(765 S. K. m. 180, 457, 460, 489)
Dava: Müessir fiil hakaret ve tehdit suçlarından sanık Fevzi'nin yapılan yargılaması sonunda; kamu davasının ortadan kaldırılmasına ve beraatine dair (Ahlat Sulh Ceza Mahkemesi)nden verilen 30.11.1983 gün ve 32-11 sayılı hüküm, C. Savcısı'nın temyizi üzerine Yargıtay ikinci Ceza Dairesi'nin 19.6.1984 gün ve 5994-6672 sayılı ilamıyla onunmasına karar verilmiştir.
CMUK.nun 322. maddesi uyarınca Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün bozulması, istemini bildiren 2.8.1984 gün ve 139 sayılı itiraznamesiyle dosyanın birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Müessir fiil, hakaret ve tehdit suçlarından sanık Fevzi'nin, tehdit suçundan, beraatine, müessir fiil ve hakaret suçlarından TCK.nun 460 ve 489. maddeleri uyarınca davanın ortadan kaldırılmasına dair Ahlat Sulh Ceza Mahkemesi'nden verilen hükmü mahalli C. Savcısı'nın temyizi üzerine inceleyen Özel Daire ;
"Sanık, bıçağı mağdurlara karşı kızdırılmış demir olarak kullandığı, kesici delici ve bereleyici vasfından yaralanmak için istimal etmediğinden suçun silahla işlendiği yolundaki tebliğnamedeki görüşe iştirak olunmamıştır.
Bu itibarla yapılan duruşmaya ve vaki feragata göre, temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak onanmasına" karar vermiş,
Bu karara C. Başsavcılığı; "Suçta kullanılan kızdırılmış bıçak TCK.nun 189/4. maddesine sayılan yakıcı, aşındırıcı aletlerdendir.
Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre bir inşaat çivisi, çakı bıçağı, buna benzer aletler silahtan sayıldığına, kızdırılmış bıçağın bunlardan daha tahrip edici vasıfta olacağına binaen, onama kararının kaldırılması ve hükmün bozulması" gerektiği gerekçesiyle itiraz etmiştir.
İncelenen dosyaya, delillere ve oluşa göre;
Müşteki Melike'nin, kocası Nevzat'ın bir trafik kazasında ölümü üzerine onun kardeşi sanık Fevzi ile olaydan üç sene önce evlendiği, evliliklerinin başlangıcından itibaren sanığın, müşteki Melike ile onun Nevzat'tan olma çocukları 6 yaşındaki Okan ve 3 yaşındaki Demet'e iyi davranmadığı, onları dövüp sövdüğü, kızdırılmış ekmek bıçağıyla çocukların kalçalarını dağladığı, bu hareketlerine uzun süre katlanan müştekinin, çocuklarını alıp akrabası Hasan'ın yanına sığındığı ve bundan sonra sanıktan şikayetçi olduğu,
Sanığın tehdit, müessir fiil ve hakaret suçlarından tutuklandığı ve hakkında bu suçlardan kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sırasında müşteki Melike'nin (karı-koca arasında böyle ufak-tefek şeyler olur. Kocamın tutukluluğu nedeniyle mağdur durumdayım. Bize bakacak kimse yok) diye davasından vazgeçtiği,
Okan'ın sol frontal bölgede 1 cm. boyunda kenarları muntazam yara, sağ zigomatik alanda sathı sıyrık sol gluteal bölgede sathi eski yanık yarası ve tedbesi, Demet'in sol ve sağ gluteal bölgede yaygın eski yanık tedbesi olunduğu ve bunlar dolayısıyla her birinin 2'şer gün işten kalır derecede yaralanmış oldukları (12.6.1981 gün ve 21/4-3 sayılı Ahlat Sağlık Ocağı Raporu) görülmüştür.
Sanığın, müessir fiil olarak kabul olunan eyleminin, TCK.nun 478. maddesinde hükme bağlanan (aile efradına karşı fena muamele)lerden olup olamayacağı ihtamili de düşünülebilir.
TCK.nun 478. maddesi; (Yukarıki maddede beyan olunan haller haricinde, ailesi ile birlikte yaşayan 12 yaşından aşağı bir çocuğu veya aile efradından birine rahim ve şefkatle kabili telif olmayacak surette fena muamelede bulunan şahıs...hapsolunur.) hükmünü koymuştur.
Bu hükme göre, suçun unsurları,
1 - Merhamet ve sefkatle bağdaştırılması mümkün olmayan fena muamelede bulunmak,
2 - Bu fena muameleleri aile ile birlikte yaşayan 12 yaşından aşağı bir çocuğa veya aile fertlerinden birine karşı işlemektir.
Kanun "fena muamele"yi tanımlamamış, ancak bunun "rahim ve şefkatle" (merhamet ve şefkatle) bağdaştırılması mümkün olmayan bir hareket olduğunu belirtmekle yetinmiştir.
Maddenin 2275 sayılı Kanun'la değiştirilmesine dair gerekçede "maddedeki fena muamele kaydından maksat, darptan maada fiil ve hareketlerdir denilmiştir.
Değişiklik gerekçesi ile madde hükmü birlikte incelendiğinde; müessir fiil oluşturmayan ve aynı zamanda terbiye ve disiplin araçlarını kötüye kullanma biçiminde kendisini göstermeyen, fakat beden bütünlüğüne zarar veren, hürriyeti ve haysiyeti esaslı biçimde rencide eden fiilleri örneğin; küfür etmek, bedeni kabiliyeti ile oransız ağır hizmetler yaptırmak, çıplak gezdirmek, aç -susuz bırakmak, uyku uyutmamak........fena muamelelerdendir.
Belirli bir muamele tarzının fena muamele olup olmadığını belirlerken, bunu yapan ile ona katlanan arasındaki ilişki ve hayat tarzının da gözönünde bulundurulması icap eder. Hadise, içinde yaşayan mağdur ve sanıkla karşı karşıya bulunan hakim, mahalli örf ve adet çerçevesinde muamelenin niteliğini takdir hakkında haizdir (CGK. 8.12.1949, 4/389-372 ve 10.10.1960, 4/54-54 sayılı kararları).
Bu itibarla sanığın müessir fiil teşkil eden eyleminde TCK.nun 478. maddesindeki suç oluşmayacaktır.
Müessir fiil olduğu böylece belirlenen suçta, sanığın kızdırdığı ekmek bıçağını delici, kesici, bereleyici vasfı dışında dağlamak için kullanmasında fiilin TCK.nun 457/1. maddesinde ifade olunan "gizli veya aşikar bir silah ile veya aşındırıcı ceza" ile işlemiş saymak mümkün olacak mıdır ?
Bunun cevabını TCK.nun 189. maddesinde bulmaktayız.
765 sayılı Kanun ile kabul olunan metinde:
"Madde 189 - Kanunun tatbikinde silah, bir cürmün esbabı müşeddidesini teşkil ettiği takdirde kanunda hilafı yazılı olmadıkça silah tabirinden maksat:
1 - Şişli baston ve buna benzer gizil silahlardan,
2 - Alelıtlak ateş çıkaran aletlerden,
3 - Bunlardan maada cebir ve tehdit için taşınan bıçak, kama vs. aletlerden ibarettir" hükmünü içerirken, "Yürürlükte olan madde metninde, cürümde kullanılan ve cezanın ağırlaştırılması sebebi sayılan silahlar tamamıyla bildirilmiş değildir.
Bu hal tatbikatta, aynı derecede suç işlemeye elverişli silahlardan birinin maddede yazılmış, diğerinin ise söylenmemiş olmasından dolayı bunları kullanan suçluların farklı ceza görmelerine sebep olarak adaletsizliği mucip olmaktadır.
Bundan başka, maddenin son fıkrasında görülen (cebir ve tehdit için taşınan bıçakla kama vesair aletler) sözü de maksadı açıklamaya yeter tam bir tarif teşkil etmemektedir.
"Beyan olunan mahzurları gidermek için maddenin yeniden tertibi lüzumlu görülmüştür." gerekçesiyle 5435 Sayılı Yasa ile yeniden düzenlenmiştir.
Son düzenleme ile;
"Madde 189- Ceza tayininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silah tabirinden maksat:
1 - Ateşli silahlar,
2 - Patlayıcı maddeler,
3 - Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler,
4 - Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır."
Maddede belirtilen silahlardan ne anlaşılması gerektiği ise de değişiklik gerekçesinde;
"Tasarıda cezayı ağırlaştırıcı sebep sayılan silahlar, yapılış ve tesirleri itibariyle ayrılarak sıraya konmuştur.
Ateşli silahlardan maksat; ateş çıkaran her türlü silahlardır. Patlayıcı maddeler, dinamit, dinamit mürekkebatı veya diğer benzeri patlayıcı her türlü cisimlerdir.
Tasarının üç sayılı bendinde yazılan ve tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici ustura ve jiletleri ve delici aletler, şişli bastonları, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustra, topuz ve mamtrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder.
Maddenin dördüncü bendinde açıklandığı veçhile, yakıcı, aşındırıcı ve yaralayıcı eczalar ve her türlü zehirler ve boğucu ve gözyaşı getirici gazlarda vahim tesirleri bakımından cezayı ağırlaştıran silahlar arasına sokulmuştur." şeklinde ifade olunmuştur.
İtiraz yazısında suçta kullanılan kızdırılmış bıçak; TCK.nun 189/4. maddesinde sayılan yakıcı, aşındırıcı "alet"lerden sayılmıştır.
Oysa maddenin 4. bendinde aletler değil "ezcalar" ve her türlü "zehirler" ve "boğucu, kör edici gazlar" ifade olunmuştur.
"Ecza" sözcüğü,
- Meydan - Larus'ta : "Boyacılık, kimyacılık ve eczacılık alanında kullanılan bileşiklere verilen genel ad, kimyevi maddelerin genel adı"
- T.D.K. Türkçe Sözlükte : "Parçalar, kimya yoluyla elde edilip ilaç yapmaya yarayan ve sanayide türlü maksatlarla kullanılan madde" olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımlar karşısında kızdırılmış bıçak "yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar"dan sayılmaz.
Kızdırılmış vasfıyla; maddenin 1. bendindeki ateşli silah", 2. bendindeki "patlayıcı madde" mefhumuna da girmez.
Bıçak şüphesiz ki, nitelikleri itibarıyla 3. bentde sayılan silaha, silah mefhumuna girerse de; bununla işlenen bir suçta silahtan dolayı ceza artırımı yapılabilmesi için onun kesici, delici ve bereliyici netiliğinde uygun şekilde kullanılmış olması gerekir.
CGK. nun 19.6.1978 gün ve 186-258 sayılı kararıyla "tabancanın kabzası ile vurup yaralama eyleminin herhangi bir künt cisimle vurmaktan farkı yoktur. Bu tür etkili eylemlerde suçun silahla işlendiği kabul edilemez" ve
"Silah sayılan bir vasıta ile yapılan yara, kesik, delik ve bere halinde olmayıpta ezik olursa, TCK.nun 457. maddesi uygulanamaz" (CGK. 13.9.1965 gü, 2/314-307) görüşleriyle bu düşünce daha önce de ifade olunmuştur.
Sanık, bıçağı mağdurlara karşı kızdırılmış demir olarak kullanılıp, onun kesici, delici ve bereleyici netiliğinden yararlanmak maksadıyla kullanılmamış olduğundan, suçun silahla işlendiği hususundaki görüşte isabet yoktur.
Sanığın eylemi, işkence suretiyle müessir fiil olup, feragatde düşen takibi şikayete bağlı suçlardandır.
Bu itibarla C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklandığı nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 14.1.1985 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy