(765 S. K. m. 62, 498)
Dava: Gasp suçundan sanık Murtaza'nın hükümlülüğüne dair (Kadıköy Birinci Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 8.12.1982 gün ve 188-189 sayılı hüküm, sanık vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce incelenerek 17.11.1983 gün ve 6560-8644 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararının kaldırılarak hükmün onanması istemini bildiren 15.12.1983 gün ve 134 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Gasp suçundan sanık Murtaza'nın TCK.nun 498, 522, 59. maddeleri gereğince 13 sene 9 ay ağır hapis cezasıyla tecziyesine ilişkin hükmü Özel Daire :
Sanık Murtaza'nın hüviyeti tespit edilemeyen bir kişi ile anlaşarak müşteki Cevher'e yazdığı 3.9.1979 günlü mektupla malına, canına ve yakınlarına zarar verebileceği tehdidi ile 1.5 milyon lira para istediği, parayı koyacağı yeri telefonla bildirdiği, müştekinin de durumu polise haber verdiği, bir miktar parayı kağıtlara sardıktan sonra tertibat almış olan polisler tarafından olay yerinde yakalanmış bulunduğu, oluşa uygun kabulden anlaşılmaktadır.
TCK.nun 498. maddesindeki suçun maddi unsuru, Ceza Genel Kurulu'nun 21.2.1982 gün ve 495-64 sayılı ilamında belirtildiği üzere, "bir kimsenin ne suretle olursa olsun başkasının hayat ve ırz veya mal hakkında büyük bir zararla korkutmak suretiyle para veya eşya veya hukukça hükmü haiz bir senet göndermeye veya bir mahalle bırakmaya.......mecbur kılmasıdır". Bu unsurun hareket kısmının mağdurun parayı.........bir mahalle koymaya mecbur edilmesinden ibaret bulunduğu kolaylıkla saptanmaktadır. Suçun icra aracı ise,. bu fiilin hayat ve ırz veya mal hakkında ağır bir zararla korkutularak işlenmesidir. Paranın istenilen yere konulması ile suç tamamlanır. Kanundaki bu tarife, göre, bu suç tipinde sonuç hareketten bir zaman fasılası ile ayrılmış değildir. Hareketin yapılması ile birlikte sonuç da gerçekleşmiş olmaktadır. Sözü edilen manevi cebrin etkisi ile mağdurun istenen parayı, istenen yere bırakması ile suçun tamamlanmış olacağı, para veya eşyanın failin eline geçmesinin şart olmadığı Yargıtay'ca kabul edilmektedir.
Doktrinde bu suç neticesi harekete bitişik suçlar gurubuna dahil edilmiştir. Neticesi harekete bitişik suçlar yapısı itibarı ile tam kalkışmaya elverişli değildir. Bu tür suçlarda sadece eksik kalkışma sözkonusu olabilir.
Gerçekten burada fail, parayı doğrudan doğruya almamakta ve fakat büyük bir zararla korkuttuğu mağduru kendisince emin bir yere para koymaya mecbur bırakmaktadır. Mağdurun bu korkusunun etkisi altında parayı istenen yere koyması ile hareket tamamlanmakta ve böylece de kanunun suç saydığı sonuç gerçekleşmiş olmaktadır.
Bilindiği üzere TCK.nun 61 veya 62. maddesinde düzenlenen suça kalkışma, işlenmesi kast olunan bir cürmün icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, failin elinde olmayan mani sebeplerin ortaya çıkması yüzünden icra hareketlerinin tamamlanmaması veya tamamlandığı halde sonucun meydana gelmemesidir. Ortaya çıkan bu mani sebepler yüzünden, icra hareketleri bitirilmemişse, "eksik kalkışma" buna karşın bütün icra hareketlerinin bitirilmesinden sonra mani sebep ortaya çıkmış ve sonucun gerçekleşmesini önlemişse, "tam kalkışma" sözkonusudur. 61 ve 62. maddeleri açık hükmüne göre hiç kuşku yok ki icra hareketlerinin yarıda kalması, ya da sonucun meydana gelmemesi, failin elinde olmayan, "iradesi dışındaki" bir sebep yüzünden ileri gelmektedir.
Bu açıklamaların ışığı altında olayımıza tekrar bakılacak olursa, saptanacak sonuç şudur : Mağdurun manevi cebrin etkisi ile parayı istenen yere koyması ile hareket tamamlanacak iken, mağdurun başvurması üzerine polisin sanığın yakalamak için almış olduğu tedbir ile sanık gazeteye sarılı para ile yakalanmış olması nedeniyle suç eksik teşebbüs aşamasında kalmış bulunmaktadır.
Bu nedenlerle sanığın eyleminin eksik kalkışma derecesinde kaldığı düşünülmeden, tamamlandığından bahisle, adı geçen maddelerle hüküm kurulması) isabetsizliğinden bozmuştur.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca :
(Kabule göre, mağdur yapılan tehdidin tesiri ile istenilen parayı paket yapıp telefonla verilen direktif sonucu bildirilen yere koyduktan sonra , belirtilen saate sanığın gelerek konulan paketi görüp, arkası bu pakete gelecek şekilde durup sigara yakarak içiyormuş intibaını uyandıracak şekilde davranıp etrafı kontrol ettiği, gözetlenmediğine kanaat getirdikten sonra paketi, alıp koltuğunun altına gizleyerek köprüye doğru 9 - 10 adım yürüyünce tertibat alan güvenlik kuvvetlerince yakalandığı anlaşılmakta, mahkemece de o yolda kabul edilmektedir.
TCK.nun 498. maddesi : "...." demektedir.
Olayımızda mağdur maruz kaldığı manevi baskının etkisiyle istenilen parayı havi paketi arzu edilen yere koymakla, kanunun açık lafzına göre suçun unsurları teşekkül etmekle, suç tamamlanmıştır. Nitekim Özel Daire de bu hususu kabul etmektedir. Para veya eşyanın sanığın eline geçip geçmemesinin şart olmadığı açıktır. Sanığın, hem emrin gizli verildiği ve hem de kendisinin görülmediğine inanarak parayı almak istemesi, suç tamamlandıktan sonra, onun yakalanıp hüviyetinin belirlenmesini sağlamıştır. Zabıta, gerekli tertibatı almamış olsa idi, sanığın yakalanmasının imkansız olduğu aşikardır. Mağdurun maruz kaldığı cebrin manevi tesiri sonucu parayı istenilen yere koyması ile suç tamamlanmıştır. Sanığın parayı alması, suça etkili olmaması icap eder. Rüşvet suçlarında sanığın parayı alması ile suç teşekkül ettiği gibi olayımızda da mağdurun parayı istenilen yere koyması ile suç tamamlanmıştır. Tamamlanan bir suçta teşebbüs bahis konusu edilemeyeceğinden, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.
Görüldüğü gibi, Özel Daire ile C. Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus: Sanığın açıklanan eyleminde suçun "tamamlandığı' mı yoksa "eksik teşebbüs" derecesinde mi kaldığı hususudur.
Bir polis memuru tarafından tahrik edien ve genellikle suçluyu polisin ağına düşürmek için sahneye konulan olaylarda, eğer failin yaptığı hareket elverişli veya mevzu mevcut ise cezalandırılacağından şüphe edilmemelidir. Eğre, tahrikçe ajanın faaliyetine rağmen, fiilin bütün unsurları ile gerçekleşmesi mümkün ise, tamamlanmış veya teşebbüs halinde kalmış suçlar sözkonusu olacaktır. Hareketin elverişsiz sayılabilmesi için, elverişsizliğin harekete ilişkin olması gerekir. Hareketin dışında kalan, ona yabancı bir sebeple yaratılan elverişsizlik bu anlamda bir elverişsizlik değildir (Manzini, Trattato, I, S. 577).
Polis tarafından suçluları ele geçirmek için alınan tedbir ve hazırlanan tertipler, neticenin meydana gelmesini daima imkansız kılmazlar. Birçok hallerde zayıf da olsa bir başarı ihtimali olabileceği ve bu tedbirlerin aşılmış birer engel teşkil etmedikleri unutulmamalıdır (Battaglini, Diritto Panele - Parto Generale, S. 248).
Nitekim İtalyan Yargıtay'ın suçüstü yakalanabilmesini sağlamak için, muhayyel bir şahsa gönderilen bir zarfın içine konmuş parayı alan posta memurunu zimmete para geçirmekten (Manzini, age, Safya : 527); bir esnafı, mevcut olmayana bir kabahat fiili dolayısıyla para cezası ödemeye ikna etmeye çalışan vergi memurunun esnafın durumundan önceden haberdar edilmiş olmasına rağmen irtikaptan (Vannini, Reato Imposibilite, S. 195); askeriyeye ait bir depodan mal çalınıp, bunu tahrikçi ajanlardan birinin gösterdiği bir binaya götürdükten sonra orayı gözaltında bulunduran ve kuşatmış bulunan polisler tarafından yakalanan failleri hırsızlıktan (Fiore, İl Reato Imposibile, 1959, s. 125) sorumlu tutmuştur.
Türk doktrininde de, konuyu inceleyen Uğur Alacakaptan (işlenemez Suç, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları No : 223, S. 106 ve devamı) : "Tahrikçi bir ajanın müdahalesiyle işlenen fiillerde, suça sevkedilen kimsenin (agente provacato) harekete başladığı anda bilinebilen şartlara göre, zararlı veya tehlikeli neticenin meydana gelmesinin muhtemel olup olmadığı sorusunun sorulması gerekir. Bu soruya verilecek cevap ise, ancak olumlu bir cevap olabilir. Başka bir deyişle, olaya tahrikçi ajanın sadece bir teşvikçi veya azmettirici yahut maddi asli fail olarak katılmış bulunması, diğer ortaklar tarafından yapılan hareketi elverişsiz kılmaz. Çünkü, tahrikçinin bu sıfatı ve faaliyetlerinin önleyici etkisi, Ex ante değil, ancak ex post tespit edilebilen hususlardır. Mahkemeler içtihadına göre, bütün bu hallerin cezalandırılabilir faaliyetler sayılmaları da görüşümüzün doğruluğunu ve öteki düşüncelerin gerçeklerden uzaklaşmış oldukları gösterir. Gerçekten aksi yöndeki çözüm tarzı, bir yandan ceza siyaseti ile çatışması yüzünden suçlulukla savaşı zayıflatabileceği gibi en önemli görevlerinden biri suçluları takip edip adalete teslim etmek olan zabıta teşkilatını da geniş ölçüde lüzumsuz hale sokar.
....Öte yandan, mesela, tahrikçinin, uyuşturucu madde veya yasak silah alımında alıcı gibi hareket edip, sonradan faili yakalatması olayları ve benzerlerinde önemli olan husus, yapılan hukuki işlemin geçerli olmayıp, mülkiyeti intikale elverişliliği olduğu ve satıcının amacına ulaşmamasının , yani alıcının malı mülk edinmesinin, devir münasebetinin gerçekleşmesini engellemeyen sonraki bir vakıa olduğu düşünülebilir.
Şimdi asıl üzerinde durulacak husus, tahrikçi bir ajanın, olaya herhangi bir müdahalesi olmaksızın, suçtan haberdar polisin ve genellikle zabıta kuvvetlerinin alacakları tedbirlerin etkisini tespitten ibaret olacaktır. Konu bu yönden ele alındığı takdirde, tahrikçi ajan konusu ile arasındaki yapı farkı belirmiş olur. Gerçekten, burada, birincisinde olduğu gibi, hareketin başlamasına ve devamına doğrudan doğruya etkide bulunan bir durum sözkonusu değildir. Polisin aldığı tedbirler, esas itibariyle polisin, nihai müdahalesi gerçekleşinceye kadar, hareketin normal bir şekilde gelişmesine mani olmazlar.
...Bizatihi polis tarafından alınmış olan bir tedbir hareketi etkisiz hale getirmez. Başka bir deyişle, bu sebepler yüzünden hareketin ilişkin yapısında ve gelişme seyrinde bir anormalik meydana gelmez. Sözkonusu tedbirler, elverişli bir şekilde gelişmekte olan bir hareketi durdurmak veya tamamlanmış bir suçtan doğan zararlı sonuçları mümkün olduğu kadar gidermek şeklinde özetlenebilemcek bir fonksiyona sahiptirler.
Hele, polis kuvvetlerinin, suçluları suçüstü halinde yakalamak için, suçun tamamlanmamasını bekleyip müdahale bulunması halinde, cezalandırı labilir bir fiilin bütün unsurlarıyla tamamlandığında şüphe olmamak gerekir" demektedir.
TCK.nun 498. maddesindeki suçun maddi unsuru : (Bir kimsenin, her ne suretle olursa olsun, başkasını hayat veya ırz veya mal hakkında büyük bir zararla korkutmak suretiyle para veya eşya veya hukukça hükmü haiz bir senet göndermeye veya bir mahalle bırakmaya.......mecbur kılınmasıdır). Paranın istenilen yere konulması ile suç tamamlanır. Bu suç tipinde sonuç, hareketten bir zaman fasılası ile ayrılmış değildir. Hareketin yapılması ile birlikte sonuç da gerçekleşmiş olmaktadır.
Olayımızda da tehdit mektubunu alan mağdur, polise başvurmak zorunda kalmıştır. Bir miktar paranın sanığın belirttiği yere barıkılmasıyla suç tamamlanmıştır. Mağdurun polisin talimatına uygun şekilde hareket etmesi ve olay yerinde sanığı suçüstü yakalayabilmek için polisin tertibat alması eylemin "eksik teşebbüs" derecesinde kaldığını kabule elverişli değildir.
Özel Daire bozma kararına dayanak yapılan Ceza Genel Kurulu'nun 21.2.1983 gün ve 495/52 sayılı kararında "para yerine kağıt konulması gibi, sanığın elinde olmayan mani sebeplerle icra hareketi tamamlanmadığından fiilin eksik teşebbüs derecesinde kaldığı" kabul edilmiştir. Olaylar arasında benzerlik bulunmamaktadır.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Altıncı Ceza Dairesi'nin 17.11.1983 gün e 6560 -8644 sayılı kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, depo parasının gelir yazılmasına, konunun 20.2.1984 günü yapılan birinci müzakeresinde yasal çoğunluk sağlanamadığından 30.4.1984 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy