(765 S. K. m. 71, 243, 452, 448)
Dava: Cürümlerini söyletmek için işkence yaparak 3 kişinin ölümüne sebebiyet vermekten sanıklar gazi, Faik ve Ziya'nın hükümlülüklerine dair İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 30.3.1982 gün ve 439-100 sayılı hüküm, sanık Ayhan, Gazi, Faik ve sanıklar vekillerinin temyiz ve resen de temyize tabi olduğundan Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nce incelenerek 19.1.1983 gün ve 4297/147 sayılı ilam ile bozulmasına karar verilmiştir.
C.Başsavcılığı'nın CMUK.nun 322. maddesi uyarınca özel dairenin bozma kararına itiraz etmesi, bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması istemini bildiren 21.2.1983 gün ve 23 sayılı itiraznamesiyle dosyanın 1. Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Cürümlerini söyletmek için işkence yaparak 3 kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçundan sanıklar Gazi, Ziya, Faik ve Ayhan haklarında İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nden yapılan yargılama sonunda :
a) Sanık Gazi ve Ziya'nın :
Maktüller Ali, Mustafa ve Mehmet'in ölümlerine neden olan eylemleri 3 ayrı suç kabul olunarak; TCK.nun 64/1, 243/1-2, 450/3. maddeleri 3'er defa uygulanarak her bir maktule karşı hareketlerinin ayrı ayrı 20'şer sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına,
b) Sanık Faik'in :
-Maktül Ali'ye karşı eyleminden TCK.nun 243/1-2, 450/3. maddeleri delaletiyle TCK.nun 452/1, 243/1 ve 65/3. maddeleri ile 10 sene ağır hapis,
- Maktül Mustafa ve Mehmet'e karşı eyleminden 64/1, 243/1-2, 450/3. maddesi delaletiyle 452/1, 243/2. maddeleri iki defa uygulanarak her bir maktülden dolayı 20'şer sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına,
c) Sanıklar Gazi, Ziya ve Faik haklarında TCK.nun 71, 76, 77/1. maddeleri uygulanarak neticeten 36'şar sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına haklarında TCK.nun 31, 33, 40. maddelerinini uygulanmasıyla tutukluluk hallerinin devamına,
d) Sanık Ayhan'ın :
Maktül Mehmet'e karşı eyleminden TCK.nun 66. madde delaletiyle 243/1. maddesi uyarınca 1 sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3 ay süre ile memuriyetten geçici olarak mahrumiyetine dair 30.3.1982 gününde verilen hükmü, resen ve sanıkların temyizi üzerine inceleyen özel daire; olayın başlangıcı maktüllere yapılan işkence nedeni, süresi ve türleri ile maktüllerin buna bağlı olarak ölümlerini izah ederek subut yönünden mahkeme ile aralarında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığını belirterek;
a - Sanık Ayhan hakkındaki mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
b - Sanıklar Gazi, Ziya ve Faik'in maktüllere cürümlerini söyletmek için işkencede anlaşıp birleştiklerini kabul ederek bunlar hakkında yapılan uygulamada : "TCK.nun 243. maddesinde yazılı suçun oluşması için; öldürme kastı olmaksızın sanıkların cürümlerini söyletmek amacı ile maddede yazılı görevlilerin sanık kişilere "işkence zalimane, insanlık dışı, onur kırıcı" davranışlarda bulunması yeterlidir.
Belli bir suçu birlikte işledikleri kabul edilen 3 kişiye aynı zaman ve bir kasıt içinde ve yukarıda açıklanan işkence türleri sonucunda bu 3 kişi ölmüş ise, TCK.nun 243/2. maddesi uygulama biçimini açıklamış ve aynı yasanın 452. maddesine başvurulmasını göstermiştir.
TCK.nun 452/1. maddesine göre de ; işkence sonucu ölüme veya ölümlere neden olan görevlilerin hangi ölçülerde ceza yaptırımına bağlı tutulacakları belirtilmiştir.
Bunlar : TCK.nun 448. maddesinde yazılı ceza sınırı içinde olmuşsa (örneğin cürmü söyletmek için sadece kişinin ölümüne neden olmuşsa) 8 yıl ağır hapis cezasından başlayan,
Söz konusu suç TCK.nun 449. maddesinde yazılı ceza türü ve bazı kişilerle ilgili ise 10 yıl ağır hapisten başlayan,
Cürmü söyletmek için yapılan işkence TCK.nun 450. maddesi yazılı hal içerisinde ölüme neden olmuşsa ceza 15 yıl ağır hapisten başlayan, yaptırım ölçülerinde olacaktır.
Altın bulma olayı nedeni ile cürümlerini söyletmek için işkencede anlaşılmış ve birleşmiş sanıkların ortak eylemleri sonucu 3 kişi ölmüş bulunmasına göre, TCK.nun 450. maddesinde yazılı hallerden hangisinin olay ile ilgili ve bağlantılı olacağı düşünülmelidir.
TCK.nun 450. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında yazılı haller yanı "işkence" ve "taammüd" öğeleri TCK.nun 243. maddesinde de var olan ortak koşullardır (TCK.nun 243/2. maddesinde yazılı işkence ile bir kişinin ölümü halinde; 2. kez TCK.nun 450/3. maddesindeki İŞKENCE öğesine başvurulmayıp, ceza oranı ve tabanı sadece TCK.nun 452 ve 448. maddeleri ile oluşturulur, cezanın aynı kanunun 243/2. maddesinde yazılı 1/3 veya 1/2 ölçülerinde artırılması gerekeceği örneğinde olduğu gibi)
TCK.nun 243. maddesinde yazılı eylem türü işkence; tasarlanmış düşünce ile seçilmiş bir eylem biçimidir. İçeriğinde "taammüd" kararlılığı vardır.
İkrarı sağlamak için araç olarak işkence yöntemine başvurmak genel kasıtla değil, "taammüd" ile başlatılıp sürdürülür.
Şu halde her iki maddenin TCK.nun 243 ve 450/3 ve 4 ortak öğelerinden yararlanarak ceza uygulamasını saptamak yanılgı olacaktır.
Konularına göre, TCK.nun 450. maddesinin 1, 6, 7, 8, 9 ve 10. fıkralarında yazılı diğer hallerden sözedilerek TCK.nun 243. maddesi ile bağlantı kurmaya, uygulama oluşturmaya olanak yoktur. Ancak TCK.nun 450. maddesinin 5. fıkrasında yazılı "birden ziyade kimseler aleyhine işlenirse" diye vurgulanan halin dava konusu olayla ilgisini ve bütünleşmesini kabul etmek ve ceza uygulamasını bu yol ile saptamak ve her bir sanığa bir tek ceza uygulaması doğru olur.
Açıklanan bu görüşlere göre :
Mahkemenin Jandarma Yüzbaşısı sanık Faik, Jandarma Astsubay sanık Gazi ve Hükümet Doktoru sanık Ziya haklarında TCK.nun 243/2, 450/3, 452/1, 71 ve 76. maddelerine göre ve 3 kez uygulanmak suretiyle 36 yıl ağır hapis cezaları tayini oluşa ve yasaya aykırıdır.
Bu sanıklara, "TCK.nun 243/2, 450/5, 452/1. maddesi uyarınca bir kez ceza tayini gerekir" gerekçesi ile hükmü bozmuş bu görüşe Üye İ.Oğuz; "Ceza Genel Kurulunun 8.3.1976 gün ve 100 - 133 sayılı kararı ile de benimsenen ve dairemizin 24.9.1975 gün ve 3451 - 5718 sayılı kararında da yer alan görüş ve uygulama doğrultusunda belli bir suçu birlikte işledikleri iddia olunan kişilere suçlarını söyletmek için işkence yapılması halinde, sanığa bu kişilerin herbirine karşı yaptığı işkenceden dolayı, TCK.nun 243/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ceza tayin edilmesi gerektiği gibi; öldürme kasdı ile olmayan copla dövme, karın ve başa yumrukla vurma, başaşağı olmak üzere ayaklarından asma cinsel organa tel bağlayarak elektrik akımına tutma, tuz ve un karışımı bulamacı zorla yedirme şeklinde gelişen işkence sonucu 3 kişinin öldürülmesi biçiminde oluşan eylemde, TCK.nun 450. maddesinde sayılan hallerin varlığı söz konusu olmadığı gibi, özellikle bu maddenin 5. fıkrasında yer alan "birden ziyade kişilerin kasten öldürülmesi" şeklindeki temel öğede gerçekleşmediğinden sanıklara TCK.nun 243/2. maddesinde yazılı oranda artırma yapılma koşulu ile ölen her kişi için, TCK.nun 448. maddesinde yollama yapan ve 8 yıl ağır hapis cezasından başlayan bir yaptırım öngören aynı kanunun 452/1. maddesi ile ayrı ayrı 3 defa ceza tayin edilmesi ve tayin olunan cezaların TCK.nun 71 ve müteakip maddeleri uyarınca içtima olunması gerekirken yazılı şekilde TCK.nun 450/3. maddesi yollaması ile 452/1. maddesinin uygulanmasından dolayı hükmün bozulması düşüncesi ile çoğunluğun 243/2. maddesindeki artırma ile birlikte TCK.nun 450/5. maddesine yollama yapan ve TCK.nun 452/1. maddesi ile bir tek ceza tayin edilmesini içeren görüşüne katılmıyorum" gerekçesi ile katılmamıştır.
Özel Daire kararına karşı yasal sürede itiraz yoluna başvuran C.Başsavcılığı ise; "Bu nedenle çözümlenmesi gereken sorun :
1 - Sanıklar hakkında her maktulün öldürülmesi nedeniyle ayrı uygulama yapılarak sonuçta içtima hükümlerinin mi tatbiki, yoksa maktüllerin birden fazla olmaları nedeniyle sanıklar hakkında TCK.nun 450. maddesinin 5. bendinin uygulanması gerektiği,
2 - TCK.nun 450. maddesinin 3. bendinde (canavarca bir his şevkiyle veya işkence ve tazip) şeklinde tanımlanan öğelere aynı yasanın 243. maddesinin 1.a fıkrasında (işkence etmek, zalimane ve gayri insanı veya haysiyet kırıcı muamelelere başvurmak biçiminde tanımlanan öğeler arasında ayniyet bulunup bulunmadığı saptanması noktalarında düğümlenmektedir. Bu iki konuyu ayrı ayrı ele alarak çözümlenmek yerinde olur.
1 - TCK.nun 450. maddesinin 5. bendinin uygulanması açısından, öldürülenlerin birden fazla olması yeterli değildir. Yüksek Yargıtay'ın süreklilik gösteren içtihatlarından da kabul edildiği gibi maktüllerin aynı sebep ve saik altında öldürülmüş bulunmaları gereklidir.
Olayda maktüller aynı eski eser kaçakçılığı ihbarı üzerine ikrar etmek amacı ile işkenceye uğramış olsalar bile her maktülün kendisine yüklenen suçtan sorumlu olması yukarıda tür ve biçimine değinilen işkence ve ötesi eylemlerin 13 gün gibi çok uzun bir süre devam etmiş bulunması karşısında maktüllerin aynı karakollarda gözaltında tutulmaları soruşturma nedeni ile zaman zaman bir araya getirilmeleri öldürme suçunun aynı sebep ve saikle işlendiğini ortaya koymaz.
Kaldı ki; ilgili daire TCK.nun 243. maddesinde yazılı eylem türü işkencenin, tasarlanmış düşünce ile seçilmiş bir eylem türü olduğunu, içeriğinde "taammüd" kararlılığı bulunduğunu ikrar sağlamak için araç olarak işkence yöntemine başvurmanın genel kasıtla değil, "taammüdle başlatılıp sürdürüldüğünü kabul etmektedir. Oysa Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1. Ceza Dairesi'nin kararlılık gösteren içtihatları adam öldürme suçunun taammüden işlenmesi halinde öldürülenlerin sayısı birden fazla olsa bile, TCK.nun 450/5. madde ve bu bendinin uygulanmayacağına amirdir.
Yine olayda 3 kişi ölmüştür. Bir an için işkence sonunda iki kişinin öldüğünü diğer bir kişinin ise, TCK.nun 456. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen biçimde yararlandığını varsayarak, bu takdirde YİBBGK.nun 30.4.1941 gün ve 42 - 14 sayılı kararlarında beliren ilkeler ışığında sanıkların 2 maktulün öldürülmesi yönünden TCK.nun 450/5. madde ve bendi uyarınca bir kişinin de yaralanması nedeniyle aynı yasanın 456/3. madde ve fıkrası gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları ve içtima sonucu olayda 3 kişinin ölümünden sorumlu olmaları gereken sanıklardan daha fazla bir cezaya çarptırılmaları gerekecekti. Varsayımlar arasında beliren bu yaptırım çelişkiside Yargtay 8. Ceza Dairesi'nin yukarıda değinilen kararlarının yasa ve usule uygun bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır.
2 - TCK.nun 243. maddesinin 1. fıkrası ile aynı yasanın 450/5. madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bu iki maddedeki suç öğeleri arasında farklılık bulunduğu açıkça görülmektedir.
Bu farklı unsur TCK.nun 450/5. madde ve bendinde, eylemin her iki maddenin ortak öğesi işkence ve tazipten ayrı olarak canavarca birhis şevki ile gerçekleştirilmesine değinilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Madde metninde canavarca bir şevk ile sözcükleri işkence tazipten veya sözcükleri ile ayrılmıştır. Olayın yukarıda belirtilen işkence biçim ve süresi, sanıkların TCK.nun 243. maddesindeki işkence ve tazipten ayrılarak, aynı yasanın 450/5. madde ve bendindeki çok daha vahim eylem tür ve biçimlerini zorunlu kılan bir amaca yöneldiklerini açıkça ortaya koymaktadır.
Bir kişinin ikrarı sağlama yönünden tek bir yumruk darbı ile öldürülmesi ile 13 gün süreyle yenilenen kasıtlar altında yumrukla, copla dövülüp, başaşağı asılıp cinsel organlarına tel ile elektrik akımı verilip tuz ve un karışımı bulamacı cop ile dövülerek kusturana dek yedirilmek suretiyle öldürülmesi farklı kasıtları ortaya koyan değişik eylem tür ve biçimleridir. Bu farklı eylem sebebi ile TCK.nun 450. maddesinin 3. bendinde öngörülen ceza ağırlatma nedeninin nazara alınmaması uygulamada eşitsizliklere yol açar.
Burada son olarak TCK.nun 457. maddesinin II fıkrasında bend ayırımı gözetilmeden aynı yasanın 450. maddesine atıf yapılmış olmasının da bu görüşümüzü doğruladığına değinmeliyiz" gerekçesiyle özel daire kararının sanıklar Gazi, Faik ve Ziya'ya ilişkin bozma kısmının kaldırılarak mahalli mahkemenin bu sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanmasını talep etmiştir.
İncelenen dosyaya ve delillere göre;
.......Köyünden Hüseyin isimli şahsın 27.6.1980 gecesi saat 22.00 sıralarında Adana - Merkez...... Bucağı Jandarma Karakolu'na gelerek burada görevli sanık Astsubay Başçavuş Gaziye....... Köyünden Mehmet'in yanında çoban olan maktül Mustafa'nın dağda kazı yaparak çok sayıda altın bulup, bunu satmaya çalıştığını ihbar etmesi üzerine, köye giden sanık Başçavuşun yaptığı soruşturmada bazı köylülerden, Mustafa'nın 15 - 20 kg. miktarında tarihi altın para bulup şalvarcı Salih namı ile tanınan İsmail'e bir miktarını sattığını kalanını da Osmaniye'de kuyumculu yapan Mehmet'e satmak istediğini öğrenerek altın işine isimleri karışan Mehmet Mustafa ve Ali isimli kişileri evlerinden alıp karakola getirerek nezaret altına aldığı, bu kişilerin altın bulma işini inkar etmeleri üzerine, altınların yerini söyletmek için ayrı ayrı el ve ayak parmakları ile tenasül organlarına ceryan verip, dövmek, sövmek suretiyle işkenceye başladığı, bu işkence eylemlerinin 27.6.1980'den başladığı ve geceleri 23.00'den sabaha kadar devam ettiğini, inleme ve feryat sesleri ile "Bokunu yiyeyim komutanım... altınların yerini bilmiyoruz..." sözlerinin etraftan geçenlerce duyulacak derecede olduğu, nezaret altına alınıp işkenceye maruz tutulan maktül Mustafa'nın yapılan işkenceler sonucu altınları çıkarttığı yeri göstermek üzere, birkaç defa dağa götürüldüğü, ancak her seferinde bir şey bulunamadan dönüldüğü, bir seferinde çalılıklar içinde Jandarmaların elinden kaçıp kurtulduğu ancak takip sonucu iki gün sonra tekrar yakalanıp nezarete konulduğu, ancak takip sonucu iki gün sonra tekrar yakalanıp nezarete konulduğu, nezaret altındaki bu üç kişiye altınların yerini söylemeleri hususunda bahsedilen türde işkenceler devam etmekte iken, olayı başından itibaren bilip altınların bir an önce bulunmasını sanıkların konuşmasını isteyen Karakolu'nun bağlı bulunduğu.... Merkez Jandarma Bölük Komutanı Yüzbaşı Faik'in onları konuşturmak ve altının yerini öğrenmek için maktül Mehmet ve Mustafa'nın merkeze getirilmelerini emrettiği 7 Temmuz 1980 günü gecesi saat 21.00 sıralarına Başçavuş Gazi'nin bu iki şahsı merkeze getirdiği Alay Bahçesinde yanında tanıklarında bulunduğu sırada sanık Yüzbaşı Faik'in altınların yerini söylemelerini istediği cevap alamayınca "ben sizi konuşturmayı bilirim, 3 saat kalınca kan beyninize gelir, konuşursunuz" tarzında sözlerle Mehmet ve Mustafa'yı ayakları demire dayalı ve havada, başları yerde, elleri arasında olacak şekilde durduttuğu, düşenlere kızıp küfrederek ve vurarak yeniden başaşağı durmasını sağladığı, bu arada yere düşen Mehmet'i döverek başına tekme attığı, başından feci şekilde yaralanan bu şahsın tedavisi için sıhhıye erini çağırtıp pansuman yaptırıp sardırdığı, ancak kanun durmaması üzerine ikinci sargının da yapıldığı, bu sırada sanık Yüzbaşının oturduğu yere gelen Bölük Komutan Muavini sanık Teğmen Ayhan'ın da "Komutanım, müsaade, edin, bunu ben konuştururum" diyerek ve maktül Mehmet'e "... Yüzbaşıma bir Mercedes bana Renault ve astsubaylarıma birer Murat ve Anadol alın... altınların yerini söyleyin" dediğinde maktulün "benim bir murat arabam var, onu vereyim. altın yoktur." sözlerne "hayır, altınlarla alacaksınız" diyerek, Mehmet'in karnına başına yumruklarla vurup hayalarını kıvırdığı penisinden tutup, sağa-sola çekiştirdiği ve oradaki su havuzuna başını sokup havasız bıraktığı, bitkin hale düşen, üzerlerinde binlerce sinek dolaşan bu iki maktulün tekrar.... Karakolu'na götürülüp orada konuşturulmaları hususunda Yüzbaşı Faik'in Astsubay Gazi'ye emir verdiği bu emir üzerine sanık Gazi'nin maktülleri alarak Karakola götürdüğü ve orada 9.7.1980 gününde kadar diğer maktül Ali ile tuttuğu, bu arada hem işkenceye devam edip, hem de tahkikatı sürdürdüğü, bu arada hem işkenceye devam edip hem de tahkikatı sürdürdüğü olay nedeniyle daha bazı kişileri nezarete almakla beraber onlara işkence yapmadığı yalnız birkaçına elektrik verdirdiği alay komutanının bu arada tahkikat ile ilgilenip karakola gelerek erlerden başçavuşun bulunmadığı bir sırada soruşturma sonucunu sorarak ayrıldığı, hatta Mustafa'yı 2 gün süre ile elinden kaçıran Başçavuş Gazi'ye "sen bu işten 5 milyon almışsın, öyle söyleniyor... demek doğruymuş.." diye sözler sarfettiği, Başçavuş Gazi'nin de bu sözlerin etkisi altında kalarak baskı ve işkence ile soruşturmayı yürütmeye devam ettiği ve sonuçta altınları çıkaramayan Başdarp edilmediklerive sıhhatli olduklarına dair rapor almak üzere 9.7.1980 günü maktüller ve diğer zanlılar dahil hepsini Adli Tabibliğe getirdiği, Adli Tabip sanık Zayın getirilenleri soyup muayene etmeden Başçavuş gazinin yanında "bir şikayetiniz var mı" tarzında sözlerle dinleyip hepsi hakkında "patolojik bulgu yok" şeklinde raporlar verdiği arkasından da Gazi'ye "... Siz Jandarmasınız, ben sizin işinizden anlamam, ben doktorum siz de benim işimden anlamazsınız, ben altınları bir dakikada çıkarttırırım, çıkarttıramazsam diplomamı yırtarım.. Bunlar konuşmak için birbirleriyle yarış edecekler...Bir çok olayı aydınlattım... git, alay komutanına söyle, izin verirse ben bu gece altınlarıçıkarttırırım" dediği ve sanık Astsubay Gazi'nin durumu Alay Komutanı ile Bölük Komutanı'na intikal ettirdiği ve onların olumlu bulmaları üzerine, Bölük Komutanı Yüzbaşı Faik'in Adana Hükümet Tabibliği'ne 9.7.1980 gün ve 10538 sayılı yazıyı yazdığı, bu yazıda "izinsiz kazı yaparak altın bulmak satmak saklamak suçlarından sanıklar aşağıda isimleri yazılı - Mustafa, Mehmet, Ali, Ahmet, altın buldukları delillerle tespit edilmesine ve Mustafa'nın altınları Mehmet'le birlikte kazı yapıp bulduklarını ve bu şahısta saklı olduğunu itiraf etmesine rağmen diğer sanık Mehmet, olayı inkar ve altınları teslim etmemektedir. Tarafınızdan altınların bulunması ve olayın aydınlanması için tıp ilmi yönünden gerekli işlemin yapılması hususunu arzederim.." dediği, bu yazıyı alan Adli Tabib sanık Ziya'nın Başçavuş Gazi'ye "saat 24.00'de Sahil Gazinosu'nda buluşup karakola gidelim" diye yazıp verdiği, sanık Başçavuş'un da aldığı emir ve talimat üzerine nezaret altındaki diğer şahısların bir kısmını ertesi gün sabah gelmelerini ihtar ederek serbest bırakıp maktülleri alarak... Bucağı Jandarma Karakolu'na götürüp nezarete koyduğu ve serbest bıraktığı zanlılardan (M.D.) nin kardeşi (A.D.)'nin akşam otomobili ile gelerek kendisini alıp Adana'ya götürmesini istediği gece 21.00 sıralarında otomobil ile gelen (A.D.)'nin sanık Başçavuşu alarak Adana'ya gittikleri, gazinonun 24.00'de açılacağını öğrenip sağda-solda oyalandıktan sonra 24.00'de gazinoya gelerek doktorun masasına oturup onu bekledikleri bir süre sonra gelen sanık doktorla orada saat 03.00'de oradan çıkıp vasıta ile....... Jandarma Karakolu'na geldikleri Karakolda sanık doktorun Başçavuş ve erlere tuz ve un getirmelerini söyleyip temin olunan bir miktar tuz ile unu karıştırarak bulamaç haline getirip kaynattıktan sonra soğutup huzura getirttiği Mustafa, Ali ve Mehmet'e tatmalarını söylediği bunların "acı" demeleri üzerine bir miktar daha tuz ilave ettirip tattırdığı, yine "acıdır" söylemeleri üzerine yeniden tuz getirip bulamaca karıştırdığı, bu suretle tahminen 2 kg. una, bir kısım beyana göre 1 - 2 kg. bir kısım beyana göre 5 kg. tuz karıştırdıktan sonra Başçavuş Gazi'nin yanında erlerin de yardımı ile (maktüllerin direnenlerini dövmek ve coplamak sureti ile kırıp kusturuncaya kadar zorla yedirdikleri kısa bir süre sonra maktüllerin alttan - önden - arkadan ve üstten çıkarmaya başladıkları, etrafın pislik içinde kaldığı, sanık doktorun bu hareketler sırasında maktülleri konuşturmak için ayrıca bir kabtan diğer kaba su boşaltarak su arzularını kamçılayıp "Ben 34 senelik deli doktoruyum, altınların yerini söylemezseniz tımarhanelik olursunuz... bunun tadını beğenmeyip numara yapıyorsunuz.... ben yutmam" tarzında sözlerle sabaha kadar bu işi sürdürdüğünü perişan hale gelen, kendilerini kaybeden bu üç maktülü daha sonra bahçeye çıkartıp orada duvar dibinde bir ağaç altına bıraktıkları, orada başlarına su döküp kendilerine gelmelerini sağlamaya çalıştıkları, ancak maktüllerin kendilerine gelmek bir tarafa, gittikçe fenalaştıklarını gören sanık doktorun saat 07.00 sıralarında Adliye'de işi olacağını bahane ederek oradan ayrılıp gittiği, sanık Başçavuş Gazi'nin maktülleri bu halde saat 08.00 sıralarına kadar beklettikten sonra ellerinden - ayaklarından askerlere tutturarak bir vasıtaya koyup ellerinden - ayaklarından askerlere tutturarak bir vasıtaya koyup Adana'ya Merkez'e getirdiği, burada amirlerine haber verdiği, halkın tepkisinden çekinerek sivil hastaneye götürülemedikleri, alayın revirine kaldırıldıklarından birer ikişer saat ara ile aynı gün peşpeşe üçününde öldüğü, yapılan otopsilere ve Adli Tıp Meclis mütalaaları sonucuna göre "soruşturma sırasında 10 gün müddetle zaman zaman başaşağı durumda dövme, elektrik ceryanına bağlama gibi muamelelere maruz bırakıldıkları bu müddetin son gecesinde ise çok yoğun tuz ihtiva eden bir un bulamacı yedirildikten sonra aynı gece kendilerini kaybederek ertesi gün öldükleri, maktüllerin bir taraftan merkezi sinir sistemi kanaması, diğer taraftan aşırı tuzlu bulamacın meydana getirdiği elektrolik denge bozukluğuna bağlı beyin harabiyeti sonucu öldükleri, bunların herbirinin tek başına dahi ölümü tevlit edebilecek nitelikte bulunduklarının bildirildiği; "olayın meydana geliş tarzı ve sübutu hususunda özel daire ile C.Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık olmadığı, uyuşmazlığın sanıkların eylemlerine uyacak kanun hükmünü belirtmekte oluştuğu görülmektedir.
Yukarıda açıklanan ve kabul olunan oluşa nazaran, sanıkların izinsiz kazı yaparak altın bulduğu söylenen maktüllere suçlarını söyletmek ve altını meydana çıkartmak için işkence yaparak ölümlerine sebep olduklarına göre, eylemlerinin TCK.nun 243. maddesi içinde düşünülmesi gerekmektedir.
243. maddenin 1. fıkrası; yetkili bir memurun suçunu söyletmek için sanık durumunda bulunan bir kimseye ve kimselere işkence vesair kötü muamalelerde bulunmasına müeyyide altına almaktadır.
Buna göre suçun kanuni unsurları :
1 - Suç failinin yetkili memur olması,
2 - Mağdurun "sanık durumunda bulunan" kimse olması,
3 - Sanığın suçunu söyletmek kastı ile hareket etmesi,
4 - Sanığın işkence vesair kötü muamelelerde bulunması gerekir.
Yetkili bulunmayan veya memur olmayan kimsenin sanık durumunda sayılmayan kimseye karşı anılan eylemlerde bulunması maddedeki suçu oluşturmaz.
Maddede bahsolunan ve suçun maddi unsurunu teşkil eden işkence vesair kötü muamelelerden ne anlaşılması icap ettiği hususunda kanuni bir tarife rastlanmamakla birlikte, doktrin ve mahkeme içtihatlarında;
a - İşkence : Bir kimseye maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketleri,
b - Zalimane Muamaleler : Bundan maksat, mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü muameleleri,
c - İnsani olmayan muameleler : İnsanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici fiilleri,
d - Haysiyet kırıcı hareketler : Bir kimsenin namus şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde fiilleri,
İfade eylediği bu kötü muamelelerin neler olduğunu kanunun tek tek saymayıp, hakimin takdirine bıraktığı belirtilmektedir.
Bu konuda üzerinde önemle durulması gereken husus; sanığın kastıdır. Bu kasıt genel kasıt olmayıp, sanıklara suçlarını söyletmek kastı, yani özel kasıt olmalıdır.
Maddeni 2. fıkrasında; 1. fıkradaki eylemler sonucu; ölüm vukua gelmesi halinde 452; vesair hallerde 456. maddeye göre verilecek cezanın artırılacağı ifade olunmaktadır.
İnceleme konusu olayda, suçlarını ikrar ettirmek ve altınların yerini söyletmek için yapılan işkence neticesi bu 3 kişi ölmüş olmalarına göre; sanıkların eylemlerinin 243/2. maddesinin yollama yaptığı 452. maddeye temas eder olduğu anlaşılmaktadır.
TCK.nun 452. maddesinde kasten işlenen müessir fiil ile istenmeyerek bir kimsenin ölümüne sebebiyet söz konusudur. Fail bir kimseye karşı bilerek ve isteyerek müessir fiilde bulunmakta ve fakat bunun sonucu olarak istemediği halde, o kimsenin ölümüne sebebiyet vermektedir. Bu fiil adam öldürme cürmünün (cezayı azaltıcı) bir şekli değil, fakat (değişik vasıfta) bir halidir. Kısaca burada sebebiyet verilen zararlı netice istenilen kötü neticeyi aşmakta bir başka deyimle fail, istemediği zararlı neticeden dolayı sorumlu bulunmaktadır.
Kasdı aşan öldürme suçunda faile 448. maddede yazılı halde 8/449. maddede yazılı halde 10 ve 450. maddede ifade olunan hallerde 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası öngörülmektedir.
Buraya kadar yapılan incelemelerden sanıkların eylemlerinin 243 ve 452. maddelerine temas eder nitelikte olduğu ve esasen bu konuda da bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sanıklara isnat olunan suçun TCK.nun 449. maddesi ile 450. maddesinin 1, 2,6,7,8,9,10. bentlerine temas eder nitelikte olmaması nedeniyle bu hükümler üzerinde durulmamıştır.
450. madde 3. bendi canavarca bir his şevki ile veya işkence ve tazip ile adam öldürme halini düzenlemektedir.
"Canavarca hisle" adam öldürmekten maksat, sadece öldürmüş olmak için öldürmek öldürülenin acı çekmesinden zevk duymak için öldürmek silahının tesirini denemek için öldürmek gibi vahşi duygularla adam öldürmeleri ifade ettiği, suçun bu nitelikte olup olmadığını, hadisenin mahiyeti ve işleniş şekline göre hakimin takdir edeceği Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarında ifade olunmaktadır.
"İşkence ve tazip" ile adam öldürmek ise; mağdurun öldürülmesinden evvel, öldürmek kasdı ve amacını aşan yani öldürme için zaruri bulunmayan vahşice fiil ve hareketlerdir. Burada, failin öldürme kastından ayrıca işkence ve azap çektirme özel kastının da bulunması gerekir.
İnceleme konusu yapılan olayda, sanıkların; öldürme kasıtları yoktur.
Bu maddenin 3. bendinde ifadesini bulan "işkence ve tazip"in 243. maddede kine benzer tarzda ifade olunarak müeyyide altına alındığı görülmektedir. Bir suça aynı unsurları taşıyan iki ayrı maddenin iki defa uygulanması düşünülemez.
Şu halde 450. maddenin 3. bendinin olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.
450. maddenin 4. bendi; öldürme suçunda taammüd halini düzenlemektedir. Öğreti ve uygulamada taammüd; failin işlemeyi niyet ettiği bir suçu işlemezden önce soğukkanlılıkla sukünetle düşünüp taşındıktan sonra bu niyetinden vazgeçmeyerek fiili işlemesi, bir başka deyişle suç işleme niyetinde sebat ve ısrarı ifade etmektedir.
243. maddede yazılı işkence, zaten tasarlanmış ve seçilmiş bir eylem biçimidir. İçeriğinde "taammüd" kararlılığı bulunmaktadır. Ancak sanıkların amaçları öldürme olmadığına göre suçun taammüden işlendiği kabul edilemez.
TCK.nun 450. maddesinin 5. bendinin olaya uygun düşeceği hususundaki özel daire görüşü de kurulumuzca benimsenmemiştir. Bilindiği gibi mehaz kanunda bulunmayan ve 1274 tarihli Ceza Kanunu'ndan TCK.na aktarılmış bulunan bu hükümle öldürme suçunun birden ziyade kişiler aleyhine işlenmesi müeyyideye bağlanmıştır. Yargıtay'ın kararlılık gösteren içtihatlarından birden ziyade kimsenin aynı sebep ve kasıt altında öldürülmeleri halinde bu hükmün uygulanabileceği, bir kişinin ölümü bir diğerinin öldürülmeye teşebbüs edilmesi veya yaralanması halinde ise bu maddenin uygulanamayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki yukarıda da belirtildiği gibi sanıkların amacı öldürmek değil mevhum bir suçu ikrar ettirmektir.
O halde mevcut olmayan ve mevcut olduğu hususunda bir delil de bulunmayan hayali altınları meydana çıkartmak için 13 gün geceli gündüzlü coplama, yumruklama, tekme vurma, elektrik akımına tabi tutma, tenasül organlarını sıkma ve sağa sola sallandırma sıcak ve açık havada başaşağı sallandırma, başlarını suya sokma şeklinde başlayıp sürdürülen ve son olarak saat 03.00'de başlayıp sabah saat 08.00'e kadar devam eden ve cop darbeleri altında tuzlu bulamacı alttan ve üstten çıkartıp kendisinden geçinceye kadar yedirme ve bunun sonucu susuz bırakıp vücuttaki elektrolık dar yedirme ve bunun sonucu susuz olacak eylemlerde bulunmayı, TCK.nun 450/5. maddesi içinde mütalaa etmeye, sanıkların her mağdurun ikrarlarını ayrı ayrı sağlamaktaki kasıtları bakımından olanak yoktur.
Bu itibarla sanıkların her maktüle karşı vaki eylemlerinden dolayı müstakil olan tecziyeleri ve haklarında TCK.nun 243/1 2, 452/1 ve 448. maddeleri ile ve her maktul için ayrı ayrı ceza tayini ve cezaların 71 ve müteakip maddeleri uyarınca içtima ettirilmesi icap eder. Zira her mağdura karşı vaki işkenceler birbirinden bağımsızdır. Ve her eylem ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Bu eylemler sırasında 3 kişiden biri veya ikisi ölmeyebilirdi. Bu takdirde TCK.nun 456. maddesine gidilecek ve mağdurların işkence sonucunda belirlenen durumlarına göre bu maddenin uygun düşen fıkraları uygulanacaktır. Görülüyor ki, sanıkların her maktüle karşı vaki eylemleri birbirinden müstakildir.
Bu nedenle C.Başsavcılığı itirazının bu görüşler doğrultusunda kabulü ile özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve mahalli mahkemenin mahkumiyet hükmünün bu sebeple bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne sanıklar Gazi, Ziya ve Faik haklarındaki özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve adı geçen sanılar hakkında TCK.nun 243/1 - 2, 452/1 ve 448. maddeleri her maktülden dolayı ayrı ayrı uygulanarak tecziye edilmeleri ve cezalarının içtima ettirilmesi gerekeceğine mahalli mahkeme hükmünün bu nedende BOZULMASINA, sanıkların yatırdıkları depo paralarının geri verilmesine 4.4.1983 gününde üçte ikiyi aşan oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy