(765 S. K. m. 308, 466, 191)
Dava: İzrar, silahla tehdit ve hakaret suçundan sanık H.K.'un ızrar ve silahla tehdit suçundan beraetine, sövme suçundan açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin hüküm, Özel Dairece incelenerek, onanmasına karar verilmiştir.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C.Başsavclığınca:
(Olay: Sanık ve müdahilin birbirine bitişik evleri vardır. Müdahilin evinin saçağından akan yağmur suları, sanığın evine zarar vermektedir. Önlenmesiiçin sanık, hem kendisi, hem de muhtar aracılığı ile müdahile başvurmuş ise de müdahil gerekini yapmamıştır. Olay günü sanık eline tahra alarak müdahilin çatısından kendi evine su akıtan 42 kiremiti kırmaya başlamaşıtır. Durumu gören müdahil ile sanık arasında tartışma çıkmış, sanık, müdahile hakaret etmiş, elindeki tahrayı gösterek "seni bile keserim" demiştir.
A- Sanığın 42 kiremiti kırdığı sabittir. Kırma nedeni zarar vermek değil, zarardan korunmaktır. Ancak bu işlemi bizzat yapmasına izen veren yasa maddesi yoktur. İlgili merciilerce veya mahkemeye başvurarak karar alıp infaz ettirmesi yerine hakkını bizzat yerine getirme yolunu seçmiştir. Bu itibarla TCK.nun 308. maddesine uyar nitelikte bir suç işlediği dosyadaki delillerden açıkça anlaşılmaktadır.
B- Sanık, elindeki tahra ile kiremitleri kırmakta iken müdahil gelmiş, "keremitlerimi neden kırıyorsun?" deyince aralarında tartışma çıkmıştır. Savunma tanığı M.Ç.'nın duruşmadaki ifadesine göre de, müdahil sanığa "ben de senin kollarını kırdırırım" demiştir. Karşılıklı tartışmanın varlığı tüm beyanlardan bellidir. Bu duruma kavga demek gerekir. Bu sırada sanığın müdahile tahrayı teşhir ile "seni bile keserim" demesini TCK.nun 466. maddesine uyar bir suç saymak gerektiğinden, Özel Daire onama kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Kavga, maddi unsur olarak, bir kimsenin ölümüne veya müessir fiile uğramasına yol açan ikiden ziyade kemseler arasındaki karşılıklı ve fiili çatışmadır. Bu bakımdan kavga insanın hayatını veya sağlığını tehlikeye koyan fiillerdir. Gerçekten kavgadan bahsedilebilmesi için ikiden ziyade ve fakat karşılıklı -iki taraf- kimseler arasında fiili çarpışma bulunması gerekir. (Logoz, IEP, 78; A.P GÖZÜBÜYÜK, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 3. Bası, C.4, S. 422 ve devamı).
Sanık, müdahilin evinin damında, elindeki tahra ile müdahilin kiremitlerini kırarken, aşağıda bulunan müdahille yaptığı tartışma "kavga" olarak nitelendirilmeyeceğinden, sanığın kavgada korkutmak maksadıyla silah çekme suçunu işlediğini kabule olanak bulunmamaktadır.
Karşılıklı tartışma sırasında, sanığın müdahile, elindeki tahrayı sallayarak "seni bile keserim" demesinin, tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağı meselesine gelince;
Tehdit, bir kimseye, ağır ve haksız bir zarara uğratılacağını bildirmektir. Mağdurun bundan kormuş olması veya olmaması önemli değildi. Önemli olan failin tehdidi kapsayan fiili "korkutmak maksadıyla" işlemiş olmasıdır. (A.P.GÖZÜBÜYÜK, 3. Bası, Cilt I. S.873).
Tehdit, ferdin iç sükununu, diğer bir deyimle ferdin hukuki emniyet şuurunu ihlal ettiği için suç sayılmıştır. Tehdidin hareket serbestisi manasında ferdi hürriyetine tesir edeceği mütalaası suçun mahiyetini izaha elverişli değildir. (F.EREM, Türk Ceza Hukuku, C.2, Bası 2, S.233).
Tehdit fiilinin bilerek ve istenerek işlenmiş olması gereklidir. Bu itibarla failin, bilerek mağduru haksız bir zarara uğratacağını bildirmeyi istemesi lazımdır. başka bir deyişle, tehditin tasarlanarak işmenmiş olması gereklidir. Bu takdirde ancak tehdinin ciddi bir nitelik taşıdığı ka.u olunabilir (LOGOZ VE MAJNO'ya atfen A.P.GÖZÜBÜYÜK, adı geçen eser; SELAMİ AKDAĞ, Türk Ceza Kanunu Şerhi, S. 282; N.ÖZÜTÜRK, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, I.Cilt, 2. Bası, S.192).
Nitekim Yargıtayımız, bugüne kadarki uygulamalarında: "Sanığın kavga sırasında fevren sarf ettiği sözlerde tehdit suçunun tasarlama unusurunun bulunmadığı" (örnek olarak C.G.K.nun 4.5.1981 gün ve 93-170, 27.4.1981 gün ve 90-158, 23.12.19577 gün ve 144-143, 17.12.1956 gün ve 193-193; 2. C.D.'nin 20.9.1982 gün ve 5031-5168; 4. C.D.'nin 10.2.1982 gün ve 454-484; 5. C.D.'nin 26.12.1973 gün ve 3532-3637 sayılı kararları); "fiili tehdidin oluşması eylemin bu kasıtla bilinerek ve istenerek "tehdit fiilinin tasarlanarak işlenmesi şarttır" (C.G.K.'nun 10.1.1955 gün ve 10-11 sayılı kararı) denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
Bu itibarla sanığın bir tartışma sırasında söylediği "seni bile keserim" sözü; tartışmanın nedeni, sanığın hiçbir engel olmadığı halde saldırıya geçmemiş olması da gözönünde tutulduğunda, "tehdit" suçunu da oluşturmaz.
Sanığın, akan suların evine zarar vermesini önlemek amacıyla, müdahilin çatısındaki 43 adet kiremiti bizzat kırması eyleminde, olayda nefse karşı bir tehlike değil mala karşı bir tehlike sözkonusu olduğundan "zaruret hali" düşünülemeyeceği gibi; unsurları bakımından "kendiliğinden hak alma" suçu da oluşmamıştır.
Bu suçun oluşması için "Hükümete müracaata muktedir olduğu ahvalde" sanığın eyleme geçmesi gerekmektedir. Bilirkişi, Belediye Fen İşleri Müdürü İnşaat Mühendisi suları, sanığın binasının kullanılmasına mani olduğu gibi, kısa sürede çökmesine sebep olur) denmektedir. Görüldüğü gibi sanık halen mevcut ve derhal giderilmesi gereken tehlikeyi bertaraf etmek için, müdahilin kiremitlerini kırmaya başlamıştır.
Sanığın eyleminin "ızrar" suçunu oluşturup oluşturmayacağı meselesine gelince;
Bazı Yargıtay kararlarında, ızrar suçunun oluşması için "failin başkasının malına zarara vermek amacıyla hareket etmiş olması" gerektiği kabul edilerek, bu yolda bir uygulamaya gidilmişsbe de, bu görüş ve uygulama yerinde bulunmamaktadır. Şöyle ki;
Zekayı (bilinç-düşünme) ve iradeyi içeren bileşik yapısıyla kast, her cürüm için o suç kalıbında tanımlanan, ya da belirlenen hareketle, bu hareketen sonucunu bilmek ve karar verip irade etmek olduğuna göre, kastın kapsam ve içeriği o suç kalıbının incelenmesinden anlaşılacak ve kuşkusuz suçtan suça değişecektir.
"Kast" kavramının yapısında bilinç ve iradeden başka öge yoktur. Bu kavram günümüzde iyiden iyiye saydamlaşmış, güdü (saik), amaç (maksat) ve erek (gaye) kavramlarından ayrılmıştır.
Bu nedenle, "başkasının malını yıkma, yok etme, bozma ya da zarar verme" bilinç ve iradesiyle suç işlendiğinde izrar kastının var olduğunun kabulü gerekmektedir. Bir başka deyişle fail başkasının malına, yasal hakkı olmadığı halde bilerek zarar vermiş ve özgür iradesiyle bu suçu işlemişse, izrar suçunun manevi ögesi oluşacaktır.
Bundan da anlaşılacağı üzere, izrar suçunun işlenmesi için genel kasıt yeterlidir. Bu konuda Türk - Alman - İspanyol - İsviçre ve Fransız öğretisi oybirliği içindedir (Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale, 1977, I, S. 331; MARCİCO, delitti contro il patrimonio, Napoli, 1951, S. 117; MAJONO, Ceza Kanunu Şehri, 1971, IV, N. 2006; MANZİNİ, Tratto di diritto penale İtalona, 1922, N. 2735; DÖNMEZER, Kişilere ve Mala karşı Cürümler , 1981, n. 500; EREM, Türk Ceza Hukuku Hususi Hükümler, 1968, S. 1105; V.LİST, Tratie de droit penal Allamane, partie speciale, Paris 1933, S. 23; LOGOZ, Commantaire du code penal suisse, particspeciale, Neuchatel, 1956, S. 142; Dorigez Devesa, Derecho penal Espanol parte especial, Madirt, 1983, S. 363; Corçon Code penal Annoto, Paris 1952, n. 127 ve devamı; ROUSSELET - ARPAİLLANOE - PATİN, Droit penal special, Paris, 1952, n. 1265; HELİE, pratigue crminelle der cours ex tribaneux, Paris 1948, n. 875; MERLEVİTU, Traite de Droit criminel, droit penal speecial, n. 2525; VOUİN, Droit penal special, Paris 1968, m. 108).
Bu suçun oluşması için ayrıca sanığın yıkma, bozma amacıyla eylemde bulunması gerekme. Sanığın irade ve bilinçli hareket etmesi yeterlidir.
Eylem başkasına ait omak şartıyla bir amalın durumunu iyileştirmek, bir yapının estetik olmayan bölümünü yıkmak, mesela hapishaneden kaçabilmek gibi bir nedenle çıkılacak yeri kırmak gibi niyetlerle de yapılsa izrar suçunun oluştuğunun kabulü gerekir. Yeter ki eylem, yasada öngörülen başka bir suçun ögesini oluşturmasın.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, kendi malını zarardan korumak amacıyla hareket ettiği sabit olmakla birlikte; bilerek ve isteyerek, yasal hakı olmadığı halde, müştekiye ait kiremitlerini kıran sanığın, bu eylemiyle "ızrar" suçunu işlediğini kabulde zorunluk bulunduğundan, C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile ve kısmen kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden bir kısmı; (Her iki yönden de yerinde bulunmayan itirazın reddi gerektiğini), bir kısım Üyeler; (Her iki yönden de itirazın kabulü gerektiğini) bir kısım üyeler; (Sanığın eyleminin kavgada korkutmak amacıyla silah çekmek olarak nitelendirilmesi gerektiğini) ileri sürmüşler, Üyelerden S.Selçuk; (Sanığın eyleminin ızrar suçunu oluşturacağını kendinin de kabul ettiğini, ancak, "sanığın eylemi elinde tahra olduğu halde mağdurun kiremitlerini kırarken onu uyaran mağdura "seni bile keserim" diyerek tehdit etmekten ibarettir."
Yerel Mahkeme, bu tehditte, tartışma (kavga) sırasında söylediği için suç kastı görmemiş ve verdiği beraet kararı da Yüksek 9. Ceza Dairesince aynı gerekçe ile onanmıştır. C. Savcılığı, yüksek makamı, tehdit konusundaki görüşü paylaşmakla birlikte, eylemin TCY.nın 466/1. maddesine girdiği gerekçesiyle itirazda bulunmuştur.
Gerek yerel mahkemenin ve gerekse 9. Ceza Dairesinin kararları, "kavga ve tartışma sırasında öfkeyle söylenen sözlerde tehdit kastının ya da tasarlamanın (taammüdünün) olmadığı" yolundaki Yargıtay'ın yerleşmiş görüşüne uygun düşmektedir. Eylemin TCY.nın 466. maddesine girip girmediğini tartışmadan önce, bu yargısal görüşün yerinde olup olmadığına bakmakta yarar vardır.
Bu düşünce, yalnızca İtalya'da kısa bir süre için uygulanmış ve daha sonra da bırakılmıştır. İtalyan birliğinin kurulmasından önce Toskana Ceza Yasasını yorumlayan Toskana Yüksek Mahkemesi bu yolda karar vermiş, Carrara tarafından desteklenen bu görüş bir ara İtalyan Yargıtay'ınca da benimsenmişse de; kast kavramının ve kastı kaldıran nedenlerin giderek saydamlık kazanması sonucu, 3.2.1901 tarihinden sonra öfkenin, tehdit suçunun oluşmasını önleyemeceği yolundaki düşünce egemen oluştur. Bu tarihten sonra İtalya ve başka ülekelerde, öfkeyle söylenen sözlerde tehdit kastının kalktığına ilişkin bir yargılamaya bildiğimiz kadarıyla rastlamak olanaksızdır.
Yargıtayımızın kararı herşeyden önce bilinç ve iradeden oluşan kastın yapısına aykırıdır. Bilindiği üzere oluşum sürece ve yoğunluk açısından kast, ani (öfkeli - taşkınlık) kastı (delo di impeto) ve düşünce (sürekli) kastı (dolo di proposito) diye ikiye ayırmakta, birincisinde suç kararıyla işleme anı arasındaki zaman parçası yok denecek oranda az olduğu halde ikincisinde algılanabilecek çapta görünmektedir. Öfkeli kastın, kast olarak benimsendiği bir çağda, öfkeyle söylenen sözlerde kastın bulunmadığını ileri sürmek, çağa ve kast kavramına ters düşmektedir. Üstelik Yargıtayımızın kimi kararlarında, TCY.nın yalnızca 450/4 ve 457/2. maddelerinde öngörülen ve düşünce kastının en yoğun biçimi olan tasarlama, taammüt ögesini de tehdit suçunda aramaktadır. Bu suç kalıbında bulunmayan bir ögenin yapay bir biçimde bu cürme eklenmesidir ki, suçların yasallığı ilkesine taan tabanca zıttır.
Öte yandan Manzini'nin de değindiği gibi, tehdit cürmü çoğu kez bir tartışma ve kavga ortamında işlenmektedir ve sözlü tehdit cürmü kastı, öfkeli ve ansızın oluşan kastın tipik örneklerindendir. Mektupla tehditte ise, düşünce kastının örneği açıkça görülebilir. Vitu ve Gorçon'un belirttikleri gibi sözlü tehdit cürmünün hiçbir zaman olmayacağı anlamına gelmez. Çünkü ciddilikle ağır başka başka şeylerdir. Ciddilikten amaç, tehdit cürmü karar ve irade özgürlüğüne karşı bir suç olduğundan, tehdit edilenin iradesini saptırmaya, huzurunu kaçırmaya elverişli, tehlikenin gerçekleşeceğine inandırıcı olmaktır. Von Liszt'in dediği gibi, bunun böyle görünmesi yeterlidir. Ayrıca tehditle açığa vurulan iradenin gerçekleşmesinin kaçınılmazlığa gerek yoktur. Kaldı ki, TCY.nın 191/son maddesinde, ağır tehditin yanısıra, hafif tehdit de suç sayılmıştır. İnsanın irade özgürlüğünü bozma konusunda bu denli duyarlı bir yasa karşısında tartışmada öfkeyle söylenen tehdit edici sözlerin hiçbir zaman ciddi ve korkutucu olmayacaklarnı bir ilke-içtihat boyutunda ortaya koymak hem suçla korunan değere ve hem de yargıglama hukukuna uygun değildir. Çünkü tehdinin ciddi olup olmadığını, somut koşullara ve mağdurun ruh yapısına göre ilk mahkeme serbestçe takdir edecektir. Yeter ki dosya tutanakları ve gerekçeyle takdir çelişmesin. Örneğin, cüce yapılı birinin dev yapılı birini kavga sırasında öfkeyle ve hatta soğukkanlılıkla dövmekle tehdit etmesi ciddi bir korku yaratmayabilir ve bu nedenle de korunan cana tehlikeye düşmediğinden suç olmayabilir. Ancak aynı kişinin mala ya da silahla cana yönelik bir tehdidi, tehdit edileni korkutabilir, önlem almaya itebilir. İncelenmekte olan olayda da failin tahrasıyla tehdidi nedeniyle mağdur kiremitlerinin kırılmasını eylemli olarak önlemeye kalmıştır, korkmuştur. Yine tehdit ne denli ağır olursa olsun, onu algılamayacak durumda birine yönelmişse mağdura hiçbir etkide bulunmayacağından ciddi olmayacaktır. Yine tehdidin şaka olması halinde, bu şaka yeterince uzun sürmüş ve hemen mağdura şaka olduğunu söylenmemişse bu suçu oluşturacağı belirtilmiştir. (Vitu, Gorçon) Görülüyor ki, tehdidin ciddiliği somut duruma göre yargıç tarafından saptanılacak bir durumdur. Öfkeyle söylenen bir tehdidin, soyut olarak önceden (apriori) bu suça oluşturmayacağı ileri sürülemez.
Öte yandan, tehditte, suç kastı, söylediği tehdit edici sözlerin yalnız ve bir başkasının kararını etkileyecek oranda ağır olduğunu bilmek ve irade etmekten ibarettir. Şaka ve benzeri saikler inidirime neden olabilirler ve kastı kaldıramazlar. Yine açıkça belirtmek gerekir ki, öfke kastın bilinç ve irade ögelerini kaldırıcı bir etken değildir. Yalnızca tahrik (md. 51) koşulları varsa indirim nedeni ortaya çıkabilir. Nitekim, öfkeyle söylenen sövme suçundan kastın bulunmadığı bugüne değin kimse tarafından ileri sürülmemiştir. Esasen kastı ve psişik bağı ortadan kaldıran nedenler arasında, yasamızda ve öğretide öfke sayılmamıştır. Bunun soğukkanlılıkla işlenmesi ise zorunlu değildir. Nitekim kimi yasalar (1930 İtalyan Ceza Yasası, md. 90) çoşku ve tutkunun suçlanabilirliği (isnadiyeti) kaldırmayacağını ve azalmayacağını açıkça belirtmişlerdir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, Yargıtayımızın yerleşmiş görünen görüşünden vazgeçerek, işlenen eylemde tehdit suçunun oluşup oluşmadığının somut koşullara göre ilk mahkemeye tartışma olanağının tanınması gerekir) gerekçesiyle kararın bozulmasını istemiştir.
Sonuç: Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle:
1- Sanığın, müdahile ait damının kiremitlerini kırması, fiiili, ızrar suçunu oluşturacağından, C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne ve Yüksek 9. Ceza Dairesinin bu suça ait onama kararın kaldırılarak Yerel Mahkeme beraet hükmünün BOZULMASINA,
2- Tehdit suçuna yönelik itirazın gösterilen gerekçelerle REDDİNE, 10.12.1984 yapılan birinci müzakerede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından, 17.12.1984 günlü izinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy