(1412 S. K. m. 322, 343, 392, 393) (5680 S. K. m. 35) (1086 S. K. m. 427) (765 S. K. m. 36, 142)
Dava: .........isimli kitabın müsaderesine dair İstanbul Birinci Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.1983 gün ve 1983/221 Müt. sayılı karar, itiraz üzerine merci sıfatıyla inceleyen İstanbul Beşinci Asliye cEza Mahkemesin'ce "10.11.1983 gün ve 1983/184-104 sayılı kararıyla kaldırılmıştır.
Asliye Ceza Mahkemesinin kesinleşmiş bulunan bu kararın CMUK.nun 343. maddesi uyarınca bozulması, Yüksek Adalet Bakanlığı'nan 22.11.1983 gün ve 73484 sayılı yazılı emirlerine atfen C. Başsavcılığı'nın 1.12.1983 gün ve 1028 sayılı ihbarnamesiyle istenmiş, bu istem Yüksek Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi'nce incelenerek 20.1.1984 gün ve 3276-540 sayılı kararıyla itiraz mercii kararının bozulmasına, karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi uyarınca Özel Daire kararının kaldırılarak yazılı emir isteminin reddine ilişkin 27.2.1984 gün ve 37 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İ.E. nin yazdığı, M.B. tarafından Rusça'dan Türkçe'ye çevrilen ve ........Yayınlar Yayınevi tarafından .........Matbaası'nda bastırılarak yayınlanan "........." adlı kitabın kominizm propagandasını içerdiğinin ihbar edilmesi üzerine C. Savcılığınca çevirmen M.B. hakkında başlayan soruşturmada kitap üzerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen bilirkişi Ord. Prof. Dr. ......13.10.1983 günlü mütalaasında kitapta kominizmi övme suçunun bulunduğunu bildirmiş ve Sulh Ceza Mahkemesince de 14.10.1983 gün 209 sayılı kararla kitabın toplattırılmasına karar verilmiştir. Ancak; kitabın piyasaya çıktığı (yayımın gerçekleştiği) 25.9.1982 tarihinden itibaren işlemeye başlayan 5680 sayılı Yasanın 35. maddesinde belirlenen 6 aylık dava açmak için gerekli hak düşürücü sürenin geçmiş olması dolayısıyla 14.10.1983 gün 35/259 sayı ile takipsizlik kararı verilmiştir. Bundan sonra da C. Savcılığının istemi üzerine kitabın akitebetini belirlemeye yönelen İstanbul Birinci Sulh Ceza Mahkemesi evrak üzerinde yaptığı incelemeyle bu kitabın "müsaderesine" 24.10.1983 gün 221 Mut. sayıl ile keza karar vermiştir. Bu müsadere kararına karşı......Yayınlar Yayınevi sahibi, vekili vasıtasıyla acele itiraz yoluna başvurarak özetle:
a) Soruşturmaya tabi tutulan eserde suç unsuru bulunup bulunmadığının esas davayı görmeye yetkili mahkemede yapılacak yargılama ile saptanabileceğini,
b) Eserin 1979 ve 1981 yıllarında iki kez basımının yapıldığını ve C. Savcılığının denetiminden geçerek herhangi bir suç unsurunu içermediğinin anlaşıldığını,
c) Bilirkişinin konunun uzmanı olmadığını,
d) Müsadere kararının CMUK.nun 393. maddesi hükümlerine riayet edilmeksizin verildiği sav'ını öne sürmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi : "Olayın niteliğne göre CMUK.nun 391-1. maddesi uyarınca müsadere hususunun Toplu Basın Asliye Ceza Mahkemesi'nce incelenmesi gerektiği görüşüyle yetkili olmayan Birinci Sulh Ceza Mahkemesi'nin 24.10.1983 gün ve Mut. 1983-221 sayılı kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
Anılan bu karara karşı Yüksek Adalet Bakanı tarafından "....yapılan bilirkişi incelemesi sonucu kitabın koinizmin övülmesi niteliğni taşıdığının belirlenmiş olduğu, ancak sanığı hakkında 5680 sayılı Basın Kanunun 35. maddesinde yazılı süre içinde soruşturma ikmal edilemediğinden takipsizlik kararı verildiği bu koşullar altında dava açılıpta bir karar verilmemesi halinde izlenecek usulü saptayan CMUK.nun 392. maddesinin ilk fıkrası hükmüne dayanılarak itirazın kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilerek İstanbul Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10.11.1983 gün Mut. 1983- 104 sayılı kararının yazılı emir yoluyla bozulmasını C. Başsavcılığı'ndan istemiş,
CMUK.nun 343. maddesi gereği dosyanın tevdi edildiği Yüksek Dokuzuncu Ceza Dairesi: Suç mevzuu kitap münhasıran müsadereye tabi nitelikte bulunmadığından kararın esas davaya bakmakla görevli mahkemede duruşmalı olarak verilmesi gerekeceğinden yazıtlı emir isteğinin reddini isteyen iki üyenin karşıt görüşüne mukabil bozma isteyen tebilğname münderecatını yerinde görerek İstanbul Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10.11.1983 günlü kararının bozulmasına oyçokluğu ile 20.1.1984 gün ve 9276-540 sayı ile karar vermiş olup bu kez C. Başsavcılığı yukarda sözü edilen karara karşı;
a) Eserin suç unsurunu içerip içermediği yönünden soruşturmanın tamamlanmadığını bunun görevli mahkemede yapılacak yargılama ile saptanması gerekeceği,
b) HUMK.nun 427/2. maddesine göre 3.000.000 TL. değerinde, olduğu iddia edilen kitaplara ait davanın temyiz incelemesine tabi olacağından kararın duruşma sonucu verilmesi gerekeceği ve İki, Üç ve Sekizinci Ceza Daireleri'nin emsal işlerdeki kararlarının da bu doğrultuda bulunduğu açıklanarak Özel Daire bozma kararının kaldırılması, ve istemin reddine karar verilmesi gerekeceği görüşü ile itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme ve dosya içeriğine göre ;
Müsadere edilmesi talep olunan "........... "adlı eserin, TCK.nun 36. maddesinin 2. fıkrasında yazılı (kullanılması, yapılması, taşınması bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat teşkil eden...) bir nitelik taşımadığı, 5680 sayılı Basın Kanununun 35. maddesinde yazılı süre içinde soruşturmanın tamamlanamaması nedeniyle çevirmeni hakkında kominizmin övme suçundan takipsizlik kararı verilen, suç işlenmesinde kullanıldığı öne sürülen bir eserdir. Doktrin ve uygulamada uyum içinde kabul olunduğu gibi TCK.nun 36/2f maddesinde yazılı unsur, memnu silah, uyuşturucu maddeler, kalp paralar gibi bizatihi yasak eşyayı kapsar, Bu hususun öncelikle saptanmasına lüzum vardır. Ancak hemen belirtilmelidir ki, tartışma konusu kararların hiç birinde bu nitelik hakkında aykırı bir görüş bulunmamakta müsadereyi zorunlu kılan sebep eserin dağıtımında bırakılması ile varlığı öne sürülen "tehlike" halinin failin amacı doğrultusunda etkisini sürdürmesinin önlenmesi olmaktadır.
Şu aşamada, CMUK.nun 392. maddesinde yazılı ve öğretide objektif usul muameleleri olarak tanımlanan "müsadere usulü" unsurlarının neler olduğunun araştırılması gerekir.
CMUK.nun 392. maddesi :
"Ceza Kanununun 36. maddesiyle diğer maddelerine ve hususi kanunlar hükmüne göre muayyen eşyanın müsaderesi veya imhası yahut istimalden kaldırılması caiz olan hallerde esasla beraber bu hususta bir karar verilmemişse bu tedbirlerin her türlü takiplerden ayrı olarak ittihazı hakkında C. Savcısı veya davacı tarafından yapılacak talep esas davayı görmeye yetkili olan mahkemeye arzolunur.
Suç mevzuu olmayıp münhasıran müsadereye tabi bulunan eşyanın müsaderesine sulh hakimi tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilir.) biçiminde iki fıkradan oluşmaktadır.
Kanun 3006 sayılı Kanunla değişikliğe uğramış, olup 2. fıkradaki değişiklikle ilgili 1.6.19836 günlü Adliye Encümen mazbatasında (...son fıkradaki selahiyetli Sulh Hakimi) yerine (sulh Hakimi) denilmesi muvafık görülmüş bulunan suç mevzuu olmayan ve yalnız müsadereye tabi bulunan eşya hakkında verilecek müsadere kararının eşyanın bulunduğu yer Sulh Hakimi tarafından verilmesi tabii bulunmakla (selahiyetli) tabiri zayit sayılmıştır.) biçiminde düşünceler gerekçe gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK. mehazını teşkil eden Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, Kanunumuza tekabül eden 430 ve 433. maddelerinin farklı içerik taşımasına değinerek (Ceza Muhakemeleri Usulü Sh. 473) de görüşünü açıklayan Prof. Baha Kantar (....muayyen bir kimsenin takibinin veya mahkumiyetinin kabil olmaması halinide müsadereye müstakil olarak karar verilebileceğine dair olan Alman Ceza Kanununun 42. maddesi hükmünün ceza muhakemeleri usulü cihetinden ne suretle tatbik edileceğini beyan etmek için konmuştur. Halbuki Ceza Kanunumuzda Alman Ceza Kanununun 42. maddesi hükümlerine tekabül eden bir madde yoktur. Bu sebepten bu faslın memleketimizde tatbik sahası Almanya'daki tatbik sahasının aynı değildir. Alman CMU.Hukukuna göre objektif usul muamelelerinin tatbiki için ortada muayyen bir mevzuun bulunmaması şarttır. Halbuki mevzuatımız böyle bir şart aramıyor.) demekte ve nitekim Rıfat Taşkın tarafından çevirisi yapılan Dr. Otto Schwarz'ın yazdığı Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhinin 733. sahifesinde ojektif muhakeme usulünün maznunun mevcut olmaması" koşuluna bağlı bulunduğu vurgulanmış bulunmaktadır. Bu açıklamalar CMUK.nun 392. maddesi açısından bizi şu sonuca ulaştırmaktadır.
Anılan maddenin ilk fıkrasına göre :
a) TCK.nun 36. maddesi veya hususi kanunlara göre müsaderenin caiz olması,
b) Esasla birlikte bu hususta bir karar verilmemiş olması halinde C. Savcısı veya davacı tarafından yapılacak talebin esas davayı görmeye yetkili mahkemeye arzı,
c) Talep konusu, suç mevzuu olmayıp münhasıran müsadereye tabi eşya ise, Sulh Hakiminin yetkili kılındığı anlaşılmaktadır. şuarasını hemen belirtmekgerekiyor ki, yukarda değinildiği gibi müsaderesi talep edilen eserin münhasıran müsadereye tabi eşyalardan olmaması, bir suça mevzuu olması ve gerek madde gerekçesinden ve gerekse öğretide ittifak olunduğu gibi muayyen bir maznunu olmaması gibi unsurları içermesi yönünden maddenin 2. fıkrasının olayımıza uygulama olanaığı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan kanuni engel nedeniyle soruşturmanın kamu davasına, inkilap edememesi sonucu CMUK.nun 392. maddesinin birinci fıkrasında yazılı benzerlik, bir bakıma olayımızda yoktur. Şu halde mevcut tehlike hali nedeniyle müsadere maksadıyla yapılacak talep için izlenecek yol ne olacaktır?
Burada şu mülahaza üzerinde de durulmuştur. Takipsizlik kararı verilmesi nedeniyle olayda sanık bulunmadığı diğer taraftan hazırlık soruşturması aşamasında alınmış olan bilirkişi raporu nedeniyle eşya, mühhasıran müsadereye tabi nitelik kazanmış dolayısıyla müsadere kararını vermek CMUK. 392/1 gereğince Sulh Hakimine ait bulunmuştur denilebilir mi? bu iki soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Zira, eşya mühhasıran bulundurulması, taşınması, satılması, yasak eşyalardan değildir. O kadar ki henüz içeriği açısından suç teşkil ettiğ iiddası dahi kesinliğe kavuşmamıştır. Bilhassa bu konuda yapılması gereken bir inceleme söz konusu edilirse bunun, görevine dahil olmayan Sulh Hakimine yaptırılması düşünülemeyeceği gibi, 392. maddenin 2. fıkrası TCK.nun 36. maddesinin 2. fıkrasıyla birlikte göz önüne alındığında 392/2. maddenin böyle bir incelemeye gerek bırakmayacak konuları içerdiği sonucuna varılması mümkündür. Bütün bu mülahazalar bir usul boşluğu ile karşılaşıldığını gündeme getirmektedir. Ancak yine yukarda belirtildiği gibi ihtilaflı da olsa cürüm mevzuu olan şeyin zarar olasılığı yada tehlike halinin önlenmesi bir güvenlik zaruretidir. Burada usul hükümlerinde caiz olan kıyas yolunda gidilmek suretiyle soruna çözüm getirmek zorunludur.
Doç. Dr. Erdener Yurtcan Ceza Yargılama Hukuku adlı kitabının 560 - 561. sahifesinde : (Müsadere davasını açmak yetkisi savcının yada mallarının zilyedinindir. Malların müsadere edilmesi gerektiği kanaatında olan savcının davayı açması gerekir. Fakat mallara daha önce elkonulup bulun akibeti hakkında bir karar verilmediğinde malların zilyedi açacağı dava ile malların müsadereye tabi olmadığını ispatlamalıdır...) biçiminde yer verdiği düşünce, meselenin duruşmalı inceleme ile hallini, dolayısıyla CMUK.nun 392/1 ve 393. maddelerinin tatbiki gerekeceği sonucuna götürür.
CMUK.nun 392. maddesi dikkatle okunduğunda kanun koyucunun üzerinde tartışma açılmasına lüzum görmediği husus sanığın bulunmaması ve eşyanın ceza mahkumiyeti olmasa, faile ait bulunmasa dahi mutlaka zaptığı emrettiği hallerdir. Bunun dışında kalıp, suçta kullanıldığı, üzerinde bir takım haklar dermayanı kabil hallerde adil bir sonuç için müsadere davasına zaruret gördüğü dikkate alınmalıdır.
Diğer taraftan Yargıtay Yüksek İki, Üç ve Sekizinci Ceza Daireleri uygulamalarının da bu doğrultuda bulunduğu görüşmeler sırasında ortaya konmuştur.
Böylece açıklanan düşünceler karşısında Yüksek Dokuzuncu Ceza Dairesinin İstanbul Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 10.11.1983 gün ve 104 sayılı kararını bozmasında isabet görülmemiştir.
Ancak, Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi anılan kararında görevli mahkeme olarak Toplu Basın Asliye Ceza Mahkemesini göstermiştir. Halbuyse "........"adlı eser failine atfedilen eylem TCK.nun 142-4. maddesinde yazılı "kominizmi övme" suçudur ve böyle bir davaya bakma görevi Ağır Ceza Mahkemesine aittir. Bu nedenle mahkeme kararının bu bölümde isabet bulunmadığının düzeltilmesi zorunlu görülmüştür.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle, C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay Yüksek Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 20.1.1984 gün ve 3276-540 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, ancak istanbul Beşinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin "müsadere hususunun Toplu Basın Asliye Ceza MAhkemesince incelenmesi gerektiği" biçimindeki bölümün "Esas davaya bakmakla görevli Ağır Ceza Mahkemesince incelenmesi" şeklindeki düzeltilmesi suretiyle vaki yazılı emirle bozma isteminin reddine, 12.11.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy