(765 S. K. m. 308, 503)
Dava: Kendiliğinden hak almak suçundan sanık İsmail'in hükümlülüğüne dair, Cihanbeyli Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen 22.11.1984 gün ve 40/259 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 5.11.1985 gün ve 7108-10827 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı'nın CMUK.nun 322. maddesi gereğince Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün bozulması istemini bildiren 12.12.1985 gün ve 118 sayılı itiraznamesiyle dosyanın Birinci Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Kendiliğinden hak almaktan sanık İsmail'in TCK.nun 503/İlk, 59; 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca hükümlülüğüne ilişkin karar Özel Dairece sanık televizyonunu şikayetçiye taksitle satarak teslim etmiş, böylece mülkiyet ve zilyetlik mağdura geçmiş olduğu halde, taksitlerini alamaması üzerine şikayetçinin evde olmadığı bir sırada babanız haber gönderdi televizyonu postaneye kaydettirip geri getireceğim bahane ve yalanı ile televizyonunu çocuklarından geri almıştır.
Mahkemece kanıtlar değerlendirilerek güç harcaması olmadığından eylemin kendiliğinden hak alma suçunu oluşturamayacağı, buna karşılık eylem cezai hile boyutlarına ulaşıp zararda doğduğundan dolandırıcılık cürmünün oluştuğu görüşü benimsenmiştir.
Mağdurdan sanığın alacaklı olması hukukta amaç haksız aracı haklı kılamayacağından dolandırıcılık cürmünün oluştuğunu kabulde bir tutarsızlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle sanığın itirazları ve eylemin kendiliğinden hak alma olduğunu ileri süren tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Onama kararına karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı:
Dava konusu televizyonu sanık müştekiye satıp parasının bir kısmını alamadığı, bakiye borcuna lakayt olan müştekinin mütemadiyen mehil istemesi üzerine olay günü sanığın alacağını tahsil kastı ile müştekinin evde olmadığı bir sırada, evine gidip, babanız istedi televizyonu PTT. de onun üzerine kaydını yaptıracağız diye söyleyip evde bulunanların muvafakatı ile alıp gittiği anlaşılmaktadır, Yüksek Mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir.
Sanığın; televizyonu babanız üzerine PTT. de kaydını yaptıracağı yalanı onları dolandırmak kastı ile söylemeyip, evde bulunanların itirazlarını önlemek ve müessif bir olaya meydan vermemek için söylediği aşikardır. Sanık alacağını tahsil için Hükümete müracaatta muktedir olduğu halde, televizyonu götürmekle eşya üzerinde kuvvet sarfı ile kendiliğinden hakkını ihkak ettiğinden fiili TCK.nun 308/1. maddesine uyduğu gözetilmeden olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının teşekkül etmediği nazara alınmadan, usul ve kanuna uygun olmayan Cihanbeyli Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararının onanmasında isabet görülmemiştir biçimindeki gerekçesiyle Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Görülüyor ki, oluşta, sübut ve kabulde Yerel Mahkeme, Özel Daire ve C. Başsavcılığı arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Çözülmesi gereken ilk sorun, kendiliğinden hak alma cürmünün yalan ve hileyle işlenip işlenmeyeceğidir. T.C. Yasasının sistematiğine göre, Adliye aleyhine cürümler başlığı içinde yer alan 308. maddesinde bu suçun maddi objektif ögesi eşya üzerinde kuvvet sarfıyla kendiliğinden hakkını ihkak etmek olarak belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, kişilere karşı tehdit ve zor kullanımı ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, bu cürüm hak alımı bir güç harcanarak işlendiği takdirde ceza hukukunu ilgilendirmektedir. Bu güç olmazsa, eylem özel hukuk alanında kalacaktır. Esasen, adalete yargı yoluna başvurma olanağı varken, kendiliğinden güç kullanılarak hak elde edilmesinin adiyeye karşı suç sayılmasının nedeni bu güç harcanmasının toplumda doğuracağı kargaşadır, o yüzden 1989 tarihli md. 235-236 ve 1930 tarihli md. 392 İtalyan ve Türk Ceza Yasaları bu eylemi, birçok yasaların tersine ayrıca cezalandırmışlardır.
Burada çözülmesi gereken alt başlıklı bir sorun da, kişilere karşı zor kullanmanın anlamının açık olmasına karşılık; eşya üzerinde güç kullanımının ne olduğunun belirlenmesidir. Türk ve İtalyan öğreti ve uygulamalarına göre, bireşimci bir tanık yapmak gerekirse, bir şeyin kırılmasını, bozulmasını, yok edilmesini, dağılmasını özünün değişmesini, özgülendiği durumunun ortadan kaldırılmasını ve bunun ya da çevresel koşullarının değişmesini doğuracak yahut da ondan yararlanılmasını ya da onun gelişmesini artıp çoğalmasını engelleyecek ya da durduracak biyolojik, mekanik ya da kimyasal nitelikte ve gerçek ve kişisel engelleri aşacak boyutta pozitif ve fiili davranışlar, şey üzerinde güç harcama kavramına girmektedirler. Nitekim yeni İtalyan Ceza Yasasının 392/2. madde ve fıkrasındaki tanım da bu doğrultudadır. Bu tanımın içine, ustalıklı çevik eylemlerin kullanımının ve aldatıcı nitelikteki yalan ve hilelerin girmeyeceği açıktır. Çünkü yalan ve hileler, mağdurların iradelerini saptırmaya yönelik davranışlar olup, ne kişi ne de eşya üzerinde güç harcama kavramına girmezler. (Antolisei Manuale di diritt penale P. Speciale, 1977 s. 989; Manzini, Trattati .. n, 1767 vd.).
İnceleme konusu olayda, böyle bir güç harcaması değil, yalan söz konusu olduğundan eylemin T.C. Yasasının 308. maddesinin alanına girmediği belirgindir.
Çözülmesi gereken ikinci sorun ise, haklılık inancıyla ve fakat haksız, yasaca korunamayan bir yöntemle dolandırıcılık cürmünün işlenip işlenmeyeceğidir, burada sanığın haklı bir istekle bulunması halinde, haksız olan mağdurun sanığın cezalandırılmasına isteyemeyeceği zira kirli elleriyle kimsenin hak ileri süremeyeceği nemo auditor turpitudinem propriam allegars ilkesi akla gelebilirse de, inceleme konusu durum bu ilke içerisinde kalmamaktadır. Nitekim konu, Fransız Ceza Yasasının dolandırıcılık suçunun oluşamayacağı; buna karşılık aynı değil, olacak gibi kişisel bir hak jus ad rem söz konusu olduğundan dolandırıcılık cürmünün oluşacağı, çünkü alacak hakkının istenebilir bile olsa, hileyle alınması durumunda zararın doğacağı kimsenin haklı amacını, hukuka aykırı yollarla gerçekleştiremeyeceği belirtilmiştir.
Öğreti ve yargısal görüşler bu doğrultudadırlar (Vitu n, 2314; Chavanne Fayard, Esoroguerie, Y.C.P 1981, 111, 30).
Bu gerekçenin, başkasına aidiyetten söz etmeyen ve geniş bir anlatımla yalnızca haksız çıkar ve zarardan söz edilen T.C. Yasasının 503. maddesindeki dolandırıcılık tanımı için öncelikle afortiori geçerli olduğu kuşkusuzdur.
Bu nedenlerle C. Başsavcılığı'nın itirazının reddine, karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı'nın 12.12.1985 gün ve 118 sayılı itirazının REDDİNE 07.04.1986 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy