun yaptığı tasarruf ve bundan "haksız çıkar sağlamak", yani çoğu kez bir şey veya para "almaktır". Bundan şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:

aa) Dolandırıcılık cürmü, birbirlerine nedensellik bağlarıyla bağlı, mağdurun da tasarrufu ile katkıda bulunduğu, basit değil, karmaşık icralı suç (reato d’esecuzione complesso), yani hile yapmak ve haksız çıkar sağlamak (almak) gibi birden çok davranışı içeren çok davranışlı suç (reato plurissussistente) türüne girmektedir. (Aynı kaynaklar). 1475 sayılı Yasa’da öngörülen ve suç tipinde yer alan "çalışma" kavramının içine dolandırıcılıktaki hileli davranış (lar) girebilir ve iki suç, hareket açısından bu noktada kesişebilir. Ancak, 1475 sayılı Yasa’daki suçta haksız çıkar sağlama (alma), suç tipinde yer almadığından, yani bu davranış 1475 sayılı Yasa’daki suçun hareket öğesinin dışında ve fakat dolandırıcılık cürmünün hareketinin bir bölümünün içinde bulunduğundan, her iki suç, hareket açısından da farklıdır. Dolandırıcılık suçunda hareket, davranışlara (atti) bölünebildiğinden, 1475 sayılı Yasa’daki suçtan farklı olarak bu suça eksik kalkışma olanaklıdır (Antolisei, s. 203, 204, 209; Bettiol, s.552; Pannain, s.470; Manzini, VII, s.363; Manci, 154, 158, Puglia, s.338).

bb) Dolandırıcılık suçunda hareketin hileli davranış bölümü, Yasa’nın öngördüğü, yani "kandırıcı" nitelikte olacağından, bu suç, 1475 sayılı Yasa’daki suçtan farklı olarak, hareket açısından özgür biçimli değil, bağlı biçimli suçtur. (Reato a forma vincolata) (Antolisei, 210; Carnelutti, Teoria 296, 297; Pannain, n.134; Nuvolone, 14). Çoğunluk görüşünde belirtildiği üzere, bu ayırım, hareketin sayısına göre değil, niteliğine göredir ve çounluk görüşünün, hangi amaçla hareketi sayısal açıdan irdelediği anlaşılamamakla birlikte, teselsül, fikri içtimada hareketin çokluğuna karşılık, suçların birleştirildiği belirtilerek, hareket ile eylem, suç ve ihlal kavramlarının özdeşleştirildikleri sezinlenmektedir. Oysa bunlar, ceza hukukunda boyutları ve sınırları belirli kavramlardır. 1475 sayılı Yasa’daki cürmün, "özgür biçimli suç" dolandırıcılığın "bağlı biçimli suç" olmalarından çıkan sonuç ise şudur: Bağlı biçimli suç, özgür biçimli suçla işlenemez. Ancak, özgür biçimli suç bağlı biçimli suçun hareket öğesiyle de işlenebileceğinden, hileli hareketin bulunduğu her eylemde, 1475 sayılı Yasa’nın 105/2. maddesinde öngörülen cürüm işlenebilecek demektir. Bu hilenin yanında ayrıca haksız çıkar ve zarar öğeleri de varsa, bunlar iş bulma suçunun tipi dışında kaldıklarından, ayrıca dolandırıcılık cürmü de işlenmiş olacaktır.

B - Sonuç: Hareketin dış dünyada yaptığı ve hukukça önemi olan değişmedir. Doğacı görüş yanlılarına göre, sonuç, dış dünyada algılanabilen bir değişme doğurmalıdır (Aynı kaynaklar). Bunlar sonuçlu suçlardır. (delit de resultat, delite de resultado, reato di evento). Kimi suçlardan bu anlamda bir sonuç olmadığından, bunlar hareketle oluşan, salt "hareket suçları" ya da "sonuçsuz suçlar"dır (reato senza evento) (Aynı kaynaklar). Kuralcı (normatif) görüş yanlılarına göre ise, ceza normunca korunan hukuki varlık ya da menfaatin zarara uğraması ya da tehlikeye düşmesi, yani hukuki ihlal bir sonuçtur. Bu anlamda her suçta bir sonuç vardır. Ancak, bu ihlal, kimi suçlarda somut olarak dış dünyada algılanabilir ve somut olduğundan, hareketin dışında ve hareketten sonra oluştuğundan, bu tür suçlara maddi anlamda sonucu olan, maddi sonuçlu ya da sonucu hareketten ayrılabilen suçlar; bunun tersi olup, dış dünyada algılanamayan ve fakat hareketle kaynaşan gayri maddi sonuçlu ya da sonucu hareketten ayrılamayan suçlar diye ikiye ayrılırlar. (Kaynaklar için, Sami Selçuk, Dolandırıcılık, 1982, s.125, dipnot: 385).

1475 sayılı Yasa’daki suç, büro açmakla ya da herhangi bir çalışmada bulunmakla oluşmakta, ayrıca bireylerin bir zarara uğraması gerekmediğinden ve algılanabilen, somut doğal ve maddi anlamda bir sonuç oluşmadığından; burada doğacı sonuç yanlılarına göre sonuçsuz suç, o nedenle de salt hareket suçu; her suçta bir sonuç olduğunu ileri sürenlere göre ise, gayri maddi sonuçlu ya da sonucu hareketten ayrılmayan bir suç söz konusudur. Bu durumuyla da iş bulma cürmü, bir tehlike suçudur, zarar potansiyeli taşır, ama zarar suçu olmadığından, eylemli zararı gerektirmez.

Nitekim, Yasa’da (bu, açık ve güzel bir biçimde) yalnızca "çalışmaları tespit edilenlerin" cezalandırılacakları belirtilmiştir. "Çalışmaları ve kazanç sağladıkları tespit edilenler"den söz edilmemiştir.

Buna karşılık dolandırıcılık, hileli davranışın nedensel sonucu olarak, ilkin fesada uğramış bir iradeye yol açmakta, normatif görüş yanlılarına göre, karar özgürlüğü ihlal edildiğinden, gayri maddi anlamda ilk sonuç doğmakta; mağdurun kendi mal varlığı üzerinde fesada uğramış iradesiyle bir tasarrufta bulunması ve failin bu tasarruftan haksız çıkar sağlaması nedeniyle zarar da meydana geldiğinden ikinci ve hareketten ayrı somut ve maddi bir sonuç doğmaktadır. O yüzden, dolandırıcılık, doğacı sonuç yanlılarına göre, tek sonuçlu bir suç; kuralcı (normatif) sonuç yanlılarına göre ise, hareketten ayrı, maddi sonucu da olan iki sonuçlu bir suçtur. O yüzden de tehlike değil, zarar suçudur ve suç, bu mal varlığı zararının doğduğu anda oluşmaktadır.

Görülüyor ki, İş Yasası’nın 105.maddesindeki suç, doğacı görüş yanlılarına göre sonuçsuz ve salt hareket suçu; kuralcı görüş yanlılarına göre ise, sonucu hareketten ayrılmayan ya da maddi anlamda değil, salt hukuki ihlal ve gayri maddi anlamda sonucu olan bir suçtur. Dolandırıcılık ise, doğacı sonuç yanlılarına göre, karar özgürlüğünün ihlali olarak gayri maddi ve zarar olarak da maddi olmak üzere iki sonuçlu, her iki görüş yanlılarına göre (maddi, hareketten ayrı) sonuçlu bir suçtur. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aynı konudaki 14.11.1983 gün ve 158-377 sayılı kararındaki karşıoy yazısında "sonuç, tehlike ve zarar" kavramları, kısaca belirtilerek, bu duruma değinilmiştir.

Bu nedenlerle, sonuç kavramına ister doğacı, ister normatif anlamda yaklaşılsın, ulaşılan yargı değişmeyecek, her iki suçun sonuç açısından ayrı olduğu ve bu kavramın kuramsal değil, sorunu çözen anahtar bir kavram olduğu açıkça görülecektir.

Sözlü tartışma sırasında, çoğunluk görüşünce, sonuçsuz suç ya da salt hareket suçunun olamayacağı, öğretide böyle bir şeyden söz edilmediği, her suçta bir sonuç olduğu ve o yüzden de gerek İş Yasası’nın 105. ve gerekse T.C. Yasası’nın 503. maddelerindeki suçların da birer sonucunun olduğu belirtilerek, maddi anlamdaki sonuç ile hukuki ihlal anlamındaki sonuç özdeşleştirilmiş, o nedenle de bir tür savı kanıtsama yöntemi (petition de principe) kullanılarak, kanımızca tutarlı bir yargıya ulaşılamamıştır. Hukuki ihlal olarak elbette her suçta bir sonuç vardır. Nitekim, tam kalkışmanın bir adı da, maddi sonuç doğmadığından, eksik suçtur (delit manque, reato mancato). Ancak, korunan varlık veya menfaat (hukuki konu) zarar görmemiş ve fakat tehlikeye düşerek hukuki ihlal (normatif sonuç) meydana gelmiştir. O nedenle, her suçun bir sonucu vardır demek, her suçun maddi anlamda bir sonucu olduğu anlamına gelemez. O yüzden, "yasasız suç olmaz (nullum crimein sine lege), "kusursuz suç olmaz" (nullum crimen sine culpa), "hareketsiz suç olmaz" (nullum crimen sine actione) özdeyişleri, ceza hukukunda tartışmasız benimsemişlerdir. Ancak, ceza hukukunda "sonuçsuz suç olmaz" (nullum crimen sine eventus) diye benimsenmiş bir özdeyiş yoktur.

C - Nedensellik bağı: Tipteki hareketle sonuç arasındaki bağ açısından, 1475 sayılı Yasa’nın 105.maddesindeki suç, sonuçsuz ya da salt hareket suçu olarak ele alındığından, nedenselliğin önemini yitirdiği; sonuç normatif anlamında ele alındığında, hareketle birlikte ihlal senkronik olarak doğduğundan, nedenselliğin bu biçimde ortaya çıktığı görülür. Oysa dolandırıcılık cürmü, birden çok neden-sonuç bağlarıyla birbirlerine eklenmiş bir dizi işlem ve davranışlardan oluşan örgensel yapısı nedeniyle karmaşık suç (delit complexe)tipinin klasik örneğidir ve Prof. P.Graven, çığ gibi birbirlerinden türeyen, büyüyen ve bu öğeler ağını vurgulamak için, dolandırıcılığın bir zincirleme suç (infraction en cassade)olduğunu söylemiştir (Escroquerie, Fiches Juridiques suisses, 1974, s.2)

Görülüyor ki, her iki suç, "nedensellik bağı" açısından da farklı yapıya sahiptirler.

IV- Eylemin Tek Olup Olmadığı Konusuna Gelince: Hukuki konuları apayrı olan iki suçun tek bir eylemle işlenip işlenmediği sorununa yukarıdaki sergilemeler yeterince cevap vermektedir. Bu konuda kullanılan başlıca ölçütleri gözettiğimizde; hareket açısından iki suçun çakışmadığı görülmektedir. İki türlü sonuç anlayışına göre de durum aynıdır ve iki ayrı eylem ve iki ayrı suç bulunmaktadır. Esasen T.C. Yasası ve kaynak İtalyan Ceza Yasası, eylemin tekliği-çokluğu konusunda sonuç ölçütünü benimsemiş ve gerekçesinde bunu açıkça belirtmiştir. İtalyan Yargıtay’ının kararları da bu doğrultudadır. İradi Ceza Hukuku’nu temel alan Alman sistemince benimsenen tek kast (irade) ölçüsünü İtalyan Yargıtay’ı (19.6.1984-4.3.1899)reddetmiş ise de, olayımızda bu ölçünün bile bizi iki eylem ve iki suça ulaştıracağı açıktır. Zira fail, mağdurları hileyle kandırarak onlardan çıkar sağlarken, hem hileli hareket, haksız çıkar sağlama ve zarar uğratma bilinç ve iradesiyle davranma, hem de devletin tekeline aldığı işçiye iş bulma yasağını da çiğneme bilinç ve iradesine de sahiptir ve bunu göze almıştır. O yüzden kastı incelerken belirtildiği üzere, iki ayrı kast ve dolayısıyla iki ayrı eylem bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşünde; T.C. Yasası’nın 79. maddesindeki eylem (iil:fatto) tekliği kavramını açıklamak için, hareket (condotta) kavramına başvurulmuş, ancak biraz sonra bu ölçüt bir yana itilerek ve "hareketin taaddüdü, hukuki neticeye göre taayyün eder" denilerek sonuç (veya sonuç sayısı) ölçütüne kayılmışken, yeniden "hareketlerin taaddüdüne rağmen, ceza hukukunun birden çok suçları birleştirmesi mümkündür. Nitekim, teselsül, terekküp, ihtil^t ve fikri içtima hallerinde suçların birleştirildiği görülmektedir" cümlesinden anlaşılacağı üzere, yeniden hareket ölçütüne dönülmüştür. Ancak bununla da yetinilmeyerek, "birleştirilmiş de olsa suçların taaddüd hali, suçların tezahür şekilleri nazariyesinin bir bölümünü teşkil ettiğinden, mücerret suçun yapısı ve maddi öğeleriyle çözümlenecek bir husus değildir" gerekçesiyle, manevi öğeyi (kastı) ve maddi öğeyi (fiili, eylemi) içeren suçun yapısı dışında bir çözüm aranmak gerekeceği belirtildiği halde, bu kez "sanığın kastının tespiti ve araştırılması gerekir" denilerek, yeniden manevi öğeye başvurulmuştur.

İlkin, hareket, sonuç ve kast açılarından ortada iki eylem bulunduğu açıktır. Öte yandan, terekküp ve ihtilat gibi konuyla ilgili olmayan kavramlar bir yana bırakılırsa, teselsülün (md.80) hareket kavramıyla bir ilgisi yoktur ve ihlal çokluğuna dayanan bir kavramdır. Fikri içtima ise, eylem tekliğiyle ve ihlal çokluğuyla ilgilidir. Bütün bunlar ise, suçun yapısı dışında çözülecek sorunlar olamazlar ve bu görüşün "yasasız suç olmaz" ilkesine dayanan ceza hukukunda bilimsel bir dayanağı elbette olamaz. Ceza Hukuku’nda, tek eylemin tek ihlali, çok eylemin çok ihlali doğurduğu kuralının ayrıkları vardır. Tek eylem çok ihlali doğurduğunda fikri içtima, çok eylem tek ihlali doğurduğunda ise bileşik ya da itiyadi suçlar karşımıza çıkarlar. O nedenle, içtihat birliğini sağlamak için, eylem kavramından ne anlaşılacağı ve eylem tekliği ve çokluğu konusunda hangi ölçüte başvurulacağı bir ilke kararı boyutunda ele alınmak gerekir. Çünkü konu, normatif öğeli suçlar gibi, olaylar içtihadına izin verecek nitelikte değildir. Tersine, bir ilkeler içtihadını gerektirecek çaptadır. Ceza Hukuku bir bilim ve bilim dili de kavram ağırlıklı olduğuna göre, kavramların sınırları ve içerikleri kesinlikle belirlenmelidir. "Eylem" kavramı bunların başında gelir ve Bettiol’un dediği gibi (s.604) dogmatik ceza hukukunun kalbi olup, birçok konuları açıklığa kavuşturacak çaptadır.

Yasa koyucunun iş bulma suçunu, genel hükümlerden ayrı, özel bir yasa maddesiyle düzenlediğini belirten ve o nedenle sözlü tartışmada dolandırıcılığın genel hüküm olduğunu ve ayrıca" massetme" kuralına başvurulamayacağını ileri süren dayanak da yerinde değildir. Hemen belirtmek gerekir ki, iki hüküm (norm) arasında özel (species)-genel (genus) hüküm ilişkisinin (relacion de especialidad) kurulabilmesi için, her şeyden önce, korudukları varlık veya menfaatlerin, değerlerin, yani hukuki konunun aynı olması zorunludur. Dolandırıcılık ve iş bulma cürümlerinde hukuki konular aynı değildirler. Sonucu ilgilendiren ve suçun maddi öğesi içinde kalan fiili kazanç ile cürmi hareketin amacını belirleyen ve suçun manevi öğesinin içinde kalıp özel kastı ilgilendiren kazanç amacını özdeşleştirerek, yorumunu buna göre temellendiren çoğunluk görüşüne bir an için katılarak, iş bulma suçunun mal varlığını da içerdiği kabul edilse bile, özel-genel norm ilişkisinde aranan ikinci koşul, bizi çoğunluk görüşünün tersi sonuca götürecektir. Çünkü, bir hükmün özel-genel olmasını, özel ya da genel bir yasada bulunması belirlemez. Genel Ceza Yasası’nın bir hükmü, özel (yan) Ceza Yasası’nın aynı konudaki bir normuna göre özel olabilir. Bir normu özel kılan öğe, genel norma göre taşıdığı ek özellik ve öğelerdir ki, öğretide bunları uzmanlaştırıcı öğeler (elementi specializzanti, especilican, specifico öğe) denilir. Olayımızda ise, iş bulma cürümüne oranla dolandırıcılık cürmündeki ek öğelerin fazlalığı tartışılamaz ve dolandırıcılık suçu, daha özel bir hükümdür. O neenle, "özel hüküm, genel hükmün uygulanmasını önler" (lex specialis derogat legi generali) kuralı uygulanacak olursa, çoğunluk görüşünün tersine, dolandırıcılık cürmü uygulama alanına girecek, iş bulma cürmü bertaraf edilecek demektir (İçel, Suçların İçtimaı, 1972, s. 183-193; Mantovani, Corcorso e conflitto di norme, 1966, s.73-79; De Francesco, lex specialis, 1980 s. 27, 49, 59, 67; Messina, Concorso formale di reati, 1979, s.89; Aldo Moro Unita e pluralita di reati, 1951, s.50-51; Rodriguez Devesa, s.185-186 Bettiol, s.633) o yüzden, özel hüküm ilkesi (principio di specialita), esasen, hukuki konu aynı olmadığından, burada uygulanamaz. Hukuki konu bir yana bırakılarak uygulanırsa, uzmanlaştırıcı öğeleri fazla olan dolandırıcılık cürmü, iş bulma cürmünü zorunlu olarak bertaraf eder. Hemen eklemek gerekir ki, eğer her iki suçun öğeleri, suç tipinde aynı olsalar ve çakışsalardı, son yasa öncekini o konuda kaldıracak ve bir ilga ilişkisi doğacaktı. Böyle bir durum olmadığı gibi, yasa koyucu, dolandırıcılığın yanı sıra, mahiyeti bambaşka bir hükmü daha getirmiştir. Bu hükmü getirmeseydi, sanık esasen öğeleriyle çarpıcı biçimde oluşan dolandırıcılık suçundan cezalandırılacaktır.

Massetme (absorption, assorbimento), (ki çoğunluğun benimsediği) daha doğru bir deyişle tüketme (consommation, consunzione, consumazione) kuralına gelince; olayımızda bunun da uygulama yeri yoktur. Zira, burada çeşitli değerleri ortaklaşa koruyan normlar ve özellikle cezalandırılmayan sonraki eylemler ve bileşik suçlar söz konusu değildir. Çünkü, iş bulma suçu, oluştuktan sonra, onun öğesi olmayan bir zarar doğmakta ve bir başka uçun içinde yer almaktadır. (İçel, s.193-208). O nedenle, iş bulma cürmüyle sürdürülen cürmi faaliyetin, daha sonrakileri de içine alacağı iddiası, doğan zararı ve ayrı ayrı mağduru olan özel kişileri göz ardı etmektedir (İçel s. 197). Ancak, massetme kuralının (Lex consumans derogat legi consumptae: Tüketen kural, tüketileni bertaraf eder); çoğunluk görüşünce cezalandırılmayan sonraki eylemler ve bileşik suçlar (İçel s.193-208) içinde değil de, Ranieri’nin ortaya atıp, öğretinin geliştirildiği, yardımcı hüküm ilkesi (principio di sussidiarieta), yani (Lex primaria derogat legi subsidiariae: asıl hüküm, yardımcı hükmü bertaraf eder) kuralını ilgilendiren karma ve geçitli suç (reato di passaggio) içinde düşünüldüğü anlaşılmaktadır (İçel, 216,218,229,237). Nitekim, Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 2.3.1981 gün ve 333-72 sayılı kararlarında da, "eylem (fiil)", önce doğru olarak, "hareket, sonuç ve nedensellikten oluşur" dendikten sonra, hemen akabinde hukuki menfaat (konu) ve hareket kavramlarına kaydırılarak, bir tehlike suçunu oluşturan T.C. Yasası’nın 565.maddesinin, bir zarar suçunu oluşturan 459.maddesi tarafından tüketileceği (massedileceği) sonucuna varılmıştır. Ancak, karma (md. 528, 343 gibi) ve geçitli suçun (md.466/1, 466/2) oluşmaları için, ağır olan suçun işlenebilmesi, hafif suçun işlenmesine kesinkes bağlı olmak gerekir. Oysa, dolandırıcılık suçunun işlenmesi için iş bulma; tedbirsizlikle yaralama suçunun işlenmesi için de tehlikeli araç kullanma suçlarının işlenmeleri zorunlu değildir ve bu suçlar arasında, işlenmeleri açısından zorunluluk ilişkisi yoktur (İçel, s.216-238; Dönmezer-Erman, I. n. 536-542; Mantovani, s.90; Aldo Moro, s.89-91 Nuvolone, s.368; Bettiol, s.635; Pannain, s.167; Antolisei, s.432; Rodriguez Devesa, s.189-190). O nedenle, anılan 2.3.1981 günlü kararda, bu "zorunlu" sözcüğü kullanıldığı halde, gereğine uyulmayarak, bir iç çelişkiye düşülmüştür. Olayımızda ise esasen böyle bir durum yoktur. Olsaydı bile, iş bulma suçu, dolandırıcılıktan daha ağır olduğu için, hafiften ağıra değil, ağırdan hafife doğru yol alınmaktadır. Yani, önce hafif-küçük (meno-minus), sonra da ağır-büyük (piu-majus) ilişkisi esasen söz konusu değildir.

Görülüyor ki, "suçların içtiması" kurallarına başvurarak ve yalnızca daha ağır cezayı içeren iş bulma suçundan faili cezalandırarak, dolandırılan mağdurların kişisel menfaatlerini göz ardı etmek, sonuçsuz bir çabadır. O yüzden, normlardan olaya en uygun olanını seçme yoluna, bir bakım seçeneklilik (alternativita, alternativitad) kuralına başvurarak (Montovani, s. 96-99; Rodriguez Devesa, s. 190-194), her iki suç, hukuki ve maddi konu, hareket, sonuç, kast, yapı ve oluşma anları açılarından farklı oldukları için, dış ülkeye, işçiye iş bulma çalışmalarıyla muhataplar aldatılarak maddi çıkar sağlanmışsa, her şeyden önce birbirinden ayrı iki eylemin ve iki suçun varlığı kabul edilmek, daha sonra da kanıtlara göre uygun normu ya da normları seçmek gerekir. İnceleme konusu somut olayımızda sanık, dış ülkeyle ilişki kurarak işçi gönderme çalışmasını yapmış, bununla da yetinmeyerek, dindar bir bölgeyi seçip, sahnelediği bu çalışmayı aynı zamanda hilelerle bütünleştirerek mağdurları zarara sokmuştur. O yüzden, yukarıda sergilenen kuralların ışığında, işçi bulma cürmü bir kez; dolandırıcılık cürmü de mağdur sayısınca olmak üzere iki ceza normu birden ihlal edilmiştir. Sanığın sonuçta cezası ağırlaşacak düşüncesiyle, "suçların içtimaı" kuralları göz ardı edilemez. Esasen kural (precetto) ve yaptırım (sanzione) kesimlerinden oluşan bir ceza normunun yorumunda yalnızca kural kesimi gözetilir; yaptırım kesimi, yorum araçları (stumenti ermeneutici) arasında yer alamaz. O yüzden, yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle onanması gerekir."

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer üyeler ise; aynı yasal ve bilimsel nedenlerle, olayımızda ayrı öğelerden oluşan iki bağımsız suçun mevcut olduğunu belirterek, bunlardan "dolandırıcılık" suçundan açılan kamu davasına uygun biçimde kurulan yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün onanması yolunda oy kullanmışlardır.

Full & Egal Universal Law Academy