(6136 S. K. m. 13) (765 S. K. m. 55, 59, 64, 65, 67, 416, 418, 450)
Dava: Zorla ırza geçmek, bir suçu gizlemek için adam öldürmek ve 6136 sayılı Yasaya muhalefetten sanıklar İbrahim ve arkadaşlarının hükümlülüklerine dair, Bergama Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.11.1983 gün ve 43 -63 sayılı hüküm, müdahiller vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 3.8.1984 gün ve 70-46 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi resen temyize tabi olup, müdahil vekili tarafından da süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, koşulu da yerine getirilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 23.10.1984 gün ve 1/3304 sayılı tebliğ namesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Ergin olmayan mağdurenin zorla ırzına geçmek, bir suçu gizlemek için adam öldürmek ve 6136 sayılı Kanuna aykırı davranışta bulunmaktan sanıklar İbrahim, Erdoğan ve Halil haklarında Bergama Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılan yargılamaları sonunda; mayubiyeti müstelzim ırza geçme fiili öldürme suçunun şiddet sebebi kabul edilerek,
1 - Sanık İbrahim'in; TCK. nun 450/9, 59. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla,
2 - Sanık Erdoğan'ın; TCK. nun 450/9, 55/3, 59. maddeleri uyarınca 16 sene 8 ay ağır hapis cezasıyla,
3 - Sanık Halil'in; TCK. nun 65/3, 450/9, 59 ve 6136 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 8 sene 4 ay ağır hapis, 1 sene hapis ve 3.000 lira ağır para cezasıyla,
Cezalandırılmalarına dair verilen hükmü, müdahil ve sanıkların temyizi üzerine inceleyen Özel Daire; Olay günü sanıklardan İbrahim için henüz 15 yaşını bitirmiş, 16 yaşı içindeki maktuleyi kaçırmak maksadı ile maktulenin evine girdikleri ve maktuleyi zorla kaçırmak istedikleri, maktulenin karşı koyduğu, sanıkların maktuleyi kaçıramayacaklarını anlayınca zorla ırzına geçmeye karar verip, her üçünün birbirlerine yardım ederek maktulenin ırzına zorla geçtikten sonra kendilerini ele vermemesi için sanıklardan Halil'in, maktulenin ellerini tutup, İbrahim ve Erdoğan'ın yemeni ve iple boğazını sıkıp her üç sanığın doğrudan doğruya beraberce maktuleyi öldürdükleri dosya içeriğinden anlaşılmış olmasına göre, sanık Halil hakkında 64, 67. maddeler yerine 65/3. maddenin uygulanması,
Henüz 16 yaşında olan maktuleyi daha önce zorla kaçırmak istemek, sonra da toplu olarak zorla ırzına geçtikten sonra hep birlikte iple boğmak suretiyle öldürmek suçunu vahşiyane şekilde işleyen sanıklar hakkında hiçbir neden cezayı hafifletici takdiri tahfif sebebi olamayacağının düşünülmemesi yasaya aykırıdır gerekçesiyle bozmuş,
Dosyanın gönderildiği mahalli mahkeme özetle: Delillere göre; sanık Halil'in, diğer sanıkların fiillerine doğrudan doğruya katılmadığını, ev içinde sadece gözcülük yapıp onlara mani olmayarak müzaheret ve muavenette bulunduğunu, bundan başka TCK. nun 59. maddesinin mahkemelerin takdirine bağlı hafifletici neden olduğunu, sanıkların ikrarıyla suçun tam aydınlığa çıktığını gören mahkemenin bunu değerlendirerek sanıklar hakkında takdiri tahfif sebebini uyguladığını ifade ile direnmiştir.
Sanıklar İbrahim ve Erdoğan yönünden hükmolunan cezanın nevi ve miktarına göre son hüküm kendiliğinden temyiz incelemesine tabidir. Müdahiller vekili, 3 1.8.1984 günlü temyiz dilekçesiyle, müdahiller Mehmet ve Fatma adına hükmü temyiz etmiştir. Yapılan ön incelemede Fatma'nın açılmış olan kamu davasına müdahale isteğinde bulunmadığı gibi, müdahilliğine de karar verilmediği görülmüştür. Bu itibarla Fatma adına vekilinin yaptığı temyiz inceleme isteğinin reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra; müdahil Mehmet'in sanıklardan Halile ait 6136 sayılı Kanuna muhalefetten verilen hükmü temyize yetkisi bulunmaması da bu yön ayrık tutularak her üç sanık aleyhindeki temyizi sanık İbrahim ve Erdoğan hakkında kendiliğinden temyiz incelemesine tabi hükmün yapılan incelenmesinde;
İncelenen dosyaya, delillere ve oluşa göre:
Müşteki Mehmet'in olay günü sabahı karısı Fatma ile birlikte Dikili Pazarına gitmek üzere saat 10.00 sıralarında evlerinden çıktıkları, çocukları Osman'ı okula, Münevver'i pamuk işine gönderdikleri, maktule Mürüvvet'in ise evde yalnız kaldığı, başka biri ile nişanlı bulunan Mürüvvet'i seven sanık İbrahim'in, diğer sanıklar Erdoğan ve Halil'e durumu açıp Mürüvvet'i kendisi için kaçırmak üzere karara vardıkları, olay günü anne ve babasının diğer köylüler gibi pazara gidebileceğini düşünerek, müştekilerin evi yakınındaki bir evde buluşarak, evlerini gözetleyip çıkıp gittiklerini gördükten sonra maktulenin evine girdikleri ve onu zorla kaçırmak istedikleri, maktulenin nişanlı olduğunu, gitmeyeceğini söyleyip direnmesi üzerine zorla götürmek için sanık İbrahim'in başındaki yemeniyi boğazına dolayıp yere yatırdığı, diğer sanıkların yardımı ile ellerini ve kollarını bağladığı, karşı koyması ve kaçıramaması üzerine arkadaşlarına maktulenin ırzına geçmeyi teklif ettiği, diğer sanıkların yardımıyla önce İbrahim, sonra da diğer sanıkların sırayla maktulenin ırzına zorla geçtikleri, ırza geçme sırasında maktulenin kollarını tutarak, birbirlerine yardımcı oldukları, daha sonra öldürmeye karar verip boğazına sardıkları iple öldürdükleri ve arkasından kapıyı üzerine kilitleyip evden gittikleri, olayın görgü tanığının bulunmadığı görülmüştür.
Olaydan sonra kendilerinden şüphelenilerek yakalanan sanıklar ise;
A - Sanık İbrahim:
1 - 11.10.1979 günü jandarma tarafından alınan ifadesinde; suçunu ikrar ederek, Halil'in ev dışında gözcü olduğunu, Erdoğan'la birlikte içeri girip kaçırmak istediğini, karşı koyması üzerine başörtüsü ile boğazını sıkıp bayılttığını, sonra da ellerini ve kollarını bağlayıp ırzına geçtiğini, daha sonra Erdoğan'ı içeride bırakıp dışarı salona geçtiğini, bir süre sonra Erdoğan da gelince dışarı çıkıp kapıyı kilitleyip gittiklerini,
2 - Sulh Ceza Hakimi huzurundaki sorgusunda (11.10.1979); jandarma karakolundaki ifadesine benzer anlatımlarda bulunduktan sonra az önce dinlenen sanık Erdoğan'ın bu beyanı okunup sorulduğunda, maktulenin elini bağlarken ve ırzına geçerken sanık Erdoğan'ın tutarak yardım ettiğini,
3 - Sorgu Hakimliği (22.10.1979) ve Ağır Ceza Mahkemesindeki sorgularında; olay günü Dikili'ye gittiğini, bu hususta tanıkları olduğunu, suçu işlemediğini, hazırlık beyanlarının doğru olmadığını,
B - Sanık Erdoğan:
1- Karakolda 10.10.1979 günlü ifadesinde; suçu ikrar ederek İbrahim için maktule Mürüvvet'i kaçırmak üzere birlikte evlerine gittiklerini, kendisinin salonda beklediğini, Halil ve İbrahim'in odaya kaçan Mürüvvet'in arkasından girdiklerini ve gitmemekte direnmesi üzerine, Halil'in ellerinden tuttuğunu, İbrahim'in de cebinden çıkardığı iple kollarını bağladığını, daha sonra Halil'in dizlerine bastırdığını, maktulenin yerden kalkmaması üzerine, önce İbrahim, sonra kendisi ve daha sonra da Halil'in maktulenin ırzına geçtiklerini, bundan sonra Halil'in kollarına bastırdığını, İbrahim'in de boğazına urgan dolayıp sıkarak öldürdüğünü,
2 Savcılıkta (10.10.1979), Sulh Ceza Hakimi huzurunda (11.10.1979) ve Sorgu Hakimliğiyle (22.10.1979), Ağır Ceza Mahkemesinde (19.12.1979); ilk beyanına aykırı olarak o gün Bergama'da olduğunu, suçu işlemediğini, bu hususta tanıkları olduğunu,
C - Sanık Halil'in:
1 - 10.10.1979 günlü jandarma ve 11.10.1979 günlü Sulh Ceza Hakimi huzurundaki beyanında; kendisinin, maktulenin ırzına geçmediğini, onu tutmadığını, diğer sanıklarla birlikte eve maktuleyi kaçırmak için gittiğini, içerde maktulenin direnmesi üzerine İbrahim'in, diğer sanık Erdoğan'ın yardımıyla maktulenin kollarını bağladığını, daha sonra kaçıramayacaklarını anlayınca önce İbrahim, sonra Erdoğan'ın birbirlerine yardım ederek maktulenin ırzına geçtiklerini ve daha sonra da İbrahim'in cebinden sicim çıkarıp maktuleyi boğduğunu,
2 - Sorgu Hakimliğinde (22.10.1979), Ağır Ceza Mahkemesinde (19.12.1979); suçlamayı reddederek o gün saat 12.00'de Dikili'ye pazara gelip akşam 16.00'da döndüğünü, buna dair savunma tanıkları olduğunu, savunmuşlardır.
Sanıklar tarafından gösterilip dinletilen tanıklardan bir kısmı sanıkların o gün ilçede olduklarını, köyde bulunmadıklarını söylemiş, bir kısmı da bilgileri olmadığını ifade etmişlerdir.
Müştekiler Mehmet ve Fatma ise; soruşturma aşamalarında başkasıyla nişanlı olan kızları Mürüvvet'i başkalarına yar etmeyeceğini köyde söyleyen İbrahim ile kızları Münevver'i alacağını söyleyen sanık Erdoğan'ın birlikte hareket ettiklerini, suçu birlikte işlediklerini iddia ile davacı olmuşlardır.
Olay sonrası, olay yerinde inceleme yapan jandarma görevlileri, maktulenin her iki kolunun beyaz gömlekle bağlı olduğunu, üzerinin çizgili bir pijama ile örtülü bulunduğunu, saçları boğazına dolanmış olarak boğulduğunu görerek tutanak düzenlemişlerdir.
C. Savcısı tarafından olay yerinde yapılan inceleme ile düzenlenen otopsi tutanağında ise;
Maktulenin güneyi hariç, diğer yönleri çevrili, dört bölümlü bina içinde, girişten sağda iç kısımda, başı güneye gelecek şekilde bir ayağı gergin, biri hafifçe kıvrılmış yatar vaziyette, ellerinin bir gömlekle kollar arasında 40 cm. aralık olacak şekilde ön taraftan bağlı, boynunda bir yemeni ile sıkılmak suretiyle öldürüldüğü, elbiseleri tecrit edilip, pijaması çıkarıldığında kilotunun bulunmadığı, vajina kısmında ve pijamada kan bulunduğu, vajina kısmından kan gelmekte olduğu, yapılan kızlık muayenesinde olay öncesi ırzına geçilmek suretiyle kızlığının bozulduğu, saat 5, 7 hizalarında yırtıkların hoyratça temas sonucu meydana geldiği, yırtıkların derin ve içe kadar bulunduğu, boynundaki yemeninin boğazına sıkılmak suretiyle öldürüldüğü, cinsi münasebet ve boğma sırasında meydana gelen mücadelede boynun her iki tarafında yaygın ekimozlara rastlandığı, bunun dışında herhangi bir kesici, delici ve ateşli silah yarasına rastlanmadığı, boyundaki telemin gözle görüldüğü, boyun kısmı açıldığında göğse doğru müdeaddit yerlerde ekimozlar ve M.royit kemiğinde fractur tesbit edildiği, ölümün boğmadan mütevellit asfiksiden meydana geldiği, yaşının oluşması ve mukavemeti nedeniyle hemen yırtılmasının bir kişi tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, birkaç kişi tarafından meydana getirildiği tesbit olunmuş,
Olay yerinde bulunan maktuleye ait pijama ile bir erkek kilotu ve pantolon, sanıklarla birlikte Adli Tıp Kurumu'na gönderilmişlerdir.
Adli Tıp Kurumu Kimya Şubesi, 11.2.1980 gün ve 220-75 sayılı raporunda; gönderilen pantolon, kilot ve pijamadan kan reaksiyonu alınmadığını, ancak kilot ve pijamada spermin lekesi tesbit edildiğini, kadın pijaması ve fanilasından kimyasal miyarla (0) grubu kan reaksiyonu alındığını,
23.5.1980 gün ve 1645/1026 - 1027 - 1028 sayılı mütalaalarında; 11.2.1980 gün ve 220 sayılı raporlarında belirtilen spermin lekelerinin İbrahime ait olabileceğini ifade ettikleri,
Maktulenin canlı iken ırzına geçilip geçilmediği hususunda Adli Tıp Kurumu'ndan görüş sorulduğu ve 21.7.1980 gün ve 13038 - 13002 sayı ile; canlı iken ırzına geçildiği, belki bu esnada ve belki de ondan sonra elle ve yemeni ile boğularak öldürülmüş olacağı mütalaasının verildiği görülmüştür.
Yukarıda özetlenen dosya kapsamına, sanıkların maddi bulgulara uygun birbirini tamamlayan ve doğrulayan ikrarlarına, maktulenin ölmezden önce birçok kişi tarafından zorla ve hoyratça ırzına geçildiğini açıklayan rapor ve mütalaalara nazaran her üç sanığın üzerlerine atılan suçları birlikte doğrudan doğruya işlemiş oldukları anlaşıldığından, sanık Halil'in feri fail olduğunu kabul eden mahkeme görüşünde isabet bulunmamaktadır.
Suç; hukuki tanımı itibariyle hukuk düzeni tarafından ceza yaptırımına bağlanmış kanuni tipe uygun insan fiilidir. Anatomik yapısı itibariyle ceza kanunlarının özel kısımlarında düzenlenen herhangi bir suçun işlenebilmesi için tipe uygunluk, hukuka aykırılık ve kusurluluk niteliklerinin de olması gerekir.
Kanuni tipe uygun olarak gerçekleştirilen her netice, prensip itibariyle ayrı ve bağımsız bir suçu oluşturur. Fail hareketiyle ne kadar netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalara uğrar.
Bir kimsenin çeşitli suçlar işlemesi halinde iki genel sorun ortaya çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, bir suçtan dolayı kesin şekilde mahkumiyetten sonra yeni bir suç işleyenin ikinci suçunun cezasının artırılıp artırılmayacağı (tekerrür), ikincisi; kesin mahkumiyet bulunsun, bulunmasın işlenen suçlarda sorumluluğun ne şekilde belirleneceği (içtima)dır (K. İçel - Suçların İçtimaı - İstanbul 1972 S. 9).
Sorumluluğu hukuka aykırılık ve kusurluluk esasına dayandıran hukuk sisteminde suç sayısına göre cezaların tespiti zorunluluğu içtima ve tekerrür konularının özellikle düzenlenmesini gerektirmiştir. Ceza kanunumuzda bu sistemi benimsemiş olup birinci kitap yedinci babında içtimaı, 8. babında tekerrürün esaslarım düzenlemiştir.
Kanunumuzun 1. kitap 7. babı; (suç ve cezaların içtimaı) başlığını taşımaktadır. Burada yer alan 68. madde; Bir kimse müteaddit suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesiyle mahkum edilirse, cezalar bu bap hükümlerine göre içtima ettirilir demekle genelde bu babın cezaların içtimaını ilgilendirdiğini ifade etmiştir. Ancak bu babın son üç maddesini oluşturan 78, 79 ve 80. maddelerinde cezalarda içtima kurallarının uygulanamayacağı bazı içtima şekilleri de gösterilmektedir. Suçlardan birinin diğer suçta unsur veya ağırlaştırıcı neden durumunda bulunması (m. 78); tek fiille Kanunun çeşitli hükümlerinin ihlali (m. 79) bir suç işlemek kararıyla kanunun aynı hükmünün birden çok ihlali (m. 80) hallerini cezaların içtimaı (kurallarından ayrı hükme bağlamıştır. Babın başlığındaki (suçların içtimaı) sözcüğü ile bu maddeler ifade olunmuştur (K. İçel, age. sahife 10).
Kanunumuzda mevcut (içtima) kavramı, toplanma, bir araya gelme, biriktirme, birleştirme anlamlarına gelir. Bu itibarla (suçların içtimaı) sözüyle, suçların bir arada bulunması ifade olunur.
Karşılaştırmalı hukukta içtima konusunda, failin işlediği suçlar sayısınca ceza görmesi (toplama), uygulanacak cezalardan en ağırının belirli bir sınıra kadar artırılması (hukuki içtima), cezalardan sadece en ağırının uygulanması (erime) sistemleri bulunmaktadır.
Hukuka aykırı ve kusurlu fiil, hangi kanuni tipe uygun ise, o kanuni tipin bulunduğu normu ihlal eder ve o suçu oluşturur. Dar anlamda netice bazı kanuni tipler bakımından ortak nitelik gösterebilir. Bu gibi hallerde fiil, uygun düştüğü kanuni tipler sayısınca normları ihlal eder. Hareket veya fiilin sayısı, suç sayısını göstermez. Bu itibarla suçun tekliği - suçun çokluğunu kanuni tip sayısı belirler. Tek hareket ya da fiil, çeşitli suçları sonuçlayabileceği gibi, çeşitli hareket veya fiil de tek bir suçu oluşturur.
Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, suçların içtimaından söz edilmek için birden çok suçun gerçekleşmesi gerekir. Suç tekniği halinde içtimadan söz edilemez.
Bazı hallerde çeşitli ceza normları fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız biri fiile uygulanabilir. Bu hal fikri içtimaı karşımıza çıkarır. Fikri içtimada fiille ilgili birçok norm bulunmakta, bunlar çeşitli yönleriyle fiili değerlendirmekte, çeşitli suçları sonuçlamakta ise de, yasa koyucu suçların çokluğunu bir yana bırakarak faili en ağır suçtan sorumlu tutarak cezalandırmaktadır. Görünüşte içtima, normların içtimaı görünüşte fikri içtima gibi sözcüklerle bu durum ifade olunmaktadır. Fiille ilgili birden çok ceza normu bulunmasına rağmen, bunlardan sadece biri fiilin hukuka aykırılığını kapsaması itibarıyla yeterli bulunmaktadır. Doktrinde; özel normun önceliği, bir normun diğeri tarafından tüketilmesi, yardımcı normun sonralığı ilkeleri fikri içtimaın çeşitleri olarak gösterilmektedir.
Tüketen - tüketilen norm ilişkisinde bileşik suçlar karşımıza çıkmaktadır. Buna doktrinde ve uygulamada bazen mürekkep suç, bazen de -birbirine bağlı suçlar- da denilmektedir.
Konumuz ile ilgisi bulunduğundan bileşik suçların niteliği üzerinde durmakta yarar bulunmaktadır.
Çeşitli normlar tarafından öngörülen suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlatıcı sebebi bulunduğu zaman bileşik suçtan bahsedilir (K. İçel, age. sahife 204).
Bileşik suçlarda, suçların ve normların çokluğu görünüştedir. Diğer normların düzenlediği suçlara unsur veya ağırlatıcı sebep olarak yer veren norm, onları tüketmiş ve bağımsızlıklarını kaybettirmiş olmaktadır. Bu halde ortada tek norm gerçekte ihlali olunmakta ve bunun sonucu tek suç oluşmaktadır ve sadece eriten normun gerektirdiği cezanın verilmesiyle yetinilmektedir.
TCK. nun 78. maddesi açık olmamakla birlikte niteliği az önce açıklanan bileşik suçtan söz etmekte ve bu durumda cezaların içtimaı kuralının uygulanamayacağını ifade etmektedir. Madde, bileşik suçlar ile bir suçu işlemek, vuku bulmuş bir suçu gizlemek , o suç vesilesiyle kanunda yazılı suç teşkil eden başka bir fiili işlemek hallerini birbirinden ayırmakta ve bu hallerde cezaların içtimai kurallarının uygulanacağını öngörmektedir. Örneğin ırza geçme suçunu işlemek için mağdurun kaçırılmasında, zina suçunu gerçekleştirmek için konut dokunulmazlığını ihlalde, cesetle gömülmüş eşyayı çalmak için cesedi mezardan çıkarmada, dolandırıcılık için sahte varaka kullanmakta fail hem araç ve hem de amaç durumundaki suçlardan cezalandırılacaktır. Çünkü bu durumlarda gerçekleştirilen fiillerden herbiri ayrı normlar tarafından suç olarak kabul edilmekte ve görünüşteki içtima kuralı uygulanmamaktadır (K. İçel, age. sahife 205).
Bileşik suçu oluşturan suçlar ya unsur, ya da ağırlaştırıcı sebep niteliğindedir. Bu itibarla bileşik suçun bu iki ayrı tipine baktığımızda:
a - Bir suçun diğer suçun unsuru olması:
Bu halde bileşik suçu meydana getiren ve onun parçasını oluşturan suç niteliği değişmekte ve ortaya başka nitelikte bir suç çıkmaktadır. Unsur olan suç bağımsız niteliğini kaybettiğinden ortada tek suç bulunmakta ve faile tek suçun cezası verilmektedir.
Bileşik suçların bu şeklindeki tipik örneği hırsızlık (TCK. 491) ve cebir kullanma (TCK. 188) suçlarının birleşmesiyle meydana gelen yağma (TCK. 495) suçtur. Bunlardan başka 15 yaşını bitirmeden kimsenin ırzına tecavüz (TCK. 416/1), tasaddi (TCK. 416/2), kaçırma, alıkoyma (TCK. 429), senedin yağması (TCK. 496), zilyetliğin cebren ihlali (TCK. 515/1) suçlarında hep cebir veya tehdit (TCK. 188) unsur durumunda olup bağımsızlığını kaybetmiştir. Bu hallerde görünüşte içtima kuralı gereğince fail tek suçtan cezalandırılacaktır.
Ancak önemle belirtmek gerekir ki, unsur sayılan suç kanunen gösterilmelidir. Aksi halde unsur suç bağımsızlığını koruyacağından, fail her suçtan ayrı ayrı cezalandırılacaktır (Dönmezer - Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, sahife 471, No. 543; K. İçel, age. sahife 204 ve devamı). Örneğin; yağma suçunda unsur olan suç, cebir ve tehdit kullanma (TCK. 188) suçudur ve bu nedenle müessir fiil (TCK. 456) yağma suçunda unsur suç değildir. Cebir kullanma her zaman müessir fiil teşkil etmeyeceğinden, yağma suçunda oluşacak müessir fiil suçu derecesine göre ayrıca cezalandırılacaktır.
b - Bir suçun değerinin ağırlatıcı nedeni olması:
Bileşik suçun bu şeklinde suç, diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak eriyip bağımsızlığını kaybetmektedir.
Bu türe, firar suçunun kişilere karşı cebir veya tehdit kullanarak yahut kapı - pencere kırılarak (TCK. 298/2), bina içinde hırsızlıkta (TCK. 491/4, 492/1), konut dokunulmazlığını ihlalden, kapı kırmak, duvar delmek suretiyle hırsızlıkta (TCK. 493/1) nası ızrar suçundan faile ayrı ceza verilmeyecektir. Yine yangın, su baskını ve gark (TCK. 450/6) gibi vasıtalarla kasten adam öldürme halinde sözü geçen vasıtalar kanunen ağırlatıcı neden olup, bağımsızlıklarını kaybettiklerinden, ayrıca ceza verilmesine konu teşkil etmeyeceklerdir. Bileşik suçun bu tipinde de suçlar arasında zorunluluk ilişkisi yoktur. Cebir veya tehdit kullanılmaksızın firar suçu gerçekleştirilebileceği gibi, hırsızlık suçu için konut dokunulmazlığını veya nası ızrar suçunu ihlal edici hareketler de gerekmemektedir.
Burada da bağımsızlığını kaybeden suçun, diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olduğunu kanun göstermelidir. Kanun, başka bir suçu işlemek, başka bir suçtan hasıl olacak çıkarı korumak veya işlenen bir suçu gizlemek amacını, suçun ağırlaştırıcı sebebi saydığı hallerde, belirli suç kanunen açık şekilde gösterilmediği için, bileşik suçtan söz edilemez (K. İçel, age. sahife 208; Dönmezer - Erman, age. sahife 471). Örneğin, TCK. nun 450. maddesinin 7, 8, 9. bentlerindeki ağırlatıcı sebeplerde, belirli suç açık şekilde gösterilmediğinden, bileşik suç durumu yoktur. Fail diğer suçu hazırlamak, kolaylaştırmak, işlemek veya gizlemek için birini öldürürse amaç suç bağımsızlığını korur. Fail bu halde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılır.
Bu açıklamalar karşısında olayımızda sanıklara isnat olunan suçlar arasında unsur ve ağırlaştırıcı sebep ilişkisi bulunmadığı, öldürme sonucunun bileşik suç tipi arz etmediği, faillerin her bir fiilinin ayrı suç ve cezayı gerektirdiği görülmektedir. Bu bakımdan mayubiyeti müstelzim şekilde zorla ırza geçme suçunun, öldürme suçunda ağırlaştırıcı neden kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet bulunmamaktadır.
TCK. nun 59. maddesi bir atıfet maddesi değildir. Denetime tabidir. Bu maddenin uygulanması, mahkemenin takdirine bağlı hususlardan olmakla beraber, bu takdir hakkı kullanılırken gösterilen sebeplerin makbul olması, hukuk kaidelerini zedelemeyecek, kanunların esas maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir mahiyet taşıması, hak ve nesafet kurallarına uygun olarak kullanıldığının açıkça anlaşılması gerekmektedir. Sanıkların her türlü insani, medeni ve ahlaki duygulardan tamamen yoksun, toplum için zararlı bir kişi oldukları, suçun işleniş tarzı ve dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu tip sanıklar hakkında suçlarını ikrar sebebiyle 59. maddenin uygulanmasında isabet yoktur. Kaldı ki, sanıklar hazırlık soruşturması sırasında kabul ettikleri suçlarını duruşmanın devamı boyunca inkar etmişlerdir. Böylece mahkemenin (suçlarını ikrar ettikleri) gerekçesi de dosyaya uygun değildir.
TCK. nun 59. maddesi, ancak ilerde uslanma imkan ve ihtimali bulunan, arızi ve tesadüfi sebeplerle suç işlemiş olan sanıklar hakkında ve mutlak surette makul adil ve makbul sebeplerle uygulanabilir. Uygulamada bu hususun kararlılık kazandığı da gözlenmektedir (CGK. nun 15.12.1980 gün ve 1/335-428; 30.11.1981 gün ve 1/252- 395 gibi...).
Yukarıda açıklanan oluş tarzına ve dosya kapsamına göre mahalli mahkemenin 59. maddesinin uygulanması yönünde gösterdiği gerekçe yerinde değildir. Bu nedenle direnme hükmünün bu yönden de bozulmasına karar vermek gerekir.
Çoğunluk Görüşüne Karşı:
1 - Çoğunluk gibi sanıkların suçlarında bileşik suç tipinin oluşmadığını kabul eden üyelerden Sami Selçuk; Sanık Halil, ırza geçme ve öldürme eylemlerine (doğrudan doğruya beraber işlemek) ya da (fiili irtikap etmek) biçimlerinden biriyle katılmayıp, yalnızca gözcülük yapmıştır. Tipik suç eylemini işlemeyen fail, T.C. Yasasının 65. maddesi olmasaydı cezalandırılmayacaktı. TCY. nın 64/1. madde ve fıkrası doğrultusunda suça katılmada bulunmayan sanığa ancak koşulları varsa TCY. nın 65. maddesi uygulanacaktır.
Yerel Mahkeme, TCY. nın 59. maddesini vicdan azabı etkisiyle suçlarını ikrar ederek yargılamaya yardım etmeleri nedeniyle sanıklar hakkında uygulanmıştır. Takdiri indirici nedenin uygulanıp uygulanmaması mahkemelerin yetkisi içindedir. Yerel mahkemeler T.C. Yasasının 260. maddesi uyarınca bu konuda gerekçe göstermek zorundadırlar. Kuşkusuz bu gerekçe dosya içeriğine ve hukuka uygun olmak zorundadır. Dosya içeriğiyle çelişen ya da hukuka uymayan bir gerekçe ile takdiri indirici neden uygulandığında, elbette Yargıtay kararı bozacak ve bu yetkinin hukuk çerçevesinde kullanılması gerektiği uyarısında bulunacaktır. Ancak TCY. nın 59. maddesinin uygulanması konusunda gösterilecek gerekçe sonsuza değin değişir. Yeter ki, suçun işlenişine ya da failin kişiliğine ilişkin ve yukarıda söylediğimiz hukuk çerçevesinde bulunsun. Bu çerçevede kalan bir mahkeme kararını Yargıtay inceleyemez. Buna yetkisi yoktur. İnsan kişiliği sayısız öğelerin birleşiminden oluşur. İlk mahkeme yalnız suçun işlenişine göre değil, buna ya da kişiliğine, kişiliğinde yansıyan olumlu öğelerden yalnızca birine göre takdiri indirim nedenini uygulayabilir. Esasen bu madde yalnız suçun işlenişine göre cezanın verilmesini önlemek ve failin kişiliğine uygun biçimde cezanın kişiselleştirilmesini sağlamak için benimsenmiştir. Suçu işleyen failin kişiliğiyle, hüküm anındaki failin kişiliği hiçbir zaman aynı değildir. Bu kişilik sürekli değişir ve bu değişimi ancak ilk mahkeme izleyebilir ve değerlendirebilir. Dosya üzerinde inceleme yapan Yargıtay inceleyemez. Olayımızda yerel mahkemenin TCY. nın 59. maddesi konusundaki gerekçesi kişiliklere uygun, dosyayla çelişmez niteliktedir ve hukuk çerçevesinde kalmaktadır. Sırf suçun işleniş biçiminin ağırlığından söz ederek TCY. nın 59. maddesinin uygulanmasından vazgeçilemez. Bu gerekçeyle yapılacak bir bozma, olaya göre değil, kişiliğe göre uygulanması gereken 59. maddenin amacına ve Yargıtay'ın hukuk çerçevesinde kalan takdirde dokunamayacağı kuralına aykırıdır. O nedenle direnme kararı yerindedir.
Ancak olayda iki suç bulunması nedeniyle oluşa uygun kabul doğrultusunda Yerel Mahkeme kararı yalnız bu gerekçeyle bozulmalıdır".
2 - 59. madde yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Üyeler T. Muska, C. Belibağlı, M. Aksoy, C. Cençkaya, S. Tüzün' de Üye Sami Selçuk tarafından gösterilen gerekçe doğrultusunda,
3 - Sanıkların suçlarında bileşik suç tipi olduğunu söyleyen Üyeler M. Aksoy, M. B. Tüzinal ve A. C. Göğüs' de TCK.nun 450/9. maddesiyle bir kez uygulama yapılmasının 78. maddeye uygun bulunduğu görüşüyle,
4 - Üye M. Aksoy; dosya kapsamına, delillere ve gösterilen gerekçeye göre hükmün onanması görüşüyle, oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, müdahil Mehmet'in temyiz itirazlarının kabulü ile;
1 - Sanıklara yüklenen, mayubiyeti müstelzim ırza geçme suçu, öldürme suçunun unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, bu suçtan da hüküm kurulması gerekirken, öldürme suçunun ağırlaştırıcı nedeni olarak kabul edilmesi,
2 - Sanık Halil'in üzerine atılan suçları diğer sanıklarla birlikte doğrudan doğruya işlediği halde feri fail kabul edilerek hakkında TCK. nun 65/3. maddesinin uygulanması,
3 - Dosya kapsamına, delillere ve oluşa nazaran sanıklar hakkında takdiri tahfif sebebi bulunmadığı halde, cezalarından TCK. nun 59. madde ile indirim yapılması,
Usul ve kanuna aykırı bulunduğundan, mahalli mahkeme direnme hükmünün kısmen tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, müdahillerin depo paralarının geri verilmesine, 14.01.1985 gününde 2/3'ü geçen oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy