(765 S. K. m. 45, 391)
Dava: Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre:
Sanığa ait evin cephesi hizasında 50'lik PTT telefon kablosu geçmektedir. Sanık, 25.4.1983 tarihli dilekçesiyle PTT Midyat Müdürlüğüne başvurarak, Evini yıkacağı gerekçesiyle telefon kablosu kopmuş, haberleşme aksadığı gibi, 5.340 liralık zarar meydana gelmiştir.
Dönmezer-Erman'ın (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt 2, 8. Bası, N. 918-940) eserlerinde ayrıntılarıyla açıklanıp, tartışmasını yaptıkları gibi:
Kast konusunda çağdaş hukukta, başlıca iki fikir yer almaktadır; Bunlardan birincisi tasavvur teorisi, ikincisi irade teorisidir.
Tasavvur teorisinden yana olanlara göre kast, tipe uygun hareket önceden tasavvur ve idrak olunmasından ibarettir. Kastın varlığı için neticenin istenmesi ve bunun gerçekleşmesi için hareket edilmiş olması gereksizdir. Mesela bir gemiye patlayıcı madde koyan kimse, geminin bir süre sonra bu yüzden havaya uçacağını ve gemi adamlarından birçok kimsenin öleceğini düşünmüş ve tasavvur etmiştir. Bu hareketle kimse öldürülmek istenmemiş ve sözgelimi hareket sadece geminin sigorta parasını almak amacı ile yapılmış olsa da, neticeyi düşünüp tasavvur ettiği için fail kasten hareket etmiş sayılır.
Demek oluyor ki, kast, neticenin tasavvur edilmesi, neticenin gerçekleşmesi bilinci ile hareketin istenerek yapılmasıdır; neticenin düşünülmesi, gerçekleşebileceği yolunda bir bilincin bulunması yeterlidir. Yoksa neticenin gerçekten istenmesine gerek yoktur. Bir kimse, hareketinin belirli neticelerini gerçekten istemiş olmasa bile, neticelerin de gerçekleşmesi hususunda bir zorunluluk varsa, kast bunları da kapsamına alır.
Kısaca bu şekilde özetlenebilecek tasavvur teorileri, tek başına ele alındığı takdirde, iradenin alanını insan için tehlikeli sayılabilecek derecede genişletir; bir kimsenin aklından geçirebildiği her şeyi istemiş sayılmasını gerektirecek bir sonuç verdikten başka, özellikle kastın taksirle yakınlık gösterdiği noktalarda, fiilin daima kastla işlendiği sonucuna götürür. Böylece kastla taksir arasındaki sınırları, kastın lehine olmak üzere çözümlemek sakıncasını doğurur.
İrade teorisine göre ise, kastı ayırt eden nitelik, failin neticeyi istemiş olmasından ibaretir. İsteme, hiç şüphesiz, neticenin tasavvur edilmiş ve düşünülmüş olmasını da gerektirir. Fakat belirli bir amaca yönelmiş bir irade olmadıkça, failin kasten hareket ettiğini yine de söylenemez -Carrara, Programına, 61, 62, 63; Garraud, I, 571, 572- Gerçekten, bir neticenin sadece öngörülmesi ve düşünülmüş olması, onun istenmiş olduğunu belirtmez ve irade ile birleşmiş olmayan bir düşünce ve öngörme kastı meydana getiremez. Fail birden fazla neticeleri öngörmüş ve aklından geçirmiş olabilir; bunlardan biri istenmemiş oldukları halde, yine de gerçekleşmişlerse, bunlar taksirle meydana getirilmiş sayılır ve kastla taksiri ayıran sınır da bu istemeden başka bir şey değildir. Neticenin gerçekleşmesi bakımından irade eklenmedikçe, kastın varlığından söz edilemez
İrade teorisini açıklamak için ileri sürülen ve hepsi de değişik yönlerden eleştiriye elverişli olan bu çeşit düşüncelerde, sözü geçen teori tek başına alındığı takdirde, kastı izaha yeterli bulunmamaktadır.
Asıl mesele, iradenin kapsamını belirlemek, bir kimsenin neleri istemiş olacağını tespit hususunda ortaya çıkar ve sadece irade teorisi bu meseleyi çözümlemeye yeterli olamaz. Birçok hallerde irade ile öngörmeyi bir arada mütalaa etmek zorunluluğu vardır. Bir deniz kazasına sebebiyet vermeyi isteyen kimse, bu kazada birçoklarının ölebileceğini veya yaralanabileceğini düşünür ve öngörür; belki bu neticeyi istemez, belki de bu öngörmeye rağmen yine de hareketinden çekinmez. Sırf irade teorisi içinde kalındıkça, bu gibi hallerde kastın kapsamı pek fazla daralır. Bu sebepledir ki, kast hakkında psikolojik bakımdan doğru ve gerçeklere uygun bir görüşe sahip olabilmek için, her iki teoriyi bağdaştırmak, hem tasavvur (öngörmeye), hem de iradeye yer vermek gerekir.
Nitekim, bu zorunluluğu duyan bazı yazarlar (Mezger - Pannain, Antolisei, Ranieri, Bettiol, De Marsico - Maggiore) bağdaştırıcı bir teoriden yana olmuşlardır. Kastı tarif eden bazı kanunlar ve özellikle İtalyan Ceza Kanunu da, fail tarafından kendi icra ve ihmalinin sonucu olarak öngörülen ve istenilen zararlı veya tehlikeli neticenin meydana gelmesi halinde kastı bir suçun bulunduğunu kabul ederek -Md. 43- ortalama bir görüşten yanadır. Buna karşılık İsviçre Ceza Kanunu, 18. maddesinde irade teorisinden yana olmaktadır. Bilinç ve irade ile işlenen suç kasten işlenmiş sayılır.
Bu açıklamalar göz önünde tutulduğunda: Kast, Öngörülen Ve Suç Teşkil Eden Bir Fiili Gerçekleştirmeye Yönelen İrade şeklinde tarif edilebilir.
Kastın başlıca iki unsuru vardır:
a) Düşünce ve öngörme unsuru,
b) İrade unsurudur.
Failin, kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde, canlandırmış olması gerekir. Kastla taksirin ayrıldığı en esaslı nokta bundan ibarettir.
Fail, neticeyi de düşünmüş ve öngörmüş olmalıdır. Bu netice icra suçlarında ve ihmal suretiyle icra suçlarında, kanunun yasakladığı neticedir. İhmal suçlarında ise, failin gerçekleştirmek istemediği ve fakat kanun tarafından gerçekleştirilmesi emredilen neticedir.
Fakat, düşünme ve öngörme, kısaca bilme ve isteme demek değildir. Bu itibarla, kastın bulunduğunun kabul edilebilmesi için bilmenin tespitinden sonra, ikinci bir inceleme daha yapmak ve istemenin de buna eklenip eklenmediğini araştırmak gerekir (irade unsuru).
Failin hareketinden, maksadının dışında kalan ikinci derecede neticeler de doğabilir ve bunların da irade unsuruna girip girmediği, fail tarafından istenip istenmediği meselesini çözümlemek gerekir. Bu mesele hakkında varılacak sonuç, sözü geçen neticelerden dolayı failin kastla mı, yoksa taksirle mi, sorumlu tutulacağının belirlenmesine yol açacağı için büyük önem taşır.
Neticelerden hiçbiri istememişse, kastın düşünme ve öngörme unsuru ile, irade unsuru arasında ayrılık bulunur, daha doğrusu bu iki unsur arasında uygunluk bulunmaz.
Ancak, ikinci derecede neticeler, maksadı oluşturan asıl neticenin gerçekleşmesi bakımından zorunlu nitelikte iseler, failin bu ikinci derecede neticeleri de istediği, iradesinin bunları da kapsamına aldığı kabul edilmek gerekir. Ne gibi zorunlu neticeler gerçekleşmişse, yalnız onların faile yüklenmesi uygun olur.
Belirli olmayan kast ancak netice ile belirlenir. Bu gibi halleri kesinlik öngörmesinden çıkarıp, ihtimal veya imkan öngörmesine sokmak yerinde bir davranış olmaz. Mesela; bir uçurumdan kaya parçasını kalabalığın üzerine fırlatan kimse, bu hareketinden birkaç kişinin öleceğini veya kesin olarak yaralanabileceğini kesin olarak öngörmüştür, fakat belirli bir kişinin ölmesine veya yaralanmasına yönelmiş olup da maksadını oluşturan iradenin dışında kalan zorunlu neticeler ancak gerçekleştikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir; bu nedenle fail asıl hedef tuttuğu kimseye bir zarar vermemişse, kastının konusuna göre, onu öldürmeye veya yaralamaya tam teşebbüs etmiş sayılır. Buna karşılık maksadın dışında kalan zorunlu neticelerden hiçbiri gerçekleşmemiş, mesela kaya parçası boşa gitmiş, ya da sadece hedef tutulan kişiye isabet etmiş ise, zorunlu neticeler bakımından belirli olmayan kasta ilişkin kurallar uygulanacağından, fail gerçekleşmiş olmayan bu zorunlu neticelerden sorumlu tutulamaz. Nihayet zorunlu neticeler gerçekleşmiş ise, gerçekleştikleri ölçüde fail bunları kasten meydana getirmiş sayılır. yani hedeften başka kimseler yaralanmışsa, fail kasten müessir fiilden, ölmüşlerse kasten adam öldürmeden dolayı cezalandırılır.
Bazı hallerde, neticeler fail tarafından öngörülmüş olmakla beraber, fail bunların gerçekleşmesini istememiş, hatta bunun gerçekleşmeyeceği umudu ile, ya da gerçekleşeceği korku ve kuşkusu içinde hareket etmiş olabilir. Sirkte bir partnerine bıçak atan atraksiyon artisti, hedefini vurabileceğini düşünür, fakat bu neticeyi asla istemez. Hatta bütün dikkat ve becerisini bu neticenin gerçekleşmemesi için kullanır. Bir arkadaşını saldırıdan kurtarmak için saldırıda bulunana ateş eden kimse, saldırganın çok yakınında bulunması nedeniyle arkadaşını vuracağını öngörmüş olabilir. Fakat kurşunun arkadaşına isabet etmeyeceği umudu ile ateş eder, fakat yine de arkadaşını vurmuş olabilir.
Bütün bu hallerde kastın iki unsuru arasındaki ayrılık büsbütün belirmektedir. Düşünme ve öngörme varsa da, irade yoktur.
Failin gerçekleştirmek için harekete geçmiş olduğu netice, onun maksadını teşkil eder. Saik ise sanığı harekete geçiren etken olup psişik olgunun irade aşamasını ilgilendirir. Saik olaydan olaya değişir; her kişiye özgü özellik gösterir.
Saikler prensip itibarıyla, hukukun dışında kalırlar. Sosyal ilişkilerin ve dışa vurmuş hareketlerin disiplini olan hukuk, ceza normunun ihlaline etki yapmadıkça, failin zihni ve ruhi durumu ile uğraşmaz. Kötü bir adam iyi bir saikle, iyi bir insan pek kötü ve anti-sosyal bir saikle hareket etmiş olabilir. Bir suç işlendiği zaman, failin öngörü ve irade ile hareket etmiş olması yeter. Bu iradesini şu veya bu şekilde kullanmak hususunda etkin olan saiklere kanun değer vermişse, mesele yoktur.
Kanunumuz bakımından da durum böyledir.
TCK.nun bir suç unsuru olarak saike önem verdiği haller vardır. Mesela; 142. maddedeki suçun meydana gelebilmesi için, yapılan propagandanın sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde hakimiyet kurması saiki ile yapılması gerekir. Diğer bazı hallerde saik ağırlatıcı sebep sayılmıştır. 450. maddenin 10. bendine göre adam öldürme cürmünün kan gütme saiki ile işlenmesi, cezanın artırılmasının ve faile ölüm cezasının verilmesini gerektiren bir haldir. İşte bu gibi hallerde, yani kanunun belirli bir saikle hareket edilmiş olmasını suç unsuru veya ağırlatıcı sebep saydığı sınırlı durumlarda, failin adı geçen saiklerle harekete geçmiş olması, yani kastın sözü geçen sakinin etkisinde oluşmuş bulunması aranır ve böylesine bir kasta da özel kast adı verilir.
Tüm bu açıklamalardan sonra, olayımızda sanığın eylemi değerlendirildiğinde, şu sonuçlara varmak gerekmektedir. Eğer TCK.nun 391. maddesindeki suçun oluşması için genel kast yeterli olsaydı, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekecekti. Zira sanık, evinin yıkılması sırasında, telefon kablosunun kopabileceğini öngörmüş, hatta tedbir alınması için PTT İdaresinde dilekçe vermiştir. Buna rağmen kendi iradesiyle evini yıktırmış, telefon kablosunun kopmasına sebep olmuştur. Gerçi bu kablonun kopmasını istememiştir. Ancak, kablonun kopması ihtimalinin çok kuvvetli olmasına rağmen hareketinden caymamış, böylelikle kastın iki unusuru da ihtimal öngörülmesi şeklinde olayda gerçekleşmiştir.
Sonuç: Halbuki, TCK.nun 391. maddesindeki suçun oluşması için genel kast yeterli değildir. Fail, resmi telgraf, telefon veya telsiz haberleşmesini durdurmak özel kast ile hareket etmiş olmalıdır E. F.Erem 'e de atfen, A. P.Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 3. bası, Cilt 4, S. 69). Ceza Genel Kurulu'nun 16.12.1935 gün ve 173-154 sayılı kararı da aynı mahiyettedir. Bu itibarla, telefon kablosunu koparmak kastı ile hareket etmediği anlaşılan sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı olduğundan, sanığın temyiz itirazının kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. (oybirliği ile)
Full & Egal Universal Law Academy