(765 S. K. m. 61, 415, 431)
Dava: 1969 doğumlu Hatice'nin ırzına tasaddi ve alıkoymak suçundan sanık Mustafa'nın (Bakırköy ikinci Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen hükümlülüğüne dair 15.7.1982 gün ve 2/130 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 31.3.1983 gün ve 209-60 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, koşulu da yerine getirilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 21.2.1984 gün ve 5-2190 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: On iki yaşını doldurmayan mağdureyi alıkoymak ve ırzına geçmeye teşebbüs etmekten sanık Mustafa'nın TCK.'nun 414/2, 61 ve 431. maddeleri uyarınca sonuç ve toplam olarak 8 sene 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ehliyatnamesinin 6085 sayılı Kanunun 60/E maddesi uyarınca daimi olarak geri alınmasına, tutuklu kaldığı sürenin cezasından mahsubu ile tutukluluğunun devamına dair Bakırköy ikinci Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen hükmü sanığın temyizi üzerine inceleyen Özel Daire :
"Yapılan duruşmaya, toplanan kanıtlara, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre sanık vekilinin kaçırma suçuna ait temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle bu suça ait hükmün onanmasına,
Irza geçmeye teşebbüs suçuna gelince :
Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak ; sanığın ırza geçme maksadını gösterir delil bulunmadığı halde ırza tasaddi niteliğindeki fiilden dolayı yazılı olduğu üzere ırza geçmeye teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizdir" gerekçesiyle bozmuş,
Dosyanın gönderildiği mahalli mahkeme özetle; kaçırma suçunun oluşup tamamlandığını, tasaddi ile başlayan fiilde sanık bununla yetinmeyerek ırza geçmeye elverişsiz olan şoför mahallinden inerek eline aldığı demir bir çubukla kendisini takip etmesini söylerek etrafı kollayıp ıssız yere götürmek isterken mağdurenin aksi yönden camı açarak kaçmış bulunduğuna göre suç zorla ırza geçmeye teşebbüs niteliğindedir, gerekçesiyle direnmiştir.
İncelenen dosyaya ve delillere göre ;
Sanık Mustafa'nın müdahil Mehmet ile aynı köylü olup onun evine gelip - gittiği, olay günü müdahil Mehmet'in bulunmadığı bir sırada ve saat 15.00 sularında evine gittiğinde orada çamaşır yıkayan eşi Sevim'e kocasını kastederek "Mehmet balık almamızı söyledi, Hatice'yi verde balık alıp göndereyim" diyerek kandırıp henüz 12 yaşını doldurmamış olan kızı mağdure Hatice'yi yanına alarak evden çıktıkları, kendisine ait kamyona binip Kumkapı yönüne doğru gittikleri, Kumkapı'yı geçtiklerinde mağdurenin (Kumkapı'yı geçtik nereye gidiyorsun?) sorusuna (sesini kes, seni balıklara yem ederim) diyerek susturup,Büyükçekmece taraflarında tenha bir yere getirerek kamyonu durdurduğu, mağdureyi kandırıcak mahiyette sözler söyleyip kucağına alıp öptüğü, eli ile mağdurenin ön tarafını karıştırıp bacaklarını sıktığı ve bundan sonra yere inip, ucu sivri bir aleti torpido gözünden alarak mağdureye (beni takip et) diyerek etrafta tenha bir yer aramaya başladığında mağdurenin kendi tarafındaki kapıyı açamaması üzerine camından atlayıp çıkarak oradan kaçtığı civarda gördüğü küçük bir çocuğa durumu anlatıp yakındaki bir lokantaya ve oradaki kişilerin yardımıyla da karakola gittiği, mağdurenin anlatımları üzerine olay yerine gelen görevlilerin sanığı ve kamyonunu göremedikleri, daha sonra, mağdurenin annesi ve babasına teslim edildiği, yapılan soruşturma sırasında alınan raporlarında mağdurenin boynunda 0,5x1 cm. öpmekle oluşabilir ekimoz haricinde herhangi bir cebir -şiddet eserine rastlanmadığı, hymen anüller serbest kenarı sakin ve bakire olduğunu belirlendiği yapılan son soruşturma sonunda sanığın kaçırma suçu ile ırza geçmeye teşebbüs suçu sabit görülerek bunlardan tecziyesine karar verildiği ve yukarıda ifade olunduğu üzere kaçırma suçu ile ırza geçmeye teşebbüs suçu sabit görülerek bunlardan tecziyesine karar verildiği ve yukarıda ifade olunduğu üzere kaçırma suçuna dair mahkumiyet hükmünün Yargıtay'ca onandığı, ancak ırza geçmeye teşebbüs suçunda uyuşmazlık çıktığı görülmüştür.
Uyuşmazlık doğrultusunda konuya açıklık getirmek için TCK.nun 61. maddesindeki eksik teşebbüsün öğretide ne şekilde tanımlandığının ve yasadaki unsurlarının neler olduğunun belirlenmesinde yarar bulunmaktadır.
Eksik teşebbüs; Failin işlemeyi kasteylediği bir cürmü elverişli araçlar kullanarak icraya başlaması ve fakat elinde olmayan mani sebepler dolayısıyla icra haretetlerini bitirememesidir.
Buna göre ;
1 - Kastın bulunması,
2 - Elverişli araçların kullanılması,
3 - İcraya başlanılmış olması,
4 - İcra hareketlerinin bitmemesine veya neticenin gerçekleşmemesine failin elinde olmayan engel sebeplerin amil olması, eksik teşebbüsün koşullarını oluşturmaktadır.
Diğer koşullar inceleme konusu oluşturan olayımızda uyuşmazlık oluşturmadığından 1 ve 3. sıradaki koşullara kısaca değinilmekte ve bunlardan neler anlaşılması gerektiğini açıklamakta zorunluluk bulunmaktadır.
a) Kastın Bulunması Koşulu :
61. maddede "bir kimsenin işlemeyi kasteylediği" sözcükleriyle bu koşul belirtilmektedir.
Kast genel olarak bir cürmün neticelerini bilerek isteyerek işleme iradesidir. Failde belirli bir cürmü işlemek kastının bulunması gerekir. Bu kasıt doğrudan doğruya bir cürmü işlemeye yönelik kasıttır. Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs derecesinde bırakma kastı olmayıp söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır. Bu itibarla teşebbüs kastından söz etmek yanlıştır. Tamamlanmış suç nasıl bir kasıtla işlenebiliyorsa, teşebbüs derecesinde kalan suç da aynı kasıtla işlenebilir. Tamamlanmış suç için ayrı, teşebbüs derecesinde kalmış suç için ayrı kasıt düşünülemez.
b) İcraya Başlanılmış Olması Koşulu :
Bu koşul "bir kimse......icraya başlayıpta" sözcüğüyle maddede ifadesini bulmuştur.
Kanunumuz sonuca götüren hareketler arasında bir ayırımda bulunmakta ve ancak icraya başlamayı belirten hareketlerin yapılması halinde teşebbüsün cezalandırılmasını kabul etmektedir.
Öğretide ve uygulamada icraya başlamayı belirten hareketlere icar hareketleri bu anlama gelmeyen hareketlere de hazırlık hareketleri denilmektedir.
Bu ayrımdan çıkan sonuç icraya başlama şartının gerçekleşmesini ifade etmeyen hazırlık hareketlerinin cezalandırılamayacağıdır.
Hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması sebebi bu tür hareketlerin henüz hiçbir hükmü zedelememesiyle açıklanmaktadır. Bu tür hareketler, suçu işleme konusunda hazırlıkların yapıldığını belirtip failin suç işlemek hususundaki kesin iradesini açığa vurmaz. Hazırlık hareketleriyle, failin bir suç işlemek amacı izlediği anlaşılsa bile filhal bir tehlike başlangıcı görülmez. Basit şüpheyle ifrata kaçılması kişi özgürlük ve dokunulmazlığı için tehlikeli uygulamalara gidilmesine yol açabileceğinden, hazırlık hareketlerinin cezalandırılamayacağı ilkesi yasalara girmiş bu arada yasamızca da benimsenmiştir.
İlke bu olmakla beraber yasada istisnai hallerde TCK.nun 311. madde suç işlemeye tahrik 436. madde fuhşa teşvik...) suçlarında olduğu gibi esasta başka suçların hazırlığını oluşturan hareketleri cezalandırmakta bazı hallerde de ; (mesela merdiven kurarak bina içinde hırsızlık suçlarında merdiven kurulması hareketi gibi...) hazırlık hareketi olmakla beraber cezayı artırıcı neden sayılmaktadır.
Hazırlık hareketinin nerede biteceği icra hareketinin nerede başlayacağı önemli bir sorundur.
Öğretide taraftar bulan ve uygulamalarda da benimsenen görüşe göre; subjektif kıstastan hareketle bunu objektif kıstasla bütünleştirerek sonuca varmak gerekir. Bu itibarla failin belirli bir suçu işlemek kastını iltibasa mahal bırakmayacak surete meydana koyan hareketlere icra hareketleri demekte sakınca yoktur. Bu yönüyle sadece hareket bakılmamakta hareketin dışında kalan hususlar mesela failin ikrarı, suçtan sonra takındığı tavır, geçmişi, kişisel durumu gibi hususlar kastını meydana çıkarmakta ve hareketin hangi suçu işlemek kastına yöneldiğini anlamak bakımından nazara alınmaktadır.
Irza tecavüz suçu geçitli (müterakki) suçlardadır. Bu suçta fail ırza tasaddiyi TCK.415 ifade eden hareketleri yaparak bununla yetinmeyip daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu (TCK. 414) işlemektedir. Fail burada hareketleriyle daha hafif sonuçtan daha ağırına geçmekte daha hafif sonuç (tasaddi), daha ağır sonuç (tecavüz) içinde erimekte ve faile ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir.
Geçitli suçun bu özelliği nedeniyle daha ağır suçun icrai hareketlerinin başlamadığı hallerde hareketlerin oluşturacağı daha hafif suçtan failin cezalandırılması gerekir.
İncelenen konusu olayda kaçırma suçunun tamamlandığı, esasen bu konunun Özel Daire onama kararıyla kesinleştiği görülmektedir.
Sanığın, mağdureyi kamyonu ile tenha yere götürdükten sonra onu öpmesi, bacaklarını elleyip sıkması, edep yerini tutması hareketleri hiç kuşkusuz ki, TCK.nun 415. maddesindeki tasaddi suçunu oluşturur. Ancak sanığın, durduğu kamyonda tasaddi oluşturan bu hareketlerinden sonra yere inerek mağdureye kendisini takip etmesini söyleyip tenha bir yere aramaya başlaması icrai değil ihzari hareketlerdir. Bunları ırza geçmeye teşebbüsün icrai hareketleri olarak kabul etmek mümkün değildir. Sanık tenha yere geldiğinde kastettiği suçun icra hareketlerine başlamadan da vazgeçmesi muhtemeldir.
Bu itibarla sanık vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahalli mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle mahalli mahkeme direnme hükmünün uygun olarak BOZULMASINA, depo parasının geri verilmesine 12.11.1984 gününde 2/3'ü geçen oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy