(765 S. K. m. 513)
Dava: Mer'aya tecavüzden sanık Sezgin'in mahkumiyetine dair (Konya - Ereğlisi Sulh Ceza Mahkemesi)'nden verilen 24.6.1983 gün ve 1208-576 sayılı hüküm, C. Savcısı'nın temyizi üzerine Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi'nce incelenerek 6.4.1984 gün ve 915-1704 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca Özel Daire kararının kaldırılarak, tebliğnamede yer alan ve reddedilen sebebin de ilavesi suretiyle hükmün bozulması istemini bildiren 10.5.1984 gün ve 77 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Mer'aya, tecavüz suçundan sanık Sezgin'in, TCK.nun 513/2, 522, 647 Sayılı Yasa'nın 4. maddelerinin uygulanması suretiyle sonuç olarak 2500 lira ağır para cezasıyla tecziyesine ilişkin hükmü, Özel Daire :
(Sanığın 2.3.1981 tarihinde mer'aya ev yapmaya başladığından bahisle köy muhtarı tarafından 1.11.1982 tarihinde kaymakamlığa vaki şikayeti 15.11.1982 tarihinde kaymakamlığa vaki şikayeti 15.11.1982 gün ve 121 sayılı kararla süre yönünden reddedilmekle beraber, tecavüz nedeniyle C. Savcılığına suç duyurusunda bulunarak 10.12.1982 tarihinde kamu davası açıldığının anlaşılmasına, mer'aya tecavüz suçlarının temadi eden suçlardan olup, devam eden eyleminden dolayı suç tarihinin temadinin sonbulunduğu tarih olmasına arada kamu davası açılmak suretiyle hukuki kesinti gerçekleşmedikçe eylemin tek suç teşkil edeceği, bu durumda 2.3.1964 doğumlu olan sanık, kama davası açıldığı tarihte 18 yaşını bitirmiş olduğundan, C. BAşsavcılığı'nın "2" numaralı bozma isteği ve yerel C. Savcısının temyiz itirazlarına iştirak edilmiştir. Ancak:
Sanığın geçmiş ve gelecek kişiliğine dayanmayan ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 7.6.1976 gün ve 3-4/3 sayılı kararında yazılı ilkeleri içermeyen gerekçe ile ertelemeye yer olmadığında karar verilmesi) isabetsizliğinden bozmuştur.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca :
(Mer'aya ev yapmak suçu ani suçlardan olup, suç tarihi de suça el konma tarihi değil, suç teşkil eden fiilin tamamlandığı tarihtir. Sanık, mer'aya ev yapmakla suç teşekkül etmiştir. Ev yaptığı tarihte: 3.3.1981 tarihi olup, bu tarihte sanık 18 yaşını ikmal etmediğinden, Özel Daire bozma kararına bu sebebin de ilavesi) talep olunmuştur.
Görüldüğü gibi; Özel Daire ile C. Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus; mer'aya ev yapıp, bu evde oturmak suretiyle eylemine devam eden sanığın suçunun "ani" bir suç mu, yoksa "mütemadi" bir suç mu sayılması gerektiği hususudur.
Sanığın işlediği suç, ani bir suç olarak kabul edildiği takdirde; ev yaptığı tarihin 3.3.1981, doğum tarihinin 2.3.1964 olduğu gözönünde tutularak sanığa verilen cezadan TCK.nun 55/3. maddesiyle indirim yapılacak; mütemadi suç olarak kabul edildiği takdirde: İddianameyle kamu davasının açılarak hukuki kesintinin meydana geldiği 10.12.1982 tarihinde, sanığın 18 yaşını doldurduğu gözönünde tutularak, sanığa verilen cezadan yaşı sebebiyle indirim yapılmayacaktır.
İhmal ve icra hareketlerinin meydana getirdiği sonucun devam etmeden hemen son bulması halinde suç, ani bir suçtur. Adam öldürmek, müessir fiil, hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar, ani suçlardandır.
Bir suça ani suç niteliğinin verilmesindeki esas, sonucun icra hareketleri tamamlanır tamamlanmaz meydana gelmesi olmayıp, icra hareketlerinin tamamlanmasından bir süre sonra meydana gelse bile, zaman içinde devam edip gitmemesidir. Ani suç deyimi, yalnız, icra hareteleri bir anda tamamlanan suç anlamına gelmez. Bir suçun ani sayılması için bakılan şey hareketin değil, sonucun devam edip etmemesidir. Sonucun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi halinde mütemadi suçun varlığından söz edilir. (U. Alacakaptan, Suçun Unsurları, s. 22).
Mütemadi suçun hukuki bünyesini açıklamayan çalışan yazarlarca ileri sürülen belli başlı görüşler şöylece özetlenebilir:
a - Failin hareketi ile suç tamam olmuş, fakat iradesi ile suç unsurlarının devamına mani olabilmek elinde olduğu halde bunu istememekte ve mağduru bu durumda bırakmaya devam etmektedir (Mayer - Max Ernest, Der All. Teil des deustschen strafrecehtes, Heidelbeng, 1923/126; Finger, lehrbuch des deutschen starafechts, Berlin, 1904/375; Doerr, Das fortgesetzte Delikt, 1908, Garichtssaall B.D.71/158);
b) Failiin suç unsurlarını ihlal etmesi ve bu haliyle o suçun mütemadi suç olarak kabul edilmesine kifayet etmemekte, bundan başka meydana gelmiş bulunan gayri hukuki durumun bertarafına kadar suç ika edilmektedir (Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, Tübingen, 1931/242);
c - Mütemadi suçun mevcudiyeti için fail meydana getirdiği durumu bertarafa mecbur olmalı ve bu da iktidarı içinde bulunmalıdır. Diğer bir ifade ile, meydana gelen durumu bertaraf etmek için fail icap eden hareketi yapmamakta ve kasdı da bu hareketsizliğe müteveccih bulunmaktadır (V. Bar, Handbuch des deutchen Strafrecht, AB. 111, 1909/409);
d - Suçun unsurlarının ihlali ile mütemadi suç tamamlanmış olup, bu halin devam etmesi de hukuka aykırıdır. Mütemadi suçta, suç tamamlandıktan sonra dahi devamı failin suç işleme kararı neticesi olmakta iz bırakan suçlarda ise hukuka aykırı durum failin iradesinden tamamen müstakil bulunmaktadır (Maurach, Deutsches Strafrecht, All. Teil 2. Aufl. Karlsruhe 1958/579);
e - Mütemadi suçun varlığı failin önce biri icra hareketi yaparak yasanın yasaklandığı sonucu husule getirmesi, sonra da bunu devam ettirebilmek için ihmal hareketleri yapması gerekir. Bu nedenle, mütemadi suç karma, hareketli bir suçtur (Antolisei, Manuella di Diritto Penale 1957, Milano, s. 117);
f - Alman Yüksek Mahkemesi mütemadi suçu; failin su unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih olması gerekmektedir" şeklinde tarif etmiştir (Alman Temyiz Mahkemesi Kararı, Cilt : 13/130, 11.12.1909 tarihli karar);
g - Isviçre Federal Mahkemesi ise mütemadi suçu : "Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu halde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir" şeklinde tarif etmiştir. (JZ. Cilt 32/125; yukarıda açıklanan bilimsel görüşlerin biri kısmı ve kararlar için bakınız: Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1963/1-2);
Türk doktrininde ise :
a - Mütemadi suçta devam eden, derhal sona ermeyen şey neticenin kendisidir ve bu devam ettikçe suçta işlenmektedir. Bu esastan çıkan sonuç şu olmalıdır ki, mütemadi suçlar ne neticenin ilk gerçekleştiği anda, ne de temadinin sona erdiği anda değil, belki temadinin başlaması ile bitmesi arasında geçen süre içinde, yani mütemadi suçun hukuki konusunu teşkil eden hak ve menfaatin ihlaline devam edildiği sürece icra delimiş olurlar... Mütemadi suç, icrai bir şekil gösterebileceği gibi ihmali de olabilir. Mütemadi suçlarda neticenin daha ilk olarak gerçekleşmesi ile suç tamamen olmuştur: bu neticenin devam edip etmemesi, suçun tamamiyetini etkilemez; sadece suçun mütemadi suç sayılmasına sebebiyet verir... Mütemadi suçlarda fiil temadinin sona erdiği zaman bitmiş olacağı cihetle, bu tarihte yürürlükte olan kanun, failin ister lehine, ister aleyhine olsun, mutlak surette uygulanacaktır (Maggiore, pannain, Antolisei, Carrara ve Manzi"ye atfen, Dönmezer- Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, N. 519-524);
b - Mütemadi suç bir fiilden değil, bir durumdan meydana gelmektedir (F.Erem, Türk Ceza Hukuku, 1960/57);
c - Mütemadi suçlar, failin harekete geçmesi, ile hitam bulunmayarak, icrası bir müddet uzayan suçlardır (T. Taner, Ceza Hukuku, 1953/97-98);
d - Mütemadi suçta hem hareket, hem netice devam etmektedir (N. Kunter, Suçun Maddi unsurları Nazariyesi, 1954/96);
e - Fail, gerek bizzat kendisinin meydana getirdiği veya kanunun bertaraf edilmemesini cezalandırdığı durumu, bu durumu bertaraf etmek hukuki vecibesine rağmen, kusurlu olarak bir müddet devam ettirir ve bu şeklide suç durumuna devamlı olarak meydan verirse bu suç mütemadi suçtur (A. Önder, adı gçen makale, s. 93);
Denilmek suretiyle konuya açıklık getirilmeye çalışmıştır.
Yukarıda açıklanan görüşlerden hangisine itibar edilirse edilsin, mer'aya ev yapan, bu evde oturmak suretiyle eylemine devam ederek, kendi ihtiyari ile işlediği suçu ve bu suçun doğurduğu sonuçları devam ettiren sanığın eyleminin "mütemadi bir suç" oluşturduğunu kabulde zorunluluk bulunduğundan, C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE 10.12.1984 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy